Sentencia SOCIAL Nº 599/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2831/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00599/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2020 0000237

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002831 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaMAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A.

PROCURADOR:ROMAN GUTIERREZ ALONSO

RECURRIDO/S D/ña:CONTRATAS MOTA, S.A., Carina , Anselmo , CANTERAS LA ATALAYA, S.L. , ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L. , Constanza , Coro , LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO/A:CASILDA FLOREZ MENENDEZ, RAFAEL FELGUEROSO VILLAR , RAFAEL FELGUEROSO VILLAR , MARIA JESUS SUAREZ GONZALEZ , , RAFAEL FELGUEROSO VILLAR , RAFAEL FELGUEROSO VILLAR ,

PROCURADOR:, GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , , , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , VICTORIA ESTRADA GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN , , ,

SENTENCIA Nº 599/22

En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002831/2021, formalizado por el Procurador D ROMÁN GUTIÉRREZ ALONSO, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A., contra la sentencia número 208/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122/2020, seguidos a instancia de Carina, Anselmo, Constanza, Coro frente a CONTRATAS MOTA, S.A., CANTERAS LA ATALAYA, S.L., ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carina, Anselmo, Constanza, Coro presentó demanda contra CONTRATAS MOTA, S.A., CANTERAS LA ATALAYA, S.L., ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2021, de fecha veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El día 16-10-2007, Fausto, nacido el NUM000-1956, con categoría de oficial de primera, conductor-palista, y antigüedad en la empresa de 16-4-2007, sufrió un accidente cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Canteras La Atalaya S.L, en las instalaciones de la empresa Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L., sitas en el paraje Alto del Praviano-Soto del Barco, en la explotación minera llamada 'Marián Nº 30.293'. Ese día, Fausto se ocupaba de conducir un camión, que trasladaba áridos desde la zona de extracción hasta la de almacenamiento, donde una pala cargadora recogía el material que conducía a la tolva. La pala debía subir una cuesta para meter el material en la tolva, y luego avanzar marcha atrás y hacer un giro para ponerse frente al almacenamiento de material. El trabajador Fausto, tras descargar en la zona de almacenamiento, estacionó a unos 15 metros del acopio, y se dispuso a limpiar el barro seco en la parte de atrás de la caja del dumper, lo que debía hacer tras descargar en la zona de almacenamiento para que la puerta abatible encajase bien después de bajar el volquete. Para ello se situó entre el portón trasero abatible y la caja del dumper. En ese momento, el palista se dispuso a hacer maniobra de marcha atrás, sin llegar a mirar, por lo que no vio el dumper, ni al trabajador, y golpeó con el contrapeso trasero izquierdo la trampilla móvil del volquete dumper, de tal manera que el trabajador Fausto quedó atrapado entre la caja del dumper y la trampilla, aprisionándole las piernas. En la zona no se había establecido un lugar para operaciones de mantenimiento de vehículos, ni tampoco se encontraba señalizada la zona de acción de la pala. La maniobra de limpieza que el trabajador realizaba se debe hacer cada tres o cuatro viajes, puesto que los restos del material quedan en las bisagras al descargar, y al cerrarse, si no se eliminan, pueden dañar los mecanismos de la bisagra. El procedimiento que se utilizaba al efecto era el seguido por el trabajador siniestrado. La pala que se

estaba utilizando cuando se produjo el siniestro era propiedad de Contratas Mota, S.A., que también suministraba los equipos de protección individual a los trabajadores.

SEGUNDO.-CANTERAS LA ATALAYA, S.L. fue constituida el 18- 7-1995, y su objeto social es ser titular de derechos mineros. Su presidente es Iván.

ARCILLAS Y ÁRIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L. se constituyó el 7-5-1996, con el mismo objeto social, y tiene el mismo presidente que la anterior, siendo que la vicepresidenta de ambas sociedades es Rosa, y coincide también la identidad de sus consejeros.

Por su parte, CONTRATAS MOTA, S.A. se constituyó el 24-5- 1973, y su objeto social es la explotación del negocio de construcción de obras de todas clases, siendo igualmente su presidente Iván, y sus consejeros coincidentes con las anteriores, sin perjuicio de que Isaac, que es consejero en las anteriores, tiene el cargo de vicepresidente en ésta, para pasar a ser Rosa consejera.

Los trabajadores prestaban servicios en las empresas anteriores, con independencia de su adscripción formal, como ocurrió el día de los hechos.

TERCERO.-La empresa Canteras Atalaya, S.L. y Arcillas y Áridos Monte de la Granda, S.L. carecían de normas internas de seguridad para el desarrollo de las labores en trabajos a cielo abierto, y, en concreto, no tenían establecido regulación del tráfico ni señalización o normas sobre aparcamiento, maquinaria y operadores, ni tampoco se establecían normas para la realización de las operaciones de mantenimiento. El palista, al igual que el siniestrado, carecían de la autorización expedida por la autoridad minera necesaria para manejar máquina minera móvil, y no se encontraban en condiciones de obtenerla, al no haber superado el examen establecido al efecto.

CUARTO.-La empresa Canteras La Atalaya, S.L. tenía concertado seguro de responsabilidad civil, póliza nº NUM001, con LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (actualmente, GENERALI ESPAÑA, S.A.). Por su parte, Arcillas y Áridos Monte de la Granda, S.L. tenía concertada con MAPFRE póliza de responsabilidad civil, nº NUM002, que se da por reproducida. También Contratas Mota, S.A. tenía suscrita con la entidad MAPFRE, póliza de responsabilidad, con el nº NUM003, que igualmente se tiene por reproducida.

QUINTO.-El trabajador Fausto sufrió un atrapamiento en ambas extremidades inferiores, y fue asistido en el Hospital de San Agustín, para ser posteriormente trasladado al HUCA, donde permaneció hospitalizado y se procedió a la estabilización de las fracturas con fijador externo, revascularización femoral derecha hasta la arteria poplítea, limpieza quirúrgica de heridas y fasciotomías en la pantorrilla. Nuevamente es remitido al Hospital San Agustín a continuación, para tratamiento y control por los servicios de cirugía plástica, vascular y traumatología, y, a continuación, vuelve a ingresar en el HUCA para cirugía por pérdida de sustancia por postfasciectomías, en miembro inferior izquierdo. Posteriormente, ingresa en el Hospital de Begoña y en la Clínica La Luz, para amputación de tercio medio de diáfisis femoral derecha, y pseudoartrosis infectada de la fractura supraintercondílea de fémur derecho. Nuevamente ingresa en el HUCA por proceso infeccioso en pierna derecha, donde se le efectúan dos intervenciones quirúrgicas de urgencias, nuevo by-pass con arteria crioconservada, drenaje de muñón, desbridamiento de partes blandas y retirada de material de endoprótesis. Desde la fecha del siniestro, se mantuvo en situación de hospitalización, conforme a lo expuesto, hasta el día 5-11- 2008. Nuevamente, ingresa en el HUCA el 16-3-2009, hasta el 20-5-2009, y entre el 16 de septiembre y el 1 de octubre de 2009, para realizar sendas intervenciones en fémur izquierdo. Tras sufrir caída causal haciendo rehabilitación el 14-5- 2010, ingresa nuevamente para ser intervenido de fractura de rótula izquierda y permanece hospitalizado hasta el 3-6-2010.

SEXTO.-Por resolución del INSS se reconoció en fecha 11- 6-2009 a Fausto la pensión de gran invalidez.

En el dictamen propuesta de fecha 22-5-2009 se recoge el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de AT sufrido en octubre-07 con atrapamiento de ambas extremidades inferiores: amputación MID y pseudoartrosis fémur izquierdo. El informe forense de 14-6-2011 señala como cuadro residual amputación de fémur unilateral, a nivel diafisario, material de osteosíntesis en fémur izquierdo, cicatrices a nivel de brazo izquierdo de 5 cm una de ellas, de muslo izquierdo de 23, 4 y 3,5 cm en cara anterior, y 23 cm en cara externa, y abdomen y muslo derecho, en número de tres, y determina la presencia de insomnio con tratamiento con Lorazepam y necesidad de ayuda para las actividades básicas de la vida diaria, que supone la existencia de un trastorno por estrés postraumático.

SÉPTIMO.-En fecha 29-4-2008 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se resuelve:

'1º- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador don Dº Fausto en fecha 16 de octubre de 2007.

2º- Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40 por ciento, con cargo a la empresa 'Canteras La Atalaya S.L' y solidariamente a la empresa 'Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L', que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas'.

OCTAVO.-Las lesiones sufridas por el demandante en el accidente que tuvo lugar el 16-10-2007 cursaron con un proceso infeccioso que precisó de tratamiento farmacológico continuado así como de varias actuaciones quirúrgicas.

En septiembre de 2013 ingresó por infección crónica de fractura antigua de fémur izdo. Se retira material de osteosíntesis y se hace limpieza con colocación de espaciador con antibiótico. Durante el ingreso el paciente sufre diversas complicaciones, entre ellas FRA y sepsis de origen urinario que precisó ingreso en UVI y hematoma espontáneo en MSD que precisó drenaje quirúrgico y curas con mejoría y alta hospitalaria el 29/10/13. En las pruebas complementarias realizadas se observan imágenes pulmonares sospechosas de infección en el contexto clínico. Reingresa en Dic/13 para 2º tiempo de colocación de PTR izda. Ante mala evolución del paciente, con sepsis se sospechan diferentes focos: respiratorio (imagen de neumonía en LII), herida quirúrgica (cultivos negativos), absceso del MSD (cultivos positivos del exudado para el mismo microorganismo que el asilado previamente en rodilla-MSRA-), abdominal (clínica de colecistitis con eco sin hallazgos) u otros.

