Sentencia SOCIAL Nº 6/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 6/2020
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1419/19, interpuesto por DOÑA Emma y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
GRANADA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 24 de
enero de 2019 en Autos número 610/18 sobre DESPIDO y CANTIDAD , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Emma contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 610/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda de despido interpuesta por DÑA. Emma CONTRA AYUNTAMIENTO DE GRANADA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora producido el día 9-7-2018, condenando al AYUNTAMIENTO DE GRANADA a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la actora, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 86,85 euros, o por el abono al mismo de una indemnización de 4.299,07 euros, con resolución en este caso de la relación laboral con efectos del día del despido. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Asimismo se condena a la demandada a pagar la cantidad de 4.004,12 euros más el 10% de interés por mora'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora DÑA. Emma , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada, AYUNTAMIENTO DE GRANADA, categoría profesional trabajadora Social (A2), desde el día 10-1-2017, en virtud de un contrato de duración determinada, para la realización de la obra o servicio EJECUCION DE LA INICIATIVA COOPERACION SOCIAL Y COMUNITARIA EMPLE@ JOVEN Y EMPLE@30+, REGULADO EN EL TÍTULO 1 DE LA LEY 2/2015, DE 29 DE DICIEMBRE(BOJA Nº6, DE 12 DE ENERO DE 2016) DE MEDIDAS URGENTES PARA FAVORECER LA INSERCIÓN LABORAL, LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, EL RETORNO DEL TALENTO Y EL FOMENTO DEL TRABAJO AUTÓNOMO, subvencionada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de 9 de Noviembre de 2016, con número de Expediente NUM001 , estando cofinanciada por el Fondo Social Europeo en un 80% a través del Programa Operativo ' Fondo Social Europeo de Andalucía 2014/2020' CCI 2014 ES05SFOP022 o, en su caso, del Programa Operativo de Empleo Juvenil(a efectos de cumplir con las medidas de información pública establecidas en la citada ley 2/2015 y la normativa comunitaria Reglamento (UE) nº 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre, y en el Reglamento de Ejecución (UE) nº 821/2014 de la Comisión, de 28 de julio). Por reproducido.

2º.- Las condiciones laborales aplicables al contrato de la actora se fijan en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se regulan aspectos de las condiciones laborales del personal que presta servicios en este Ayuntamiento procedente de los programas de empleo financiados por la comunidad autónoma de +30 y -30.

Expresamente, ese acuerdo indica que a los trabajadores contratados a través de los programas referidos les será de aplicación el ' Convenio Regulador de las relaciones entre el Ayuntamiento de Granada y el personal laboral a su servicio' en lo relativo a su Capítulo V-Destino, jornada, vacaciones, licencias y permisos-, Capítulo VII- Mejoras Sociales- y Capítulo VIII-PRL. No se les aplica a dichos trabajadores el Convenio mencionado en lo referente a tablas salariales ni complementos.

3º.- Se da por reproducido el 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa para la Mejora de la Empleabilidad'.

4º.- Se da por reproducido Programa de Cooperación Social Comunitario del Ayuntamiento de Granada.

5º.- La actora prestaba sus servicios en el Centro Municipal Servicios Sociales Centro, consistiendo la obra o servicio a prestar, según el Programa de cooperación social comunitario del Ayuntamiento de Granada, en apoyo a la promoción de la infancia, adolescencia, juventud y familia, siendo su objetivo ofrecer a los menores y a sus familias un espacio que fomente el desarrollo grupal y favorezca la adquisición de habilidades sociales y de relación, valores y hábitos saludables tanto a los menores como a sus familias, así como la mejora de sus capacidades parentales. Sin embargo, la actora no ha trabajado con menores ya que la Directora del Centro Municipal de Servicios Sociales hizo dos tipos de asignaciones, uno a las Trabajadoras Sociales de Estructura en los casos de menores y los casos de Mayores y adultos a las Trabajadoras Sociales del Programa de Empleo.

Además las funciones que realizaba la actora eran funciones estructurales y permanentes, sin autonomía ni sustantividad propia. Todas las funciones a realizar por las trabajadoras Sociales del Centro se hacían entre las cinco trabajadoras sociales, tres de estructura y dos del programa de Empleo, las de estructura se encargaban de los menores y las del Programa de Empleo de los Mayores. La atención al SIVA (servicio de Información, Valoración y Asesoramiento) se hacía por semanas, rotando cada cinco semanas, al ser cinco el número de trabajadoras sociales, sin distinción entre de estructura o de Programa de Empleo.

6º.- La actora dio a luz a su hijo Maximino el día NUM002 -2018 comenzando ese día permiso por maternidad con duración hasta el 10-6-2018, y a continuación permiso retribuido por parto desde el 11-6-2018 a 8-7-2018.

