Sentencia SOCIAL Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 6/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1108/18 , interpuesto por D. Vicente
contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 20 de febrero de 2018 , en Autos núm. 1066/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Vicente en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GRUAS A RAMOS E HIJOS SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Vicente contra el INSS, TGSS, Mutua UMIVALE, Grúas Ramos e Hijos S.L., se absuelve a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Vicente sufrió accidente en fecha 20-02-2008 al caerle encima un portón metálico que le provocó diversas lesiones. El siniestro tuvo lugar en las instalaciones de la empresa Grúas Ramos e Hijos S.L., sin que en ese momento existiera vinculación laboral con la misma. Intervino Guardia Civil e Inspección de Trabajo que emitió informe.



SEGUNDO.- En el momento del accidente el demandante acompañaba a su cuñado D. Jose Enrique , trabajador de la empresa, que fue avisado por el empresario para que se desplazara hasta la nave para atender a un cliente que estaba retirando chatarra. El Sr. Jose Enrique fue avisado para una incidencia y se tuvo que marchar, dejando en el lugar al cuñado, momento en el cual al mover un portón de grandes dimensiones le cayó encima.



TERCERO.- En fecha 10-07-2009 el demandante empezó a trabajar para la empresa Grúas Ramos e Hijos S.L. En fecha 26-04-2012 inició IT que fue calificada como derivada de enfermedad común.



CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente se dicta resolución del INSS en la que se deniega la misma al no reunir el trabajador la carencia necesaria para incapacidad permanente.



QUINTO.- D. Vicente presenta como cuadro clínico residual fractura vertebral L5-L2-L3, lesión medular incompleta, síndrome depresivo reactivo. Como limitaciones presenta deambula en silla de ruedas fuera del hogar y en trayectos cortos con muletas, discapacidad para la actividad laboral en general.



SEXTO.- En la fecha del hecho causante eran precisos 2729 días de cotización y el demandante tenía 2322. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Vicente , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente, derivada de accidente no laboral, se alza en suplicación dicho demandante con recurso impugnado por la empresa y Mutua codemandadas, articulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , por entender concurre vicio de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, pues habiéndose solicitado de forma subsidiaria, que la calificación de la I.Pte es consecuencia en todo caso de accidente no laboral, no se ha analizado y resuelto en la sentencia de instancia en relación con esta petición, encontrándonos además conforme a la doctrina constitucional que refiere, ante una pretensión por tanto y no una mera alegación que no ha obtenido sin embargo respuesta.

Y sobre dicho vicio que acarrearía la nulidad de la sentencia de instancia, recuerda STS 13.9.2018 , que efectivamente, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraría ( STC 22/1994 ). La motivación de las sentencias exigida por la Constitución es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación ( STC 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013)abril 1999 ; 25 de mayo 2012 ). Pero que igualmente 'Esta exigencia constitucional de motivación, 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '. Para cumplir con el presupuesto de motivación es suficiente que se exterioricen las razones de la decisión y los razonamientos sobre los que se asienta el fallo de la sentencia ( STS 2 de marzo 2016 )'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el vicio denunciado como por su parte oponen las recurridas impugnantes no puede ser estimado, pues efectivamente, acontecidos dos sucesos de los que pudiera derivarse tal calificación, el primero en el año 2008 y el segundo en el año 2012, del primero se deja sentado en el correlativo ordinal del relato de probados de la sentencia de instancia, que no existía vinculación laboral con la empresa demandada, sobre la base como luego se razona en sede de fundamentación jurídica, de que no existe el más mínimo elemento de juicio que permita concluir que la relación laboral existía en el año 2008 como así lo concluyó la G. Civil y la inspección de Trabajo...y respecto del segundo, se recoge en el ordinal ter cero de los probados que 'en fecha 26.4.2012 inició IT que fue calificada como derivada de enfermedad común', razonándose luego entre otros, que 'en relación al segundo evento de 2012, ni tan siquiera se explica como habría ocurrido ese accidente, por lo que se desconoce como pudo ocurrir. Por otro lado tampoco se ha planteado prueba alguna al respecto...', por lo que no solo se dejan sentados los presupuestos fácticos al respecto, sino que se exponen las razones por las que dicha calificación como de accidente no laboral no es estimada por el Juzgador de instancia, que podrán o no ser compartidas pero que por ello evidentemente, no hacen incidir su pronunciamiento en el vicio denunciado.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS interesa la recurrente, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'D. Vicente , sufrió un Accidente laboral en fecha 20-2-2008, al caerle encima un portón metálico de grandes dimensiones, provocándole el estallido de L5 fractura de apófisis transversal de la L4 bilateral, fractura de apófisis transversal de L3 e izquierda L2, siendo intervenido quirúrgicamente de urgencia. De éste accidente también presentó hematoma retroperitoneal que asciende al espacio paranal, por lo que posteriormente tuvo que ingresar en la unidad de lesionados medulares agudo: con fecha 3/3/08.