NOVENO.- Fausto falleció el 7-1-2014, siendo la causa del fallecimiento una parada cardiorrespiratoria irreversible por fallo multiorgánico derivado de un shock séptico.

En el informe provisional anatomopatológico del Servicio de Anatomía Patológica del HUCA de fecha 9-1-2014 se recoge:

DATOS CLÍNICOS:

'Shock séptico refractario con posibles focos: 1. Neumológico, 2.- herida quirúrgica en miembro inferir izquierdo, 3.- abdomen'

EXAMEN MACROSCÓPICO POR ÓRGANOS:

CEREBRO: pendiente de estudio.

TIROIDES: 35 grs. De peso (Normal 15-40 grs) Lóbulo izquierdo con quiste de chocolate de 2,5 cm de diámetro.

TRAQUEA: Permeable. No encontrado obstrucciones en todo su recorrido ni alteraciones de los cartílagos.

PULMONES: Derecho: 630 GRS. Izquierdo: 550 grs. Árbol bronquial sin obstrucciones. En región parahiliar, se identifica en contacto con el bronquio lobular inferior un nódulo de 4 cm. De diámetro, bien delimitado, no encapsulado, sólido, color blanquecino con áreas grisáceas periféricas, asociado a adenopatías regionales agrandadas. Resto de pulmón izquierdo y pulmón derecho sin nódulos adicionales y parénquima congestivo/edematoso.

CORAZÓN: 650 grs. de peso. VT: 13 cm, VM: 2,5 cm, VA: 9,5 cm, VP: 9,5 cm. El espesor del VD es de 0,5 cm y el VI es de 3 cm, siendo evidente una hipertrofia ventricular concéntrica, sin evidenciar otra lesión miocárdica. Válvulas cardiacas engrosadas pero sin calcificaciones. Arterias coronarias permeables, sin placas de ateroma. Aorta de superficie lisa, de apariencia normal, sin calcificaciones.

HÍGADO: 3,100 grs de peso. (Normal: 1650 grs.) Múltiples nódulos blanquecinos, bien delimitados, no encapsulados, de consistencia blanda, que sugieren lesiones metastásicas. Algunos subcapsulares sobre todo en la cara anterior de lóbulo derecho, otros intraparenquimatosos y de tamaños variables, siendo el más pequeño de 4 mm de diámetro y el más grande de 1,5 cms.

BAZO: 300 grs de peso (Normal 155 grs) Sin anormalidades en superficie. Escaso barro esplénico al arrastre con bisturí.

PÁNCREAS: 150 grs. Conducto principal sin obstrucciones. No se encontraron nódulos al corte longitudinal del mismo, con parénquima homogéneo en cuanto a coloración y consistencia.

TUBO DIGESTIVO: Sin hallazgos patológicos macroscópicos.

SUPRARRENALES: 8 gr. Sin anormalidades macroscópicas.

Riñones: RI 300grs y RD 295 grs de peso. (Normal 250-300 grs). Riñón izquierdo con quiste simple cortical. Ambos presentan una arquitectura conservada con una adecuada diferenciación cortico-medular, sin dilataciones pielo caliciales. Cada riñón con uréter único permeable.

VEJIGA URINARIA: Pared delgada, presentando en cara posterior y cúpula lesiones puntiformes violáceas sugestivas de cambios por sondaje.

TESTÍCULOS: Ambos de tamaño y morfología normal.

PRÓSTATA: Pequeña. Sin lesiones macroscópicas evidentes.

AORTA: Ramas principales permeables pero con calcificaciones y placas de ateroma tanto en la bifurcación como en los segmentos iniciales de iliacas comunes.

GANGLIOS: N.E.

CULTIVOS: 1. Líquido hemático de articulación de rodilla izquierda. 2. Hisopardo de líquido peritoneal. 3. Hisopado de herida quirúrgica en rodilla

DIAGNÓSTICOS MACROSCÓPICOS:

Neoplasia de lóbulo inferior izquierdo de pulmón.

Metástasis hepáticas múltiples.

Hipertrofia concéntrica de ventrículo izquierdo

Hemartrosis de rodilla izquierda.

Quiste cortical simple de riñón izquierdo.

Ateroesclerosis de aorta abdominal e iliacas comunes

DÉCIMO.-El informe médico forense de 7-7-2016 establece como causa inmediata de la muerte un proceso séptico y fallo multiorgánico, dándose íntegramente por reproducido.

UNDÉCIMO.-Al momento de su fallecimiento, el trabajador estaba casado con Constanza, y tenía tres hijos, Coro, Carina y Anselmo. En ese momento, convivía con la esposa y las dos hijas del matrimonio.

DECIMOSEGUNDO.-Por el INSS se dictó resolución, con fecha de salida 10-2-2014, reconociendo a Constanza las prestaciones por auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y viudedad, derivadas del fallecimiento de Fausto.

En fecha 17-2-2014 Constanza presentó solicitud interesando el incremento del 40% sobre la pensión de viudedad.

DECIMOTERCERO.-Por el INSS se dictó resolución de 15-4- 2014 en la que se declara que no procede recargar la pensión de viudedad reconocida a Constanza en base a la resolución de 29-4-2008, al no haber quedado probado que el fallecimiento de Fausto ocurrido el 7-1- 2014 fuese derivado de las lesiones causadas al mismo por el accidente de trabajo ocurrido el día 16-10-2007.

Constanza formuló reclamación previa frente a la resolución de 15-4-2014, dictándose resolución de 26 de mayo de 2014 en la que se acuerda estimar en parte la misma, dejando sin efecto la resolución recurrida y acordando proceder al inicio del procedimiento administrativo con la finalidad de determinar si existe relación de causalidad entre las lesiones producidas por el siniestro laboral y el fallecimiento del Sr. Anselmo.

DECIMOCUARTO.-Por el INSS se dictó resolución de 20-6- 2014 declarando que procede el recargo por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones por auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y viudedad, derivadas del fallecimiento, reconocidas a Constanza, por derivar el fallecimiento de Fausto de las lesiones causadas por el accidente de trabajo de 16-10- 2007. Se desestimaron las reclamaciones previas formuladas por las empresas Canteras La Atalaya S.L y Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L.

DECIMOQUINTO.-El Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictó sentencia el pasado día 25-2-2015, en autos 508/14, a los que se acumuló el 515/2014, y en que se confirmó el recargo de prestaciones impuesto a las empresas Arcillas y Áridos Monte de la Granda, S.L. y Canteras La Atalaya, S.L., en la pensión de viudedad y prestaciones de muerte y supervivencia, que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 26-6-2015, rec 1120/2015. Se tienen por íntegramente reproducidas ambas sentencias.

DECIMOSEXTO.-Por estos hechos se siguieron diligencias previas nº 232/08, ante el Juzgado de Instrucción de Pravia, que fueron transformadas en procedimiento abreviado, y tras la celebración del juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado

de lo Penal nº 2 de Avilés el 21-6-2018, absolutoria, que fue ratificada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias el 17-10-2018. Las diligencias previas fueron incoadas en fecha 19-11-2007, por auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés, que se inhibió al Juzgado de Instrucción de Pravia, que dictó auto de incoación de diligencias previas el 14-5- 2008. Las aseguradoras LA ESTRELLA y MAPFRE consignaron en el Juzgado de Instrucción de Pravia las cantidades de 90.000 y 68.173,38 euros, a favor de Fausto.

DECIMOSÉPTIMO.-Se ha instado con fecha 2-10-2019 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 14-10-2019 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la excepción de prescripción alegada por las codemandadas, y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Constanza, Coro, Carina y Anselmo, frente a CANTERAS LA ATALAYA, S.L., ARCILLAS Y ÁRIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., CONTRATAS MOTA, S.A. y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. (actualmente, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.), y condeno solidariamente a las codemandadas CANTERAS LA ATALAYA, S.L., ARCILLAS Y ÁRIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., CONTRATAS MOTA, S.A. y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. (actualmente, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.) a abonar a los actores la cantidad total de 286.442,52 euros, con imposición a la codemandada MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. (actualmente, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.) de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Absuelvo a la codemandada LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (actualmente, GENERALI ESPAÑA, S.A.) de las pretensiones formuladas en su contra.'

El trece de septiembre de 2021 de dos mil veintiuno se ha dictado auto de aclaración en los siguientes términos:

'No procede aclarar la sentencia de fecha 21 de mayo de 2021, y que ha sido solicitado por las codemandadas CANTERAS LA ATALAYA, S.L., ARCILLAS Y ÁRIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., CONTRATAS MOTA, S.A. y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. (actualmente, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.), manteniéndose en su integridad la redacción de dicha resolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interesaba la parte actora, en la demanda rectora del presente procedimiento, el dictado de un sentencia que reconociera su derecho a percibir la cantidad de 571.595 euros en concepto de responsabilidad civil adicional en razón a la falta de medidas de salud y seguridad que se hallaban en la base de accidente de trabajo sufrido por D. Fausto el día 16 de abril de 2007 y su posterior fallecimiento, con más el interés legal del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, condeno solidariamente a las empresas 'ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA S.L.', 'CANTERAS LA ATALAYA S.L.' y 'CONTRATAS MOTA S.A.', y a la aseguradora 'MAFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA' a abonar a los actores la suma de 286.442,52 euros, con imposición a esta última de los interés previstos en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, se alza en suplicación la representación letrada de la compañía de seguros y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, solicita que, previa la revocación de la resolución de instancia, se dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda y se absuelva su representada de las pretensiones deducidas en su contra.