7º.- Según Decreto dictado por el Concejal Delegado de Personal, Contratación y Organización, de fecha 19-6-2018, se acuerda que el día 9-7-2018 el contrato de trabajo se extinguirá por expiración de tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

El día 9-7-2018 la actora causó baja en la prestación de servicios para la demandada.

8º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores.

9º.- La actora ha percibido un salario mensual, por todos los conceptos de 1.185,60 euros, o lo que es lo mismo, 39,52 euros día. El salario mensual correspondiente según el Convenio regulador de las relaciones entre el Ayuntamiento y el personal laboral, para dicha categoría es de 2.605,50 euros mensuales, 86,85 euros día.

Reclama la actora en concepto de diferencias salariales la cantidad de 4.004,12euros resultado de la diferencia entre lo que ha venido percibiendo mensualmente y la que debería de haber percibido. La cantidad reclamada lo es por el periodo mayo 2018 a julio 2018(9 días del mes de julio) y vacaciones 2018(debió percibir1.354,86 euros y percibió 616,51 euros)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta por la trabajadora en su pretensión subsidiaria, declarando la improcedencia del despido de la actora producido el día 9-7-2018, condenando al Excmo. Ayuntamiento de Granada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la actora, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de un salario diario de 86,85 euros, o por el abono al mismo de una indemnización de 4.299,07 euros, con resolución en este caso de la relación laboral con efectos del día del despido.

Asimismo se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 4.004,12 euros, más el 10% de interés por mora.

Se recurre en suplicación por ambas partes, reclamando el Excmo. Ayuntamiento de Granada tanto por la vía de la censura fáctica como de la jurídica, limitándose el recurso de la parte actora a esta última vía; y con impugnación recíproca de dichos recursos.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente solicita que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 5º.- 'La actora prestaba sus servicios en el Centro Municipal de Servicios Sociales Centro, desarrollando las funciones que, dentro del Programa de Cooperación Social Comunitaria del Ayuntamiento de Granada, y de acuerdo con la Ficha Inicial de Datos del Participante, figuran en el Cuaderno de Seguimiento Individual de la actora', lo funda en el archivo digital 44, Prueba del Ayuntamiento de Granada-Demanda documento núm. 6.

Pues bien, debemos de desestimar parcialmente la pretensión de revisión fáctica ejercitada en este recurso, en el sentido de estimar la misma en cuanto a la supresión de dicho hecho probado de la expresión: ' Además las funciones que realizaba la actora eran funciones estructurales y permanentes, sin autonomía ni sustantividad propia', por cuanto ciertamente prejuzga el fallo y es expresión propia de la fundamentación jurídica de la sentencia y no de su relato de hechos probados. Pero, en cuanto al resto de la petición la hemos de desestimar, puesto que, conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), han de rechazarse las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Y añade esta sentencia. 'b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 (RJ 2004, 4588) y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 (RJ 2009, 7718) -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7- octubre-2011 -rco 190/2010 , 11-octubre-2011 (RJ 2011, 7709) -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 - rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011 , 5-junio-2013 (RJ 2013, 6088) -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08 , 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 )' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero- 2010 -rco 96/2009 , 23- abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 (RJ 2013, 1419)), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 (RJ 2006, 3032) -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 (RJ 2013, 7303)); Por lo tanto, el hecho probado quinto queda redactado como sigue: 'La actora prestaba sus servicios en el Centro Municipal Servicios Sociales Centro, consistiendo la obra o servicio a prestar, según el Programa de cooperación social comunitario del Ayuntamiento de Granada, en apoyo a la promoción de la infancia, adolescencia, juventud y familia, siendo su objetivo ofrecer a los menores y a sus familias un espacio que fomente el desarrollo grupal y favorezca la adquisición de habilidades sociales y de relación, valores y hábitos saludables tanto a los menores como a sus familias, así como la mejora de sus capacidades parentales. Sin embargo, la actora no ha trabajado con menores ya que laDirectora del Centro Municipal de Servicios Sociales hizo dos tipos de asignaciones, uno a las Trabajadoras Sociales de Estructura en los casos de menores y los casos de Mayores y adultos a las Trabajadoras Sociales del Programa de Empleo. Todas las funciones a realizar por las trabajadoras Sociales del Centro se hacían entre las cinco trabajadoras sociales, tres de estructura y dos del programa de Empleo, las de estructura se encargaban de los menores y las del Programa de Empleo de los Mayores. La atención al SIVA (servicio de Información, Valoración y Asesoramiento) se hacía por semanas, rotando cada cinco semanas, al ser cinco el número de trabajadoras sociales, sin distinción entre de estructura o de Programa de Empleo.'