El siniestro tuvo lugar en las instalaciones de la empresa Grúas Ramos e Hijos S.L. cuando el actor se encontraba desempeñando una tarea concreta, que consistía en cerrar la puerta de las instalaciones, después de que un camión, propiedad de la empresa RECUPERACIONES SOLER, conducido por D. Juan Pablo , hubiese cargado la chatarra que se hallaba en dichas instalaciones' Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar también con STS 13.9.2018 al ser su doctrina al respecto de plena aplicación al recurso de suplicación también de naturaleza extraordinaria y sin más variación que la pericial igualmente, como prueba hábil al efecto, que como recuerdan entre otras SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

E igualmente, que reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

Sentado lo anterior, la revisión en primer lugar interesada no puede ser aceptada, además de por comenzar con una aseveración claramente predeterminante del fallo cual es que el recurrente '...sufrió un Accidente laboral en fecha 20.2.2008...' siendo discutida en la litis precisamente la consideración jurídica de dicho siniestro, si laboral como se pretende o extra-laboral como acaba concluyendo la sentencia recurrida; por cuanto se invoca al efecto en primer lugar, el informe de la Inspección de Trabajo elaborado a consecuencia de dicho siniestro que precisamente como pone de relieve la sentencia de instancia y resaltan las impugnantes, concluye en los mismos términos que aquella y en segundo lugar, informe del Servicio de rehabilitación del HU Virgen de las Nieves de esta ciudad obrante al folio 186 y siguiente que describen las lesiones que se produjo el recurrente y que por tanto, nada puede aportar tampoco sobre tal extremo.



TERCERO: En segundo lugar, interesa revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'En el momento del Accidente, el demandante se encontraba sólo, en las instalaciones de la empresa GRÚAS RAMOS SL, esperando a que el señor Juan Pablo , terminara de cargar el camión para después cerrar el portón, tarea que le había asignado D. Amador que acudió en un primer momento para más tarde abandonar las instalaciones' Revisión que tampoco puede ser aceptada pues se base en prueba inhábil como es la testifical del Sr.

Juan Pablo por mas que la misma se invoque sobre la base de estar recogida en el Informe de la Inspección, que en cualquier caso como se ha dicho, concluye en términos contrarios a los pretendidos por la recurrente de considerar su accidente como laboral.

De igual manera, se interesa sustitución del ordinal tercero de los probados por otro con el siguiente contenido: 'En fecha 10-7-2009, una vez recuperado el actor de las anteriores lesiones fue dado de Alta en la empresa demandada Grúas Ramos e Hijos S.L y comenzó al prestar sus servicios como Peón de transporte, siendo su base reguladora según certificado de empresa y bases de cotización que constan en el expediente administrativo en el mes anterior a la fecha del hecho causante de 39,84 Euros/día/ (1.235,12 euros/mes).

El 25 de Abril de 2012 el actor acude a Urgencias Médicas del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, siendo atendido sobre las 13.59hs, por un fuerte dolor lumbar que irradia a piernas. Tras realizarle las pruebas oportunas, se concluye que se ha producido una rotura del material de osteosíntesis, que tenía implantado desde hacía 4 años, consecuencia del accidente que se produjo en 2008, por lo que es reintervenido para su retirada. Iniciándose un proceso de Incapacidad temporal'.