Impugnan el recurso las respectivas direcciones letradas de la parte actora y las de las empresas CONTRATAS MOTA S.A., CANTERAS LA ATALAYA S.L. y ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA S.L., interesando su integra desestimación.

SEGUNDO. -Interesa en primer lugar el Letrado recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero, cuarto, décimo y decimosexto, proponiendo las siguientes modificaciones:

.- ordinal primero, postula la adición de los siguientes párrafos:

'El camión dumper estaba estacionado inadecuadamente, dada la sobrada amplitud de la plaza de maniobras. El conductor del DUMPER, Fausto, tenía orden verbal del encargado de la empresa, Gregorio, de retirarse del radio de acción de la pala si estacionaba en la zona de maniobras. En la zona de explotación existe una zona de mantenimiento para vehículos y maquinaria separada de la zona de extracción y almacenamiento'.

.- ordinal cuarto, postula la adición del siguiente párrafo:

'La póliza de responsabilidad civil, nº NUM002 concertada con Arcillas y Áridos Monte de la Granda, S.L., tiene un sublímate por víctima de 100.000 euros para la cobertura de Responsabilidad Civil de Accidentes de Trabajo y una franquicia de 300 euros por siniestro. La póliza de responsabilidad, nº NUM003, concertada con Contratas Mota, tiene un sublímite por víctima de 180.000 euros para la cobertura de Responsabilidad Civil de Accidentes de Trabajo y una franquicia de 1.000 euros por siniestro'.

.- ordinal décimo, pretende que se añada el siguiente párrafo:

'La causa fundamental de la muerte se estima relacionada directamente con un proceso neoplásico (tumoral) pulmonar avanzado con metástasis óseas, ganglionares y viscerales (hígado, bazo y suprarrenales) siendo la naturaleza médico legal del fallecimiento 'Muerte natural' a juicio del informante, y por tanto no relacionada directamente con el Accidente de Trabajo sufrido en 2007, objeto de estas diligencias'.

.- ordinal decimosexto, persigue completar el mismo con la siguiente frase:

'La aseguradora Mapfre consignó la citada cantidad de 68.173,38 euros a favor de los perjudicados en fecha 29-7-2015'.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artícu lo 193.b) de la LRJS, es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/ 17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/ 17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos;

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

También hemos de recordar que el motivo no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013).

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la rectificación que se pretende introducir en el primero de los hechos declarados probados relativa al lugar de estacionamiento del camión dumper, pues junto al informe invocado por la recurrente existen en los autos otros que lo contradicen, como el del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, en el que claramente se significa que 'no se había establecido una zona para operaciones de mantenimiento de vehículos'; el propio informe invocado por la recurrente y el de del Servicio de prevención ajeno insisten en la inexistencia de disposiciones internas de seguridad para la regulación del tráfico y la señalización correspondiente dentro de las instalación minera que especificaran, entre otros extremos, las condiciones de estacionamiento y aparcamiento, sistemas de avisos y señales, normas prioridad entre vehículos etc., en tal situación la afirmación que pretende introducir la parte recurrente no es un hecho ni siquiera negativo, sino una mera opinión personal de quien la emite.

La misma adversa consideración merecen el resto de las especificaciones o precisiones con las que el recurrente pretende completar el primero de los ordinales en atención a que una doctrina jurisprudencial reiterada ha sostenido que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior son ineficaces a efectos de la revisión fáctica en casación (por todas, SSTS de 18 de diciembre de 1990, 11 de julio de 1994 y 18 de febrero de 1997) y que esta doctrina casacional ha sido comúnmente aplicada al recurso extraordinario de suplicación, concluyendo la ineficacia revisora en suplicación de los hechos probados de una sentencia anterior. Los hechos declarados probados en un proceso anterior no extienden por lo general su eficacia fuera del área del mismo, ni en consecuencia tienen efectos vinculantes en otro posterior, que ha de resolverse con arreglo al resultado de todas las pruebas en él practicadas.

En este sentido recuerda la STS-IV de 30 de marzo de 2016 (rec.13/2014) que: 'la independencia de uno y otro Orden Jurisdiccional, en relación con la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil -- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo (STS 4ª 15-6-1992, R, 442/91, y 20-6-94, R. 1619/93, entre otras); y ello, por cuanto, como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983 de 23 de febrero, 36/198 5 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'.

Por otra parte, hemos de señalar que el testimonio del Sr. Gregorio es una prueba inhábil a los fines perseguidos, pues las pruebas de índole personal no pueden ser valoradas por la Sala; estos dos medios probatorios, - pues idéntico tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte - según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia.

Tanto el contenido de la póliza núm. nº NUM002 como el de la póliza núm. NUM003 ya se dan por reproducidos en el relato histórico de instancia habiendo precisado la Sala IV que: 'en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.'.

Con independencia de que el propio ordinal décimo ya dé por reproducido el contenido del informe del Médico Forense, que es el documento en él se apoya la parte recurrente para sustentar la modificación del motivo, hemos de recordar que tal medio de prueba es objeto de valoración especifica por el juzgador a quo en el sexto de los fundamento jurídicos, junto con los otros informes médicos unidos a los autos, expresando los razonamientos por los que no le reconoce la eficacia indiciaria que le atribuye la parte, en términos que se atienen a criterios de sana lógica. Valoración que no puede ser corregida por esta vía, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente no ha combatido la argumentación judicial ni ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba. La otra razón para rechazar el motivo obedece al hecho, puesto de manifiesto por el juzgador a quo, de que en el supuesto debatido rige la presunción iuris et iure sobre la laboralidad de la muerte del causante ex Art. 217.2 de la LGSS y, por tanto, la modificación propuesta no trasciende al fallo, en cualquier caso.

El hecho de que la aseguradora procedió a la consignación de la suma de 68.173,38 euros ya aparece reflejada en el ordinal decimosexto que se pretende revisar, no advirtiendose en consecuencia, la omisión denunciada, sino que las puntualizaciones que pretende realizar son eso, simples matices y recordemos que, como ha indicado la STS de 9-12-03, la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias.

TERCERO. -El segundo vicio que se achaca a la resolución impugnada es la infracción, de lo dispuesto en los Arts. 1101, 1103, 1104, 1105, 1902 y 1903 del Código Civil, en relación con lo que al efecto establecen los Art. 14 a 17, 19 y 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la doctrina relativa a la Causalidad Adecuada, ( SSTS de 31-07-1999; 8-10-1998; 11-03-1988; 11-02-1985).

Argumenta que, conforme a la doctrina de causalidad adecuada, para apreciar la culpa del agente es necesario que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; doctrina que le lleva a concluir que en el presente supuesto el accidente se produjo por la propia y exclusiva imprudencia de D. Fausto, tal y como establece el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés de 21 de junio de 2018 en el Juicio Oral nº 33/2018 confirmada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de octubre de 2018.

Al respecto hemos de hacer las siguientes precisiones: es cierto que con posterioridad a dictar este Tribunal la sentencia de 26 de junio de 2015 (rec. 1120/2015) por la que se confirmó el recargo impuesto a las empresas codemandadas por falta de medidas de seguridad en el porcentaje del 40%, se dictó la sentencia penal absolutoria invocada por la parte recurrente. Como es sabido el cuadro sancionador de los accidentes de trabajo cometidos por infracción de las medidas de salud y seguridad en el trabajo es muy complejo, y la depuración de las responsabilidades que pueden seguirse de los mismos: prestaciones de Seguridad Social y sus recargos; sanciones administrativo-laborales; represión penal; indemnizaciones de naturaleza civil, es dilucidada a través de procedimientos diversos, desembocantes en jurisdicciones independientes y a partir de parámetros de valoración no siempre coincidentes.

En este sentido el hecho de que no exista responsabilidad penal, no significa, ni puede derivar en que el recargo impuesto desaparezca, porque hay una sentencia firme que reconoce la existencia de la infracción de medidas de seguridad y el consecuente recargo, y estos hechos vinculan al Tribunal; en otras palabras, sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción penal por la responsabilidad civil derivada de delitos, el conocimiento de las reclamaciones por accidente de trabajo corresponde en principio a este orden jurisdiccional social. La competencia del orden social se extiende tanto a la reclamación de prestaciones de Seguridad Social, como a la reclamación de los incrementos o recargos de las mismas por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene (artícu lo 123 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), como en su caso a la responsabilidad civil (laboral) añadida a las anteriores ( artículo 127 de la propia Ley). Esta variedad de mecanismos de indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del deber del patrono, en relación con el accidente, con la consecuencia de esa posible pluralidad jurisdiccional, comprende, frente al penal, tanto la responsabilidad estrictamente civil como la que surge de un incumplimiento laboral.

Advierte en tal sentido la STS-civil de 3 de julio 2003 que: 'es doctrina de esta Sala que las sentencias penales absolutorias no producen excepción de cosa juzgada en la jurisdicción civil, como lo tiene así declarado entre otras en la sentencia de 29 de mayo de 2001 , al señalar que 'las sentencias absolutorias de la jurisdicción penal no vinculan a los tribunales civiles, salvo que se haya declarado la inexistencia del hecho enjuiciado'; en el mismo sentido la de 17 de abril de 2002, que entiende que hay que tener en cuenta 'que as sentencias absolutorias dictadas en la jurisdicción penal no vincula a la civil, salvo que se declare que no se produjeron los hechos enjuiciados'.