TERCERO.- Interponen ambas partes recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la parte actora que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación o interpretación errónea del art. 55.5 c) del ET, al no haber estimado la acción principal ejercitada en demanda dirigida a que se declare que el cese de la demandante constituye un despido nulo, por haberse producido dentro del plazo de los 12 meses desde la fecha en que nació su hijo.

Según el citado art. 55.5 c) del Estatuto de los Trabajadores actualmente en vigor: 'El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.' La doctrina jurisprudencial aplicable a la presente cuestión jurídica se contiene, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 10/2018 de 11 enero, según la cual. ' La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (RJ 2015, 27) (rcud 2344/2013), y en la más reciente de 18 de abril de 2017 (RJ 2017, 1998) (rcud. 2771/2015) en la que se invoca precisamente aquella para la confrontación doctrinal al igual que en el presente recurso, y en la que se recuerda el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia aportada como referencial en ambos procedimientos, que 'El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10318) (Rcud. 247/2011) y 25 de enero de 2013 (RJ 2013, 1959) (Rcud. 1144/2012) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio (RTC 2008, 92), la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 (RJ 2013, 1959) finalizamos diciendo: 'Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.' 2. La aplicación al presente caso de dicha doctrina, ratificada por la sentencia de 18-04-2017 (RJ 2017 , 1998 ) ( 2771/2015 ), nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, y resolviendo en suplicación estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, calificando la decisión extintiva de que fue objeto el actor con efectos de 10-05-2013 como despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y expresa condena a la empresa COMPAÑÍA CANARIENSE DE TABACOS SA (constando por error de transcripción 'Compañía Canadiense de Tabacos SAU') a estar y pasar por tal declaración, así como a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo -en su caso- reintegrar la indemnización percibida en tal concepto. No procede pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la LRJS ).' Por lo tanto, en el caso de autos, del despido de la actora debe ser calificado como nulo, salvo que tras el análisis de la censura jurídica formulada en el recurso de la contraparte, el mismo se considerase por esta Sala como procedente.



CUARTO.- La parte demandada recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo diferenciar dos bloques de censura jurídica, el primero, en relación con la calificación del acto de extinción del vínculo contractual con la actora, y en segundo, en cuanto al derecho de la actora a percibir la diferencia retributiva que la sentencia combatida le concede.

Pues bien, alega en concreto la demandada recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en art. 15.1.a) y 15.3) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R. Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, (en lo sucesivo ET), y a lo dispuesto en art. 2 del R. Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, sobre contratos de duración determinada, en relación con el art. 12 de la Ley 2/2015, de 29 de diciembre, (BOJA nº 6, de 12 de enero de 2016) y el art. 19.2 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado.

Igualmente se invoca la infracción de los criterios jurisprudenciales recogidos en las sentencias del TS siguientes: STS nº 656/2017, de 20 de julio, (Rec.3442//2015). F.J. Segundo 3 y F.J.Tercero, STS de 9 de diciembre de 2009, (Rec. 346/2009. F.J. Tercero, así como STS nº 557/2018, de 29 de mayo, (Rec. 4075/2015).

F.J. Segundo.

Por otro lado, también se alega que se habrían infringido sentencias del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, más en relación con esta alegación, hay que decir que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración.

Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Entrando en el análisis de la censura jurídica planteada entorno a si la contratación temporal de la actora ha de calificarse como fraudulenta, la jurisprudencia sobre contratación temporal [eventual o para obra/servicio determinado] y sus requisitos se contiene, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 2013 (RJ 20134502), según la cual, en nuestro sistema la contratación temporal es causal, esto es, ha de concurrir inexcusablemente la causa objetiva específicamente prevista para cada una de las modalidades contractuales temporales.

En concreto, para el contrato de obra o servicio determinado se precisan, además, una serie de requisitos que inexorablemente han de concurrir: 1) la causa ha de explicitarse en el propio contrato para destruir la presunción a favor de la contratación indefinida. Por lo tanto, en indispensable que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad. Y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique; 2) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; 3) su ejecución, aunque limitada en el tiempo, ha de ser en principio de duración incierta; 4) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