Revisión que también ha de verse destinada al fracaso, pues no pretende sino la sustitución de lo consignado por el Juzgador de instancia en el ordinal ahora examinado cuyo error tan siquiera se cuestiona, por la versión que se estima mas adecuada por la ahora recurrente, sobre la valoración conjunta que efectúa de toda la prueba que al efecto invoca (incluida testifical), como son la vida laboral del trabajador folio 171 y ss, certificado de empresa folio 197 y 198, expediente administrativo folio 15 para la base reguladora, declaración de D. Amador y parte de Alta de Urgencias de 25.4.2012 folio 180 y que en última instancia, deviene en intrascendente como se razonará con más detalle en sede de censura jurídica.

Y acto seguido, se interesa revisión del ordinal quinto cuya redacción quedaría del siguiente modo: 'D. Vicente presenta como cuadro clínico el siguiente: Fractura vertebral L5-L2-L3, lesión medular incompleta asia c, hisquemia crónica de miembros inferiores, grado III en miembro inferior derecho amputado el 19/2/16 y obliteración femoro-poplitea, vejiga e intestino neurogeno con bolsa y sonda y desplazamiento en silla de ruedas. Disfunción eréctil. Síndrome depresivo reactivo a la discapacidad por lesión medular (pg 184). Minusvalía del 83%, así como un grado II de dependencia severa con necesidad de ayuda de una tercera persona para el desempeño de las actividades básicas de la vida diaria' Se sustenta en este caso la revisión, en la documental obrante a los folios 172 y ss del ramo de prueba de la parte actora y concretamente, en el folio 176 consistente en informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de 18.12.2014, en los folios 188, 189 y 190 que recoge la resolución de la Consejería de Igualdad por la que se le reconoce al actor un grado II de dependencia severa, así como en los folios 191 y 192 resoluciones del mismo organismo, con un grado de discapacidad del 83% y dependencia absoluta para deambular.

Y en relación con las dolencias y limitaciones que puedan tenerse por acreditadas en procedimientos de esta naturaleza, viene señalando con reiteración esta Sala en línea con lo inicialmente expuesto con carácter general, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, la revisión ahora examinada tampoco puede ser estimada, pues como resalta una de las impugnantes, resulta completamente ajustado el relato fáctico ahora combatido, al Informe médico de valoración de la capacidad laboral de 19.11.2013 obrante a los folios 31 vta y ss y en particular con sus apartados 'Diagnósticos documentados' y Conclusiones, expedido aquél además de tras la exploración del ahora recurrente, a la vista de la documental médica obrante en el expediente, por lo que al ser compartido por el Juzgador de instancia no se revela erróneo o carente de justificación, postulándose ahora en el texto alternativo que se ofrece, la constatación ciertamente de un estado posterior, pero que además de no encontrar tampoco total sustento en la documental médica que al efecto se invoca, cual es el informe de 18.12.14 obrante al folio 176, siendo así que en el mismo se hace referencia a un estado posterior y en concreto a 19.2.2016, tal extremo se estima irrelevante, como ya se ha dejado señalado y se razonará en sede de censura jurídica, de ahí que igualmente, ninguna relevancia tenga a los efectos ahora debatidos, el grado de dependencia o discapacidad que por el organismo autonómico competente le haya podido ser reconocido, al serlo además sobre criterios y parámetros diferentes.

Y por último, se interesa la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo) con el siguiente contenido: 'El actor solicitó la revisión de la contingencia en el expediente de Incapacidad Temporal el 23/4/2013 (Folio 214) y posteriormente el 26 de Julio de 2013 (Folios 217 y 218). Se apertura el Expediente de Incapacidad Permanente el 7 de Noviembre de 2013 (Folio 220) y el 3 de Diciembre de 2013 (Folio 221) se dicta la resolución denegatoria de Incapacidad Permanente y es dado de alta por resolución de 5 de Diciembre de 2013 (Folio 222), el actor impugnó la anterior resolución mediante escrito de 10/2/2014 (Folios 223 y 224) en el que se hace constar la petición de que se considere la Incapacidad permanente derivada de accidente laboral y subsidiariamente no laboral.' Revisión/adición que resulta intrascendente a los efectos pretendidos, pues además de que no empece la realidad de que como se refiere por la sentencia de instancia, si bien que en sede de fundamentación jurídica, en su momento se planteó una solicitud de cambio de contingencia de la IT de 26.4.2012 y se dictó resolución del INSS que calificaba la contingencia como enfermedad común, resolución que quedó firme. Nada nuevo aporta en cuanto que como resalta la empresa codemandada en su impugnación, se recogen en el mismo no hechos sino pretensiones de la ahora recurrente que como tales se hacen constar en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.