Sigue así el Alto Tribunal el criterio establecido por la STC nº 15/2002, de 28 de enero, en la que se razona que 'cuando la Sentencia penal, por haber sido absolutoria , no haya entrado a examinar ni se haya pronunciado sobre las acciones civiles derivadas del hecho enjuiciado en el ámbito criminal, nunca podrá producir efectos de cosa juzgada en el posterior proceso civil, por la sencilla razón de que las acciones civiles quedaron imprejuzgadas. La citada regla sólo sufre una excepción en virtud de lo dispuesto en el art. 116 LECrim, según el cual si la sentencia penal resultó absolutoria precisamente por declarar que no existió el hecho que fue objeto de enjuiciamiento en el ámbito criminal, este pronunciamiento vinculará positivamente al juez civil que no podrá ya fundar ninguna responsabilidad civil en la existencia del hecho que fue declarado inexistente por la jurisdicción penal'.

Por el contrario, una consolidada doctrina de la Sala IV [SSTS 12/07/ 13 (rec. 2294/12); 13/04/ 16 (rec. 3043/13); 15/12/ 17 (rec. 4025/16) ; 14/02/ 18 (rec. 205/16)] ha establecido, en lo que atañe al efecto positivo de la sentencia firme dictada en procedimiento de recargo de prestaciones, en el litigio posterior de indemnización de daños y perjuicios por infracción de medidas preventivas, [y también a la inversa], que la sentencia firme dictada en el primer proceso produce el efecto positivo de la cosa juzgada en el segundo, vinculando el resultado de este último a aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo de la primera resolución que ganó firmeza, no se incorporan a la parte dispositiva de forma específica, aunque actúan sobre ella como determinantes lógicos, razonando al efecto que, a pesar de la diferencia entre ambas instituciones, median también elementos de identidad, como la relación de causalidad entre la infracción de medidas de seguridad y las consecuencias del accidente, teniendo la decisión adoptada sobre este punto el inicial proceso efecto de cosa juzgada en su aspecto positivo en el segundo.

El efecto positivo de la cosa juzgada (aclara el Tribunal Supremo en las sentencias citadas) no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Precisa en tal sentido la STS 13 de junio de 2006, dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso'.

CUARTO. -Señala el recurrente que el requisito típico de la responsabilidad por daños es que los daños y prejuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1101, 1103 y 1902 del Código Civil), debiendo aplicarse al respecto la doctrina de la causalidad adecuada.

La doctrina de la Sala IV al respecto la resume la STS de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008) diciendo:

'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado medianteculpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1101, 1103 y 1902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97- ; 18/10/99 -rcud 315/99-; 22/01/02 -rcud 471/02-; y 07/02/03 -rcud 1648/02-), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07-; 14/07/09 -rcud 3576/08-; y 23/07/09 -rcud 4501/07-), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00-; y 17/07/07 -rcud 513/06-)'.

Para revisar la doctrina anterior la citada sentencia señala:

'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadoresgenéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00-, ya citada).

(...) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL).

(...) Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

(...) no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Esta doctrina ha sido recogida por la L.R.J.S., cuyo Art. 96.2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira', y en el Art 15.4 LPRL a cuyo tenor: 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de la Sala IV, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011), 1-febrero- 2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ), 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013) o 4 de mayo de 2015 (R. 1281/2014). Precisa la de 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013) que: 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido' (senten cia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003); o dicho de otro modo, 'aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT/EP), para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

Esto es, se parte de la base de que es el empresario quien asume en el contrato de trabajo la obligación de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), deber que forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo ( Arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores). El alcance de esta obligación contractual se extiende 'a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad'. Es en este contexto en el que se ha se insertar el elemento culposo de la responsabilidad empresarial, el factor culpabilístico, la infracción del deber de diligencia y cuidado exigibles. Ahora bien, si desde el punto de vista del sujeto responsable el principal ha de serlo el empresario, ello no quiere decir que sea único o el único. Y es que el empresario es deudor de seguridad «iure propio», sin perjuicio de que pueda responder también por los actos de sus empleados. Tiene el control de la infraestructura de trabajo y el poder de dirección, de tal manera que es él quien puede y debe hacer trabajar a los empleados bajo su dependencia en el medio adecuado y oportunamente seguro. Su responsabilidad frente al perjudicado es directa y, en su caso, solidaria con los otros hipotéticos causantes del daño: directivos de la propia empresa o, incluso, con otros empresarios con los que mantenga la oportuna vinculación jurídica en el suceso lesivo de que se trate. Correlativamente, el trabajador tiene derecho a trabajar en las debidas condiciones de seguridad, en un medio objetivamente seguro, poniendo a su disposición el empresario el instrumental oportuno y tras el preciso conocimiento de su manejo, sin perjuicio de la correlativa obligación del trabajador de respetar las medidas de seguridad que le hubiesen sido ordenadas y del cumplimiento de sus obligaciones en el ámbito laboral.

La proyección de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado determina el fracaso de este motivo del recurso, no solo, por la vinculación que para la resolución del presenté litigio ofrece el sustrato fáctico diseñado por la precedente resolución de la Sala en materia de recargo, sino también, al pronunciamiento decisorio de aquella en cuanto a la causa del accidente atribuyéndola exclusivamente a los diferentes incumplimientos preventivos en que incurrieron tanto la empleadora del trabajador como la empresa principal por ella subcontratada, lo que lleva aparejada la exclusión de la concurrencia de culpa del trabajador como concausa del accidente apreciada por el Juzgado.

Al respecto, concluye el magistrado a quo que todos los informes, incluido el emitido por la autoridad minera, coinciden en destacar la ausencia de una regulación de tráfico y de su señalización, así como la falta de establecimiento de un espacio para el mantenimiento de los vehículos o la determinación de un lugar para el estacionamiento, así como de la necesidad de una habilitación para el uso de máquinas por la autoridad minera, de la que carecían tanto el fallecido como el palista implicados en el siniestro, siendo que todas estas cuestiones debieron ser cumplimentadas por la empresa, y no lo hizo. Insistiendo el juzgador a quo en que las propias alegaciones de las codemandadas, no vienen más que a agravar su responsabilidad, así cuando afirma que el trabajador siniestrado habría realizado esa maniobra no menos de 1.937 ocasiones, se está demostrando la gravedad y contumacia en el incumplimiento empresarial, ya que la empresa conocía el empleo de un procedimiento inadecuado, la falta de cualificación de los trabajadores y la necesidad de limpieza que se generaba con ocasión de la descarga del material en la tolva, sin que en todo ese tiempo hubiera proporcionado un procedimiento de trabajo seguro.

En efecto del inmodificado relato factico y en cuanto más directamente afecta a la forma de producirse el siniestro resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos

1º) El actor venía prestando servicios por cuenta y baja la dependencia de la empresa codemandada 'Canteras la Atalaya S.L.' desde el 16-4-2007, con la categoría de oficial de 1ª conductor, hasta que en fecha 16-10-2007 causo baja por accidente de trabajo.

2º) El accidente tuvo lugar en las instalaciones que la empresa Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L. posee en el Alto del Praviano (Soto del Barco) denominada 'Marian núm. 30.293', una explotación a cielo abierto dedicada al arranque de minerales de arcilla mediante maquinarias de carga (palas frontales, retroescavadoras), empleándose un camión dumper para la carga y trasporte del mineral dentro de la cantera.

3º) El accidente tuvo lugar sobre las 17 horas del 16-10-2007, cuando el Sr. Fausto, después de descargar un camión de zahorra en la zona de acopio de minerales, estaciono el dumper fuera de la zona de descarga para limpiar de barro la bisagra de la puerta trasera del camión. Esta operación se llevaba a cabo cada tres o cuatro viajes, con el fin de limpiar los restos del material en las bisagras y evitar que dañara su mecanismo.

4º) Mientras el actor, después de elevar la caja del camión, procedía a limpiar la bisagra con un espátula, situándose para ello entre la caja del camión y la trampilla, el palista que se encargaba de cargar la tolva de la cribadora con el material de acopio, circulando marcha atrás con la pala cargadora golpeo la trampilla del dumper atrapando al Sr. Fausto entre la puerta trasera y la caja del camión.

5º) A consecuencia del referido accidente el trabajador sufrió policontusiones graves de ambos miembros inferiores que cursaron con clínica infecciosa, se le amputo en mayo de 2008 la pierna derecha a nivel de 1/3 medio del muslo, y en el mes de septiembre de 2009 se intervino el MII por pseudoartrosis del fémur, con colocación de material de osteosíntesis.

6º) Por resolución del INSS de 11 de junio de 2009 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, falleciendo el día 7 de enero de 2014; el informe anatopatológico recoge el siguiente diagnóstico: shock séptico refractario con posibles focos: 1. Herida quirúrgica en miembro inferior izquierdo; 2. Neumológico; 3. Abdomen.

7º) En el centro de trabajo no se contaba con una zona para operaciones de mantenimiento de vehículos, ni se hallaba señalizada ninguna zona de estacionamiento de camiones; tampoco se encontraba delimitado el radio de acción de la pala cargadora ni contaba con normas de prioridad de paso, velocidades máximas etc., habida cuenta que los dumper realizan la maniobra de descarga de minerales en el área en la que la pala cargadora la recoge; en fin tampoco existían normas internas de seguridad sobre la forma de efectuar la limpieza del camión ajustadas a las instrucciones del fabricante, ni en general de un programa de mantenimiento y revisiones de la maquinaria de la explotación, a que se refieren los apartados sus apartados 4.5 y 4.6 y 5.4 de la Instrucción Técnica Complementaria 'MIE-SM (07.1.03)' del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, aprobado por RD. 863/1985, de 2 de abril, apartados relativos al desarrollo de las labores de explotación en minas a cielo abierto.