En el supuesto que ahora nos ocupa, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, incluso tras la parcial admisión de la revisión de hechos probados solicitada en este recurso, se desprende el incumplimiento por parte del Consistorio demandado de varios de los requisitos antes aludidos. En efecto, compartimos con la Magistrada en la instancia que existe una inespecificación de la causa de la contratación temporal de la actora, no se identifica la obra o servicio que constituye su objeto, ya que sólo se hace constar que dicha contratación tiene cómo objeto: 'Ejecución de la iniciativa Cooperación Social y Comunitaria Emple@ Joven y Emple@30+, regulado en el título 1 de la ley 2/2015, de 29 de diciembre(boja nº6, de 12 de enero de 2016) de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, subvencionada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de 9 de Noviembre de 2016, con número de Expediente NUM001 , estando cofinanciada por el Fondo Social Europeo en un 80% a través del Programa Operativo ' Fondo Social Europeo de Andalucía 2014/2020' CCI 2014 ES05SFOP022 o, en su caso, del Programa Operativo de Empleo Juvenil (a efectos de cumplir con las medidas de información pública establecidas en la citada ley 2/2015 y la normativa comunitaria Reglamento (UE) nº 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre, y en el Reglamento de Ejecución (UE) nº 821/2014 de la Comisión, de 28 de julio). Pero es que además, tal y como sigue diciendo la sentencia ahora combatida, la actora según el Programa de Cooperación Social Comunitaria del Ayuntamiento de Granada fue contratada para prestar apoyo a la promoción de la infancia, adolescencia, juventud y familia, siendo su objetivo ofrecer a los menores y a sus familias un espacio que fomente el desarrollo grupal y favorezca la adquisición de habilidades sociales y de relación, valores y hábitos saludables tanto a los menores como a sus familias, así como la mejora de sus capacidades parentales. No obstante, de los hechos probados se desprende que la trabajadora no ha sido empleada en tareas de dicha índole, puesto que no habría trabajado con menores, de quienes se habrían ocupado las Trabajadoras Sociales de Estructura, mientras que la actora habría prestado servicios relacionados con personas mayores y adultos; funciones, por otro lado, que es razonable calificar como estructurales y permanentes de la actividad que debe realizar el Ayuntamiento en el seno de sus Servicios Sociales, sin que se haya acreditado que gozaban de autonomía ni sustantividad propia. Esto supone también que la demandante no habría estado ocupada en aquellas funciones para las que formalmente fue contratada.

Todo ello, lleva la juzgadora a quo ha concluir, y nosotros compartimos con ella, que la relación laboral de la actora deviene indefinida por fraude de ley en la contratación, por aplicación de la norma contenida en el art.

15.3 ET. Ahora bien, tal y como anunciamos anteriormente, la estimación del recurso de la parte actora conlleva la calificación del cese de la actora no como un despido improcedente, sino nulo, con las consecuencias inherentes a tal declaración, esto es, condenando a la parte demandada a readmitir a la actora en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir.



QUINTO.- La segunda parte de la censura jurídica gira entorno a la reclamación de cantidad formulada en demanda y estimada en la sentencia que ahora se impugna. Se alega en concreto por el Ayuntamiento recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 32.2 y art. 38. apdos. 8 y 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público, aprobado por R.Dtº Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en relación con el art.

82.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Dtº Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, y con el art. 19.2 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, según el criterio contenido en la STSJ Andalucía, Sala de lo Social, 405/2017, ya citada, F.J. Quinto; y con el art 14 de la Constitución española, a partir de la interpretación de que tal precepto hace el Tribunal Constitucional en Sentencias 117/1998 de 2 de junio, Rec. 2920/1997, 200/2001, de 4 de octubre, Rec. 2992/1999, 161/1991, de 27 de septiembre, Rec. 2294/1995, 95/1996, de 25 de mayo, rec. 2497/1993 sobre aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Igualmente se alega la infracción de la jurisprudencia que se contiene en las sentencias que se citan de este TSJ, remitiéndonos a lo ya dicho al respecto en el fundamento jurídico anterior. Pero, además, en este caso hemos de decir que ninguna contradicción se produce con lo juzgado por esta Sala en casos como el que es objeto de la Sentencia núm. 1551/2018 de 21 junio. AS 20182324, Recurso de Suplicación núm. 2799/2017, dado que en este caso se trata de una reclamación de cantidad en la que no se pone en tela de juicio la corrección de la contratación laboral. En el caso que ahora nos ocupa, existe un fraude en la contratación que impide que pueda justificarse la inaplicabilidad del Convenio del Ayuntamiento en relación con el salario que correspondería percibir a la actora. Así las cosas, debemos también desestimar este motivo.



SEXTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Los motivos ya expuestos de desestimación del recurso del Ayuntamiento de Granada determina la imposición de costas al mismo, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 200 €uros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA y estimando el formulado por DOÑA Emma , contra Sentencia dictada el día 24 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 498/18 en reclamación sobre DESPIDO y CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida en cuanto a la reclamación de cantidad y en cuanto al despido, declaramos el mismo nulo, condenando a la parte demandada a readmitir a la actora en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir.

Se condena en costas al Ayuntamiento de Granada, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1419.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1419.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.