CUARTO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por la recurrente en primer lugar, infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 115.1 en relación con el art. 124 LGSS (TR94) y así mismo, con el art. 1.1 y 4.2 ET que estima cometidas en síntesis, por cuanto si bien al tiempo del primer accidente en 2008 no estaba dado de alta ello no comporta la inexistencia de relación laboral pues entre otras circunstancias, estaba realizando una tarea por encargo expreso del empresario lo que corrobora el conductor del camión con su declaración, su llegada en fechas recientes a este país lo que le llevó a negar por el 'factor miedo' que se encontraba trabajando si dar de alta.

Infracciones que evidentemente no pueden ser apreciadas, al carecer de todo sustento probatorio que las justifiquen y sin que ello comporte negar la realidad de lo considerado acreditado al respecto por la sentencia de instancia, pues una cosa son las circunstancias fácticas concretas en que aconteció el siniestro y otra distinta, las consecuencias jurídicas que de las mismas pretende extraer la recurrente sin sustento fáctico alguno en el relato de probados de la sentencia de instancia como se ha dicho.

En segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se considera infringido por su inaplicación lo dispuesto en el art. 115.3 en relación con lo dispuesto en el art. 124 LGSS (94), para el caso de que se considere que no existía tal relación laboral en el primer accidente, pues como aduce en resumen en su justificación, tras el mismo comenzó una relación laboral que duró 3 años, hasta que se produjo la rotura del material de osteosíntesis como acredita el folio 180 (informe d Alta de Urgencias de 2.4.2012 a las 13.59h), apareciendo este dolor de manera repentina causado por un sobreesfuerzo siendo esta nueva situación, la que da lugar al expediente de incapacidad de que trae causa la presente litis, por lo que estaríamos ante un accidente laboral como vino a estimar S 18.12.2013 por haber surgido en tiempo y lugar de trabajo y en este sentido y en relación a la carga de la prueba que se pretende atribuir al trabajador, STS 12.6.89 .

Y dichas infracciones se estima cometidas igualmente por la recurrente para el caso también, de que tampoco se considere que este segundo accidente tenga contingencia profesional, pues estamos ante una recidiva de un accidente no laboral como reconoce el propio IMS de 19.11.2013 al establecer en sus conclusiones, que es de origen traumático, por lo que en cualquier caso, el recurrente reuniría los requisitos que establece el art. 124.4 LGSS no precisando período de carencia previo para acceder a la incapacidad, siendo suficiente el estar dado de alta en el momento de producirse el traumatismo.

Pues bien, en orden a la adecuada resolución de la cuestión ahora suscitada, ha de dejarse señalado en primer lugar, que tanto el concepto de 'accidente laboral' como 'accidente no laboral' ex art. 115 y 117LGSS (94) que utiliza la recurrente a fin de justificar sus pretensiones, han de serlo como resaltan las recurrentes, en el seno de una relación laboral por más que efectivamente es de añadir, no haya mediado alta o tan siquiera afiliación, al regir en tal caso, el principio de automaticidad absoluta de las prestaciones, por lo que en lo relativo al siniestro sufrido en 2008 habida cuenta que no se ha constatado lo fuese en el seno de una prestación de servicios por cuenta ajena, no se le puede atribuir la calificación ni de accidente laboral ex art. 156 LSS TR RD8/2015(anterior art. 115 LGSS 94) ni de accidente no laboral ex art.158LGSSTR RD8/15 ) por lo que en definitiva nos encontraríamos mas propiamente dicho como así lo califican las impugnantes, de un accidente extralaboral acontecido antes del inicio de la relación laboral con la empresa ahora codemandada.