8º) Ni el trabajador que conducía la carretilla ni el conductor del dumper disponían de autorización de la autoridad minera para el manejo de la maquinaria minera móvil (permisos tipo Btp y B, respectivamente), exigidos asimismo por el apartado 5.1.1. de la TIC 'MIE-SM (07.1.03)'.

A la vista de esta descripción del accidente, la Sala considera que existió infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, pues sin efectuar comparaciones o analogías con otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños, lo cierto es que, si bien el trabajador debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( Art. 19.2 ET) 'según sus posibilidades' ( Art. 29.1 LPRL), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y que al presente la empresa ha incumplido de una forma sistemática pues esas normas internas de seguridad ni siquiera existían, sino que, además, debe verificar que las mismas son efectivamente aplicadas y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización.

De lo hasta aquí razonado, parece desprenderse que los trabajos se realizaron de una manera inadecuada, y esta inadecuación en la forma de realizarse los trabajos debe imputarse a responsabilidad empresarial, por ser el empresario el verdadero deudor de seguridad de sus empleados. Lo que implica que el daño se ha producido por un fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado, al no haber protegido al trabajador frente a un riesgo que era perfectamente evitable con un actuar diligente, ajustándose a las Instrucciones básicas y complementarias sobre condiciones generales mininas de seguridad en las explotaciones mineras, normas que ya se ha dicho venían siendo ignoradas por las empleadoras aquí demandadas.

Este incumplimiento de un medida seguridad, establecida en la normas preventivas, entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que de acuerdo con el Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa. Este deber de seguridad forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo ( Arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores).

El alcance de esta obligación contractual se extiende 'a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad' y es en este contexto en el que se ha se insertar el elemento culposo de la responsabilidad empresarial, el factor culpabilístico, la infracción del deber de diligencia y cuidado exigibles.

QUINTO. -En el segundo de los motivos destinados a la censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción, por inadecuada aplicación, de los artículos 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro y de la Jurisprudencia que los interpreta.

Argumenta que Mapfre no daba cobertura al siniestro del que dimanan las actuaciones con base en la póliza de responsabilidad civil concertada con Contratas Mota S.A. y, por lo tanto, no puede ser declarada responsable civil directa en base a dicha póliza, pues la expresada mercantil no realizaba ningún trabajo en el momento de acaecer aquel siniestro laboral, limitándose su intervención al alquiler de la pala cargadora que intervino en el expresado siniestro a Arcillas y Áridos Monte la Granda S.L.; de hecho ni siquiera fue declarada responsable del recargo por la Dirección Provincial del INSS y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le alcanza en el siniestro.

Al respecto hemos de recordar que la resolución de instancia fundamenta la responsabilidad civil de esta empresa en el hecho de ser la propietaria de la pala cargadora que provocó el siniestro, vehículo a motor cuyo propietario debe responder por el riesgo que entraña su utilización, cubierto en este caso por la póliza de Responsabilidad Civil General ya que realizaba trabajos industriales en un ámbito privado, actividad comprendida entre los riesgos asegurados en la Póliza núm. NUM003, cuyo clausulado particular expresamente significa en el apartado relativo al 'alcance del seguro', que:

'Se entenderá particularmente cubierta la responsabilidad civil derivada de los siguientes riesgos:

(...)

- Responsabilidades imputables al Asegurado:

* Como consecuencia de las operaciones de carga, descarga, recogida, transporte y distribución de materiales, mercancías o productos que sean objeto del proceso de explotación, bien realizadas por personal o vehículos propios del Asegurado...

* Con ocasión del empleo de maquinaria, grúas, vehículos o utillaje de uso industrial.......'

El riesgo así delimitado, como señala el juez de instancia, comprende la responsabilidad civil general derivada de la propiedad de un vehículo a motor, no exento de seguro de responsabilidad obligatoria, bien que no se trata de un hecho de la circulación por estar realizando la pala tareas industriales en las instalaciones de otra empresa del grupo, la codemandada Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L.

La acción directa, en su definición más concreta, es la acción que tiene el perjudicado y, en su caso, los herederos, contra el asegurador del causante, tras sufrir el daño asegurado, y cuya responsabilidad asume en virtud del contrato de seguro tal y como viene recogido en el Art. 73 de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al señalar que, por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Cabe también que la acción directa se plantee por causa de hecho ajeno. Como ya tuvo ocasión de declarar la STSde 23 febrero de 1976-I, en la interpretación de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno del art. 1903 CC (responsabilidad de los padres por la responsabilidad de los hijos menores que vivan en su compañía, los tutores respecto de los perjuicios causados por menores o incapacitados, etc.), se incluyen supuestos como el comodato o cualquier cesión gratuita o temporal de un automóvil o su utilización con la anuencia de su titular, con fundamento en la defectuosa elección o vigilancia y, por consiguiente, el perjudicado puede dirigir la acción directa contra el responsable civil del Art. 1903 CC, configurándose dicha responsabilidad como solidaria con la responsabilidad declarada en el art. 1902 CC y, por tanto, ejercitando contra su asegurador la acción directa ( SSTS de 23 de septiembre de 1988 y de 8 de mayo de 1990).

En el presente caso ha quedado cumplidamente acreditado que el accidente se produce con ocasión del manejo de una pala cargadora, cuando la referida pala impactó contra el camión dumper conducido por el causante en el lugar y fecha ya reseñadas, que dicho accidente tuvo lugar cuando la citada máquina realizaba una maniobra de desplazamiento marcha atrás en la zona de acopio de zahorra de la cantera, en el momento en que el camión se encontraba estacionado en dicho recinto, a unos 15 metros de la zona de acopio, y su conductor procedía a la limpieza de las bisagras del portón trasero después de haber procedido a la descarga de la zahorra que había transportado desde la zona de extracción del material, resultando atrapado por el portón trasero del dumper tras ser golpeado por la parte trasera de la referida máquina.

Es patente, por tanto, que el accidente deriva del riesgo creado por la conducción de la referida máquina, que tiene la consideración de vehículo a motor según lo dispuesto en el Art. 1.1 del Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, aprobado por RD. 1.507/2.008, de 12 de septiembre, al desplazarse por el espacio o terreno del recinto de la industria en la que se desarrollaba el trabajo. Pero no se trata de un hecho de la circulación sino de un accidente que se produce en el desarrollo de una actividad industrial y con ocasión de esta, pues no cabe olvidar que la instalación en la que se estaba empleando la maquina era una cantera en la que la pala se utilizaba para la carga de la tolva con el material acopiado, por lo que el suceso acaecido entra dentro de la cobertura de la póliza que la empresa suscribió con la aseguradora recurrente.

SEXTO. -Respeto de la delimitación del riesgo asegurado el juzgador a quo considera que no puede tomarse en consideración el sublímite de los 180.000 euros por víctima para la cobertura de la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo recogido en la póliza de seguro suscrita por MAPFRE y Contratas Mota, puesto que estrictamente el fallecido no era trabajador de Contratas Mota en lo que respecta a la póliza, sino que se trata de un tercero frente al que se debe responder en razón del aseguramiento de la maquina causante de la lesión y la misma consideración ha de merecer la franquicia.

La tomadora del seguro, la mercantil Contrata Mota S.A., alega que la expresada delimitación del riesgo estaría incluida en unas condiciones generales no firmadas por ella, por lo que habría que estar a las condiciones particulares de la póliza.

La STS/I de 14 de julio de 2020 (rec. 4922/2017) se ocupa de sentar la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro indicando lo siguiente:

'4.- Vamos a acudir al contenido de la STS 273/2016, de 22 de abril de 2016, luego reiterado en las SSTS 543/2016, de 14 de septiembre y la 541/2016 de 14 de septiembre, y más recientemente en la STS 58/2019 de 21 de enero, para exponer dicha doctrina.

En ella se afirma lo siguiente:

'1.-Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

'No obstante, como expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

'La STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia STS 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

'Otras sentencias posteriores, como la STS 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

'2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio).

'La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.'

Tal doctrina se completa con la de las expectativas razonables del asegurado. Se afirma en la sentencia citada que: 'Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa'.

En el presente caso no cabe compartir el criterio de instancia pues la causa o razón de ser de que Contratas Mota haya sido traída al proceso es precisamente porque nos hallamos ante un siniestro laboral y, por otra parte, al establecer que se limita la responsabilidad civil por victima en el caso de accidentes de trabajos no cabe sino entender que se trata de una cláusula que limita objetivamente el riesgo asumido en el contrato, la suma asegurada y el ámbito a que se extiende, limitación objetiva del riesgo que puede ser opuesta por el asegurador al perjudicado, ya que la cláusula cumple con las exigencias de claridad y precisión que impone el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

En este mismo orden de ideas al no poder calificarse como cláusula limitativa de derechos, sino como cláusula delimitadora del riesgo cubierto, la consecuencia es que su oponibilidad por parte de la aseguradora no depende de la llamada doble firma a que se refiere el artículo 3 LCS, siendo suficiente que conste que formó parte de la póliza y que fue conocida y aceptada al contratar por el asegurado, aspectos todos ellos que se den por plenamente acreditados en la instancia, en la medida que la sentencia da la poliza por reproducida íntegramente y que al tomador se le había hecho entrega de un ejemplar de las Condiciones Generales del Seguro (MI-0/2-402/01-02/1ª), pasando estas a formar parte del contenido del contrato.

De lo razonado se concluye la estimación parcial del motivo del recurso con la obligada limitación de la responsabilidad civil de la recurrente al importe de la suma asegurada, y la aplicación de una franquicia de 300 euros para la exploración de canteras y transporte de áridos.

SÉPTIMO. -En el tercer motivo del recurso destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del Art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el efecto positivo de la cosa juzgada, así como la jurisprudencia que lo aplica e interpreta, con cita de la SAP Asturias de 3 de noviembre de 2014; SAP Madrid de 22 de julio de 2014 -; SAP León de 9 marzo de 2005; SAP Madrid de 7 marzo de 2007; AAP Las Palmas de 3 octubre de 2017; SAP Cádiz de 26 marzo de 2012; SAP Barcelona de 28 noviembre de 2016; SAP Barcelona de 31 mayo de 2017; SAP Madrid de 15 febrero de 2010; SAP Madrid de 11 septiembre de 2008; SAP León de 9 junio de 2020; SAP Baleares de 31 julio de 2007; SAP Sevilla de 17 mayo de 2017.

Argumenta que la referida jurisprudencia ha venido sentando unos criterios progresistas sobre el alcance del efecto de cosa juzgada, estableciendo como excepción al principio preclusivo de la 'res iudicata' aquélla que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia, de forma que el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento, proclamándose por tanto la denominada eficacia temporal de la cosa juzgada. A su decir este hecho nuevo, posterior a la sentencia de la Sala de 26 de junio de 2015 que declaro la procedencia del recargo de prestaciones, sería el informe médico forense de 24 de julio de 2018, que habría llegado a la conclusión de que el fallecimiento del Sr. Fausto fue debido a una muerte natural.

Así planteado el motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de las Audiencias Provinciales -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Se ha de precisar a continuación que lo que la parte recurrente califica como un hecho nuevo es un informe pericial y, tal medio de prueba es objeto de valoración especifica por el juzgador a quo en el sexto de los fundamentos jurídicos, junto con los otros informes médicos unidos a los autos, expresando los razonamientos por los que no le reconoce la eficacia indiciaria que le atribuye la parte, en términos que se atienen a criterios de sana lógica.

No nos hallamos por tanto ante un hecho nuevo, sino ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado uno de mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso porque, además y conforme recuerda el juzgador a quo, en el supuesto debatido rige la presunción iuris et iure sobre la laboralidad de la muerte del causante ex Art. 217.2 de la LGSS.

Lo que este precepto determina es que cuando se produce el fallecimiento de una persona que, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, hubiese sido declarada en situación de invalidez permanente absoluta o gran invalidez, se considera que la muerte se ha producido a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional. De esta forma, si el sujeto causante sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez y posteriormente fallece, se considerará a todos los efectos que la muerte se ha producido por accidente de trabajo.

Entrando ya en el examen de la excepción de cosa juzgada, establece el apartado 4 del Art. 222 de la LEC que: 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Respecto de la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada en los procedimientos laborales debe destacarse la doctrina contenida en la STS de 28 de abril de 2006, en la cual se señala, citando una anterior resolución de la misma Sala de fecha 29 de mayo de 1995, que 'resultaría incomprensible a los destinatarios de la justicia, por ser incompatible con los más elementales principios de la lógica y del sentir común de la ciudadanía, el hecho de qué se mantuviesen los dos pronunciamientos diversos... Es decir, las cosas no pueden, al mismo tiempo, ser y mi ser para los órganos judiciales por mucho que esta incoherencia esté seriamente fundamentada en una interpretación estricta de las normas con rigurosa técnica jurídica', aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que es apreciable de oficio por los Tribunales.

En este sentido y como más arriba hemos visto la doctrina unificada se ha pronunciado de forma reiterada [ SSTS 12/07/ 13 (rec. 2294/12); 13/04/ 16 (rec. 3043/13); 15/12/ 17 (rec. 4025/16); 14/02/ 18 (rec. 205/16)], respecto del alcance que, en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, puede tener lo resuelto en un pleito sobre recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad sobre un nuevo pleito entre las mismas partes en el que el trabajador o sus causahabientes demanda a la empresa, una indemnización de daños y perjuicios.

Al respecto debe señalarse, tal como ha venido realizándolo el Tribunal Supremo, que nada significa que un supuesto vaya dirigido a cuestionar el recargo por falta de medidas de seguridad y el otro tenga por objeto la obtención de una indemnización por daños y perjuicios por el cauce de la responsabilidad contractual o extracontractual del Código Civil, ni que los sujetos procesales no fueran siempre los mismos en ambos litigios, porque en uno u otro caso la pretensión comporta la misma exigencia de un mínimo de culpabilidad, incumplimiento de un deber preventivo genérico o específico, y la relación de causa/efecto entre la culpable infracción y el resultado lesivo.

En el caso ahora enjuiciado se está ejercitando una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios sufridos a resultas del mismo accidente laboral, lo que implica apreciar la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada, que se debe extender, tal como ya se ha dicho, a la redacción de los hechos que se declararon probados en aquella y que, consecuentemente, engloban la totalidad de tales datos, entre ellos la causa de la muerte del trabajador y la ausencia de medidas de seguridad laboral.

OCTAVO. -Con amparo asimismo en la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., denuncia seguidamente el recurrente la infracción, por inaplicación, de los Arts. 1157, 1158 y ss. del Código Civil, relativos a la excepción de pago, así como de la jurisprudencia que interpreta tal normativa.

Alega que como quiera que a partir del fallecimiento cesan para la víctima todos los sufrimientos y perjuicios de todo tipo ligados a su minusvalía, no puede la parte actora acumular en una reclamación todos los conceptos indemnizatorios porque el fallecimiento excluye al resto de las indemnizaciones solicitadas tal como razona la STS-1ª de 13-09-2012 (rec. 2019/2009) y, en consecuencia, hay que reputar que sólo deben ser objeto de indemnización las cantidades fijadas en la Tabla I del baremo de accidentes de tráfico del año 2014, año en el que se produjo el fallecimiento del Sr. Fausto, habida cuenta de que hay que estar al resultado final fijado antes de que se celebre el juicio, lo que supone que a la esposa del causante le corresponden, 115.035,21 euros y a cada hijo 9.586,26 euros más el 10% en concepto de factor corrector lo que hace un total de 158.173,38 euros, por lo que teniendo en cuenta que la Estrella consignó 90.000 euros y que Mapfre procedió a consignar el resto en concepto de pago a los herederos, es decir 68.173,38 euros, procede aplicar la excepción de pago.

Ni una ni otra alegación pueden contar con una favorable acogida pues, por una parte, la sentencia del pleno de la Sala de lo civil de 13 de junio de 2012 no dice lo que el recurrente pretende que se diga, sino que lo que en ella se indica es que:

'El derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está función de la entidad e individualización del daño, según el resultado de la prueba que se practique, que no tiene que ser coincidente con la del informe médico-forense. La consolidación posterior de las lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno conocimiento de este, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización ( sentencias de Pleno de esta Sala, de 17 de abril de 2007, RC núm. 2908/2001 y 2598/2002).

En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC. Como señala la sentencia de 10 de diciembre de 2009, a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho - iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida'.

Esto es, lo que el Tribunal afirma es que el alcance real del daño sufrido por la víctima es transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, de modo que la aseguradora viene obligada a abonar a los actores -en el caso los padres de la víctima-, en su condición de herederos, la indemnización correspondiente a la incapacidad de su hijo, ya fallecido, consecuencia del accidente de circulación. Se trata de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que sus padres, ostentan derecho - iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora la indemnización de lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida.

En definitiva y como razona el impugnante lo que el motivo pretende es que la incapacidad permanente, las gravísimas secuelas y el sufrimiento de la víctima a lo largo de más de 7 años no sean resarcidos, obviando la obligación impuesta por los Arts. 1.101 y 1.106 del Código civil de reparar de manera íntegra el daño causado.

Por otra parte, lo que el Art. 1157 del Código civil determina es que: 'No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía'; es decir, el precepto no contiene una definición del pago sino que se limita a expresar cuándo se puede considerar realizado, destacando la necesaria integridad de la prestación para que pueda considerarse realizado el pago; hay, por tanto, incumplimiento de la obligación cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado fuera consecuencia de no haber realizado el deudor mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo fuera de una irregular realización, por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales.

Sentado lo anterior es claro que la recurrente no puede oponer como excepción el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, pues no se puede entender que con la consignación de 68.173,38 euros se haya producido la entrega completa de la cosa o la realización total de la prestación en que la obligación consiste, a que alude el Art. 1.157 del Código Civil.

Es cierto, y así resulta acreditado - ordinal decimosexto - que la recurrente consigno en el Juzgado de Instrucción de Pravia la suma 68.173,38 euros, circunstancia esta que ya se tuvo en cuenta en la resolución recurrida pero que, por lo dicho, no produjo más consecuencias que las de una disminución de la deuda.

NOVENO. -En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción de los Arts. 4.1, 1101, 1103 y 1106, así como los artículos 1902 y 1903 CC y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el Anexo del Sistema para la valoración de daños y perjuicios en accidentes de circulación, del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, y en especial de su Tabla I (indemnizaciones básicas por muerte incluidos daños morales) e indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y de su Disposición Transitoria, así como la jurisprudencia que interpreta tal normativa.

Considera que como el accidente laboral data del día 16-10-2007 y el posterior fallecimiento del causante tuvo lugar el día 7 de enero de 2014, habrá de estarse a lo dispuesto en el RD-Legislativo 8/2004 de 29 de octubre y las indemnizaciones fijadas por el baremo de accidentes de tráfico del año 2014, año en el que se produjo el fallecimiento del trabajador, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015, que establece:

'1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.'