Y para el caso de que se alcance tal conclusión, se denuncia entonces por el recurrente, infracción por su inaplicación de lo dispuesto en el art. 115.3 en relación con lo dispuesto en el art. 124 LGSS (94), pues como aduce en resumen en su justificación, tras el mismo comenzó una relación laboral que duró 3 años, hasta que se produjo la rotura del material de osteosíntesis como acredita el folio 180 (informe de Alta de Urgencias de 2.4.2012 a las 13.59h), apareciendo este dolor de manera repentina causado por un sobreesfuerzo siendo esta nueva situación, la que da lugar al expediente de incapacidad de que trae causa la presente litis, por lo que estaríamos ante un accidente laboral como vino a estimar S 18.12.2013 por haber surgido en tiempo y lugar de trabajo y en este sentido y en relación a la carga de la prueba que se pretende atribuir al trabajador, STS 12.6.89 .

Pues bien, recuerda STS 4.2.2015 , siguiendo doctrina contenida en la también STS de 27 de enero de 2014 (rcuD. 3179/2012 ), con cita de la de 9 de mayo de 2006 (rcuD. 2932/2004 ), que 'La definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 LGSS está 'concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo y con otras normas que han venido a desbordar aquella concepción del accidente de trabajo', recordando asimismo, que, 'La doctrina de esta Sala que ha interpretado y aplicado el art. 115 LGSS , en sus distintos apartados, 'es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987 . A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades... ' y que 'Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos a los que nos hemos referido: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara nuestra sentencia de 20 de marzo de 1997 , sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo, pues se entiende que los acaecidos en tales circunstancias, en principio, no se deben exclusivamente al azar, sino que el empresario es quien domina o debe dominar el medio en el que se desarrolla la actividad laboral y es su deber preservar la salud y la integridad física de los trabajadores.

El art. 40 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de velar por la seguridad e higiene en el trabajo y, más en concreto y de manera específica, en la vertiente de la ejecución del contrato de trabajo, el art. 4.2, d) ET proclama el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y en forma aun más minuciosa y detallada la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que desarrolla el mandato del art. 40.2 de la Constitución y traspone a nuestro ordenamiento positivo la Directiva 89/391/CEE, regula todo lo referente a la seguridad y salud en el trabajo'.

Sentado lo anterior, no se puede atribuir como pretende el recurrente, una etiología laboral a la dolencia que justificó su baja laboral en 26.4.2012 por cuanto no se ha constatado, que se las produjera en tiempo y lugar de trabajo y no puede operar en consecuencia, la presunción contemplada en el art. 115.3LGSS que en todo caso exige como se desprende de la propia jurisprudencia expuesta, se acredite el hecho básico de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo.

Efectivamente, el informe de Alta de Urgencias de 25.4.2012 sobre el que se sustenta tal pretensión, lo que viene a consignar por el contrario en su apartado Anamnesis, es que 'El paciente refiere dolor lumbar que apareció de forma espontánea hace una semana aproximadamente que ha ido aumentando progresivamente (el paciente dice que es primer episodio de estas características y que no ha cedido con analgesia)...' de ahí que en su momento se rechazase la revisión fáctica con sustento en el mismo.

Excluida tal posibilidad por tanto, el supuesto podría quedar residenciado en el apartado 2.f) del meritado art. 115 LGSS (TR94) 'enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' pero tampoco el suceso de autos se ajusta asimismo a la enfermedad de trabajo en sentido amplio, de patología previa agravada [apartado f)], pues tal agravación ha de producirse 'como consecuencia de le lesión constitutiva del accidente' [apartado f)]; o lo que es igual, requiere un 'suceso' al que quepa atribuir cualidad de 'lesión' y que en todo caso actúe como desencadenante de la agravación producida en la enfermedad - común- previa; por lo que es el beneficiario quien ha de acreditar la vinculación causal entre el 'suceso' [la lesión] y el agravamiento de la patología; esto es el nexo causal entre el trabajo y el accidente que no debe estar ausente en ningún caso, como ya advertía la sentencia de 7 de marzo de 1987 y recuerda tanto la STS 27.1.2014 , como la más reciente referida por esta Sala.