Insiste a continuación en que el fallecimiento del Sr. Fausto se produjo por causas naturales, motivo por el cual la indemnización que se fija por fallecimiento por su importe de 143.793,99 € por el Juzgador no es procedente. Reitera que no procede aplicar la compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado, a que hace referencia el artículo 47 de la Ley 35/2015, sino que al resultar de aplicación el R.D- Legislativo 8/2004, tal compatibilidad no es admisible y, en consecuencia, procede eliminar las cuantías fijadas por los conceptos de Gran invalidez, por importe de 65.000 euros y daños morales por importe de 25.000 euros.

Añade, por último, que en el campo de los accidentes de trabajo, de las cantidades que hipotéticamente resultaren como indemnización para el perjudicado, habrán que descontarse cuantas indemnizaciones se hayan percibido como consecuencia del accidente, en las que se incluirán las prestaciones de la Seguridad Social así como las cantidades que tiene derecho a percibir dicho perjudicado en concepto de mejora voluntaria de prestaciones por vía de negociación colectiva o del contrato de trabajo, y las cantidades percibidas de pólizas privadas ( SSTS de 10-12-1998, y 17-02-1999, 2 -10-200, 2-10-2001, 21-02-2002, 8-04-2002; y STS- Sala 1ª 24-07-2008); lo que en el presente supuesto comporta que - según consta en el certificado de IBERMUTUAMUR (doc. 299 del expediente electrónico) - se haya de descontar las siguientes partidas:

- cantidades abonadas a D. Fausto por el accidente de trabajo: 22.444,20 euro en concepto de incapacidad temporal. 367.093,22 euros por el capital coste de pensión por la gran invalidez.

- cantidades abonadas a Doña Constanza, como beneficiaria de la prestación de viudedad: 10.529,34 euros por indemnización a tanto alzado. 46,50 euros auxilio por defunción. 1 42.784,15 euros por el capital coste de pensión.

Por tanto, siendo superior la cuantía percibida como consecuencia del accidente a la cuantía fijada por el juzgador, no procede fijar cantidad alguna a favor de los actores

Como recuerda la STS de 12 de septiembre de 2017, (rec. 1855/2015) 'La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

'1. Principios básicos.

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr 'la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso' ( STS/4ª /Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª /Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) -con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª /Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/20 06 ).

2. Tipología de perjuicios indemnizables.

Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Homogeneidad conceptual del daño.

Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996, en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Valoración del daño.

Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RD-Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de sus valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Aplicación del baremo de tráfico.

Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª /Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 y 513/20 06 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

6. Doctrina de la STS 23 junio 2014 (rec. 1257/2013.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª /Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» (las de la Tabla III), e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social (se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no)'. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta)'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª /Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª /Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

DECIMO. - Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos tenemos:

A) Valoración del daño y legislación aplicable.

Según preceptúa la DT de la Ley 35/2015 el nuevo sistema de valoración se aplicará a los accidentes ocurridos después de las 0 horas del día 1-1-16, en tanto que los acaecidos antes de ese momento se regirán por el baremo precedente, consagrando así su irretroactividad absoluta, sin contemplar salvedad alguna.

Dado que en el entorno laboral el baremo circulatorio sólo sirve de modelo referencial u orientativo, cabe preguntarse si los trabajadores que han sufrido un accidente laboral con anterioridad al 1-1-16, o sus causahabientes, pueden servirse del nuevo sistema para calcular las indemnizaciones por los daños y perjuicios derivados del siniestro y con qué alcance. No se trata de dotar de carácter retroactivo al nuevo baremo, sino de tomarlo como referencia, con la finalidad de adecuar el resarcimiento a la necesidad de garantizar la integra indemnidad de los perjudicados.

En torno a esta cuestión, la STS 2-3-16 (Rec. 3959/14), pese a rechazar la traslación de la nueva regla para el cálculo de las indemnizaciones por secuelas en el supuesto de fallecimiento prematuro de la víctima, situación que no aparecía regulada en el sistema abolido, afirma, a título de 'obiter dicta', que el carácter orientador del sistema circulatorio implica que 'el juez de lo social puede usar uno u otro Baremo, apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final'.

En el presente caso no se acudió al nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios introducido por la ley 35/2015, de 22 de septiembre, por la que se modificó el T.R.L.R.C.S.C.V.M., que en sus Arts. 44 a 47 regula actualmente la forma de cuantificar la indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes de fijarse la indemnización que le corresponde, según el nuevo Baremo, lo que hace reconociendo a los herederos una parte de la indemnización que correspondía al fallecido, cantidad a la que se suma la indemnización que les corresponde como perjudicados, en termino de señalar:

- Las indemnizaciones que contemplan los Arts. 44, 45 y 46, (lesiones temporales, permanentes y gastos) para los herederos del fallecido, corresponden con independencia de la causa del fallecimiento del lesionado, pero siempre que el óbito tenga lugar antes de la fijación de la indemnización.

-En el caso en que la muerte del lesionado se deba al accidente, las indemnizaciones a percibir por los herederos (expuestas) son compatibles con las indemnizaciones por muerte a que tengan derecho los perjudicados del fallecido, cuando el fallecimiento haya tenido lugar antes de fijar la indemnización.

En el presente caso, tal como recuerda el juzgador a quo, para la determinación de los días de incapacidad tuvo en cuenta los fijados en el informe médico forense, en tanto que para la determinación de las secuelas acogió la pericial de la parte actora que las cifraba en 63 puntos, asignando a la secuela estética en 24 puntos, aplicando para la valoración de unos y otros el Baremo de 2011 ( Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación -BOE de 27/1/2011), por ser este el año en el que aquellas quedaron consolidadas.

En otras palabras, siguiendo el criterio establecido por la STS de 1 de febrero de 2000 (rec. 200/1999), los efectos jurídicos del accidente laboral se anudaron a las normas legales vigentes al tiempo de su producción, en los términos previstos en la regla 3 del punto Primero del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, donde se dispone que, a efectos de la aplicación de las tablas, 'la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente'.

Ahora bien, el principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, tornando irreal la 'restitutio in integrum', tal como señalaron las SSTS-I de 17 de abril de 2007 (rec. 2908/2001 y 2598/2002) al afirmar que no hay incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor ya que el accidente sólo determina el régimen legal aplicable, que será el vigente en la fecha del siniestro en cuanto determinante del daño derivado del mismo y sus consecuencias (número de puntos), pero no la cuantía de la indemnización, que ya que no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema, sino que este debe cuantificarse en un momento posterior, actualizándolo a la fecha de constatación definitiva de las secuelas o daño causado y, por tanto, habrá que descartar la infracción de la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015.

B) Indemnizaciones por fallecimiento.

La misma adversa consideración merecen la pretensión relativa al reconocimiento de las indemnizaciones básicas por muerte de la tabla 1ª del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, con los valores actualizados al año 2014 (Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación- BOE de 15/3/2014), visto el carácter laboral del fallecimiento del causante como más arriba queda razonado.

C) Indemnizaciones de la Tabla IV del Baremo.

La LRCSCVM, se basa en el principio de reparación íntegra del daño, principio que persigue asegurar la total indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que no solo correspondan a las consecuencias patrimoniales del daño corporal, sino también las morales o extrapatrimoniales. Dicho principio cuyo obligado respeto venía siendo reconocido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, señalando que 'en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es, lo que en derecho romano se llamaba 'restitutio in integrum' o 'compensatio in integrum' ( STS/Pleno de 17 de julio de 2007, Rec. 4367/05), se expresa actualmente en el art. 33 LRCSCVM, en cuyo apartado 5º, contempla los denominados 'perjuicios excepcionales'.

La posible compatibilidad entre las indemnizaciones por lesiones permanentes y por muerte ya fue abordada STS/I de 13 de septiembre de 2012, en los términos ya expuestos de considerar que el alcance real del daño sufrido por la víctima era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento. Se trata de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario ostentado, en aquel caso los padres de la víctima, - ex iure hereditatis- el derecho para exigir a la aseguradora la indemnización de lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida (FJ 3).

En concreto la cuestión relativa a si los familiares del trabajador con una gran invalidez derivada de accidente de trabajo declarada tienen derecho a percibir la indemnización por perjuicios morales prevista en la Tabla IV del Baremo de circulación en caso de fallecimiento prematuro del trabajador, que es la cuestión que aquí se suscita, ha sido abordada por la sentencia de la Sala IV del TS de 12 de diciembre de 2019 (rec. 2213/2017) en los siguientes términos:

'Como ya hemos apuntado, se suscita así la cuestión de la interpretación de la Tabla IV del Baremo, en particular la expresión 'grandes inválidos' utilizada en el mismo y la relación con los perjuicios morales de familiares, que se valoran en el Baremo con la cantidad máxima de 143.363,91 €. Esta suma se establece en relación con el apartado denominado 'Perjuicios morales de familiares', los cuales están determinados por la citada Tabla IV 'a los familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias'.

2. La Tabla IV del texto legal vigente en la fecha en que se produjo la reclamación llevaba por título 'Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' contempla de forma específica la situación de 'grandes inválidos', a los que define como 'Personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.)'.

Respecto de tales personas, el formato de la tabla podría hacer dudar sobre si está estableciendo una única partida que cubre la 'Necesidad de ayuda de otra persona' y que fija en una cantidad máxima (382.303,74 €) cuya fijación se habrá de hacer 'Ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida'; a la se añade que 'Se asimilan a esta prestación el coste de la asistencia en los casos de estados de coma vigil o vegetativos crónicos'; o, si, por el contrario, se trata de un apartado que, en realidad incluye tres factores distintos: el indicado, y los relativos a la adecuación de la vivienda y a los perjuicios morales de familiares.

3. Pues bien, la Sala 1ª de este Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el factor corrector de grandes inválidos permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas que compensa la necesidad de recibir ayuda, 'y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido'. Por lo que ha reiterado que el sistema de valoración contempla dicho factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, 'en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a las secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida. En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima...' ( SSTS/1ª de 20 abril 2009 -rec. 490/2005-, 23 noviembre 2011 -rec. 1631/2008-, 16 diciembre 2013 -rec. 2245/2011- y 27 mayo 2015 -rec. 1459/2013-).'

Aunque en el supuesto analizado la Sala IV terminó denegando la indemnización litigiosa, ello fue debido a que el sujeto causante no ostentaba la condición de gran inválido de conformidad con la definición que del mismo se da en el Art. 12.4 de la OM Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, cuestión a que al presente no se suscita, tal como resulta del sexto de los ordinales.

En el supuesto examinado el juzgador a quo, valorando la muerte prematura del causante, los continuos y sucesivos ingresos hospitalarios desde la fecha del siniestro y las demás circunstancias concurrentes fijo el importe de la indemnización por gran invalidez en 60.000 euros y los perjuicios morales a los familiares en la suma de 25.000, valoración cuya corrección la parte recurrente no cuestiona y, por tanto, una vez establecido el derecho a la compatibilidad de las mismas con las indemnizaciones por muerte a que tengan derecho los perjudicados del fallecido, cuando el fallecimiento haya tenido lugar antes de fijar la indemnización, así han de mantenerse.

D) Descuento de lo percibido por otras vías de reparación.

Según dispone el art. 33.1 LRCSCVM, el de reparación vertebrada del daño constituye el segundo principio fundamental en el que se asienta el sistema de valoración. En realidad, se trata de un principio instrumental, pues su finalidad principal es la de posibilitar la plena eficacia del de reparación íntegra, favoreciendo también una mejor individualización de los daños sufridos por cada víctima y la adecuada determinación de las cantidades indemnizatorias que le corresponden.

Conforme ya había proclamado la jurisprudencia social desde las SSTS/IV de 17 de julio de 2007 citadas, la tasación estructurada es un requisito fundamental de la demanda laboral de responsabilidad civil, habida cuenta de que siendo distinta la naturaleza de los daños sufridos y diferentes los bienes y derechos involucrados, el actor debe desglosar convenientemente los diversos tipos de perjuicios cuya reparación interesa, la cuantía indemnizatoria que reclama por cada uno de ellos, y justificar motivadamente su importe, lo que además facilita la compensación en su caso de las prestaciones de Seguridad Social y las mejoras voluntarias, y posibilita su impugnación por la contraparte y la verificación de la procedencia de cada uno de los conceptos y cantidades por el órgano jurisdiccional de instancia, así como por los tribunales de suplicación y casación.

En definitiva, si bien las prestaciones de la Seguridad Social son en principio descontables por corresponder a una aseguramiento público y obligatorio de la responsabilidad del empleador, su descuento ha de hacerse respetando los criterios de homogeneidad a que más arriba nos hemos referido, de suerte que no cabría compensar la cuantía indemnizatoria que se haya recocido por lucro cesante o daño emergente en una vía de reparación con lo recocido en otra por conceptos diferentes- por ejemplo, por daño moral.

En el supuesto analizado, sin embargo, la parte recurrente al formalizar el motivo que ahora se examina no solamente prescinde del mencionado principio estableciendo aquella separación conceptual entre partidas a la que alude la STS/4ª /Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013), mezclando todo tipo de indemnizaciones sino que, además, pretende efectuar el descuento de unas cantidades respecto de las que no existe la menor referencia en el inmodificado relato histórico de instancia, dando por sentado algo que, a la vista de la resolución impugnada, no lo está; incurre con ello en el vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 ; y 26/05/10 -rec 764/06 y Sala IV de 31/1/11 - rec. 855/2009) y, por tanto, este último alegato también ha de recibir una respuesta desfavorable.

UNDÉCIMO. -Se denuncia, por último, la infracción del Art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Considera la parte recurrente que no procede aplicar a su representada los intereses penitenciales por cuanto el Tribunal Supremo ha restringido los efectos de los precitados intereses, ciñendo la mora a la constatación de una conducta irresponsable del asegurador y a la carencia de justificación del retraso, considerado como causas justificadas la polémica o la discusión sobre la existencia del siniestro, o sobre sus causas ( SSTS 12 de marzo de 2001, 9 de marzo y 9 de junio de 2006, 11 de junio de 2007, etc.) o la misma incertidumbre sobre el importe de la indemnización ( SSTS 9 de junio y 14 de diciembre de 2006, etc.), siendo así que en la presente litis, se discute, no solo si la póliza suscrita con Contratas Mota cubre el siniestro, sino también las circunstancias concurrentes en el propio siniestro, como son la responsabilidad de la propia víctima en la causación del accidente, los sublímites y franquicia de las pólizas de seguro etc.

El Art. 20 de la LCS establece la mora del asegurador en el cumplimiento de su obligación, penalizando el retraso en el pago de la indemnización al perjudicado y estableciendo la base de cálculo de los referidos intereses.

Determina en concreto el art. 20.4 LCS que: 'La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.'

Añadiendo el apartado 8º del Art. 20 que: 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

La jurisprudencia viene siendo restrictiva en cuanto a valorar causa justificada del retraso; advierte en este sentido la STS de 3 de mayo de 2017 (rec. 3452/2015) que: 'Es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (EDL 1995/16212), «la indemnización establecida en el artícu lo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso» ( STS/1ª de 13 junio 2007; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011, 18 junio 2014 y 14 julio 2016, entre otras).

En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 y 5 abril 2016).

Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada».

Añade que: 'esta Sala IV ha abordado la cuestión entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20 LCS (EDL 1980/4219), más se daba la circunstancia de que, o bien era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud. 1134/1998 -), o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999 -), o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999 -), o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 -rcud. 3054/2000 -). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26 julio 2006 - rcud. 2107/2005 -, 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005- y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006-.'

La STS/I de 3 de marzo de 2015 (rec. 518/2013) precisa, por su parte, que 'La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005; 3 de mayo de 2006; 20 de abril y 4 de junio 2009; 7 de enero y 23 de junio de 2010; 19 de mayo y 20 de septiembre de 2011; 25 de febrero 2013).'.

Recuerda en fin la STS/IV de 30 de marzo 2015 (rec. 3204/2013) con cita de la senten cia de 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013), que 'Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.'.

A la vista de la doctrina expuesta el motivo se halla abonado al fracaso pues frente a lo alegado por la recurrente no cabe olvidar que respecto de las circunstancias del siniestro ya se pronunció en su día la sentencia de 25 de febrero de 2015 del Juzgado de los social núm. 2 de Avilés, confirmada por la de esta Sala a que se acaba de hacer merito, declarando la existencia responsabilidad de las empresas en el siniestro por falta de medidas de seguridad, descartando la concurrencia de culpa de la víctima e imponiendo un recargo sobre las prestaciones derivadas del mismo en una cuantía equivalente al 40 %.

No cabe perder de vista tampoco que el trabajador fue declarado en situación de gran invalidez en fecha de 11 de febrero de 2009, y que en tal caso el Art. 217.2 de la LGS contempla el tránsito automático desde la gran invalidez por contingencia profesional a las prestaciones por muerte y supervivencia. No se aprecia, en consecuencia, en este caso complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se avanzara una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación.

Y, finalmente, la falta de concreción de la cantidad en la que se fije la indemnización por la existencia de sublimites o franquicias, tampoco constituye una causa de justificación para la exoneración de abono de intereses ( SSTS de 17 de mayo de 2012, 12 de noviembre de 2015 y de 30 de mayo de 2018), de modo que ninguna duda cabía a la recurrente sobre su obligación desde la fecha del siniestro, por lo que no es posible aceptar la excusa de la necesidad de conocer el importe final a indemnizar.

En consecuencia, la sentencia recurrida acierta cuando fija la obligación de la aseguradora de abonar el interés del art. 20 de la LCS.

DUODÉCIMO. -Como establece el artículo 203.2 y 3 de la L.R.J.S., al estimarse parcialmente el recurso, procede acordar la devolución de la diferencia de la cantidad objeto de condena consignada y del depósito constituido para recurrir, sin que haya lugar a imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 229, 230 y 235.1 de la L.R.J.S.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de 'MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y RESEGUROS SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Avilés de fecha 21 de mayo de 2021, en los autos núm. 122/2020, seguidos a instancias de Dª. Constanza, Dª. Coro, Dª Carina y D. Anselmo, frente a las empresas 'CANTERAS LA ATALAYA S.L.', 'ARCILLAS Y ÁRIDOS MONTE DE LA GRANDA S.L.', 'CONTRATAS MOTA, S.A.', y frente a las aseguradoras 'MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' y 'GENERALI ESPAÑA S.A.'), en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y, previa la revocación de la resolución de instancia, declaramos que la cantidad objeto de condena por la que debe responder la aseguradora recurrente debe quedar definitivamente fijada en la suma de 179.700 euros, y, consiguientemente, acordamos la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada en exceso, así como del depósito que constituyó para interponer el recurso de suplicación, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.