Efectivamente, en dicho informe se consigna (apartado exploración) que 'Las rx realizadas hoy muestran rotura por fatiga del material de artrodesis entre el nivel L5.S1', pero ello no permite concluir sin más como pretende la recurrente, que ha sido por acontecimiento súbito y violento como es la fractura en tales fechas de dicho material de osteosíntesis, pues el Informe médico de valoración de la capacidad laboral de 19.11.2013 (folio 31 vto y ss), en su apartado relativo al 'Aparato locomotor', consigna al respecto en lo que ahora interesa: 'El 2.5.2013 acude de nuevo a consultas externas de traumatología remitido desde urgencias.

En dicha consulta se pide RM y constata que el material de osteosíntesis de la artrodesis está roto desde 2009, por lo que no considera que la clínica que presenta se deba a dicha rotura. Se incluye en lista de espera quirúrgica y finalmente es ingresado el 18.4.2013 y reintervenido retirándole el material roto y realizándole nueva artrodesis causando alta el 24.4.2013'.

En consecuencia, si la rotura del material de osteosíntesis que le fue colocado a consecuencia del accidente acontecido en 2008, se remontaba ya a 2009 sin que ello le hubiera impedido sin embargo formalizar en tal año relación laboral con la empresa codemandada hasta que inició proceso de IT el 26.4.2012, no puede considerarse en consecuencia, que la misma lo fuera derivada de AT, con independencia de que la revisión de tal extremo una vez interesada por la ahora recurrente quedase firme como al respecto resalta la sentencia de instancia, pues para que la determinación de la contingencia en proceso anterior sobre incapacidad temporal produzca efecto vinculante en la sentencia del presente proceso ( art. 222.4 LEC ) hubiere sido necesario que hubiese sido impugnada en sede jurisdiccional como se desprende de la doctrina contenida entre otras en STS 14.4.2005 .

Y de lo expuesto se desprende a su vez y en consecuencia, que habida cuenta que al no obedecer su estado patológico a un suceso súbito acontecido al inicio del proceso de IT de que trae causa la presente litis, no puede considerarse derivado siquiera de 'accidente no laboral' como en última instancia postula la recurrente al no obedecer por tanto, a un suceso traumático acontecido en tal fecha.

Por lo que las infracciones al respecto denunciadas tampoco pueden ser apreciadas.



QUINTO: Por último, se denuncia por el recurrente infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art.

131bis art. 136 y 137.1.c ) y d) reguladores de la incapacidad permanente absoluta y gran invalidez de la LGSS (TR94), que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que su situación es constitutiva de una GI y de manera subsidiaria de una IPA, ya que se cumplen las circunstancias que establece el art. 136 y 137 LGSS teniendo en cuenta el cuadro clínico que presenta y se desprende tanto de los informes médicos de los especialistas, como por la Consejería de Salud en las resoluciones donde se le reconoce una minusvalía del 83% así como un grado II de dependencia severa.

Y al respecto, dispone la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, resulta incuestionado por la propia sentencia de instancia y se corrobora por el cuadro patológico que le reconoce en el ordinal quinto de sus hechos declarados probados, que el actor se encuentra totalmente impedido para realizar cualquier actividad laboral, lo que le haría acreedor de una IPA no así de una GI, a la vista como se ha dicho, tanto de dicho cuadro patológico, como del que le reconoce el IMS de 21.3.2017 que obra al folio 112 presentando en ambos casos y tras adaptación protésica, un nivel de dependencia similar teniendo en cuenta que entonces ya se encontraba limitado para la deambulación que había de efectuar en silla de ruedas fuera del hogar y trayectos cortos con muletas. Sin embargo, habida cuenta que no puede como tiene señalado reiterada jurisprudencia, reconocerse grado de incapacidad permanente alguno sin derecho a prestación como sería el caso, dado que no trae causa su estado de accidente ni laboral ex art. 156 (LGSS 2015) ni de accidente no laboral ex art. 158 (LGSS 2015) por todas las razones antes expuestas y no reunir el período de carencia exigido en tal supuesto, es por lo que la infracción ahora denunciada tampoco puede ser apreciada, con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 20 de febrero de 2018 , en Autos núm. 1066/15, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GRUAS A RAMOS E HIJOS SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1108/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1108/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.