Sentencia SOCIAL Nº 60/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1242/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0021954
Procedimiento Recurso de Suplicación 1242/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 520/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 60/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1242/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ
FERNANDEZ FIDALGO en nombre y representación de D./Dña. Javier , contra la sentencia de fecha 21
de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 520/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Javier frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y PINTOBRIO SL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' 1)- La parte actora Dº Javier , nació el día NUM000 -79, con DNI nº NUM001 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de instalador de pladur (juntero), siendo un trabajador zurdo.

2)-La parte actora sufrió un accidente de trabajo el 7-4-15, cuando trabajaba en la empresa PINTOBRIO S.L, quien tiene asegurada la contingencia con la Mutua FREMAP. El actor estuvo de baja del 8-4-15 al 10-7-15. Y ha estado de baja por ansiedad desde el 13-7-15 al 13-7-16.

En el parte de accidente laboral consta como profesión la de oficial 1º de la construcción.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 25-4-16, en la que se le reconoce afecto a lesiones permanentes no invalidantes con el siguiente baremo: pérdida completa del índice derecho (baremo 29); y pérdida del metacarpiano del índice derecho (baremo 30). Total 3.380 euros.

Se valora como dedo 'derecho' porque la izquierda es la mano rectora, pero la pérdida es del dedo izquierdo. El actor es zurdo por lesiones que tuvo en el codo derecho, que le obligó a adaptar su mano izquierda como la mano rectora.

4)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'imputación total del 2º dedo de mano izquierda con amputación desde tercio superior de 2º metacarpiano izquierdo; trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo'.

En fecha 13-4-15 el actor acude a los servicios médicos de la Mutua por inflamación y dolor en 2º dedo de mano izquierda, quien le diagnostica sinovitis y tenosinovitis, sometiéndose a una cirugía de urgencias.

En fecha 5-5-15 se procede a una intervención, amputación y desarticulación de dedo, imputándose desde tercio proximal del 2º metacarpiano.

En el informe del psiquiatra de fecha 12-11-15 (folio 21) se hace constar que se aprecia sueño inestable, irritabilidad y sintomatología ansiosa. En el informe de 17-11-15 se le diagnostica un trastorno ansioso adaptativo, dadas sus malas expectativas laborales.

En el informe del MAP de fecha 7-7-16 (folio 24) se hace constar que estuvo realizando terapia cognitivo- conductural con el médico de la Mutua, presentando tristeza, dificultad para conciliar el sueño y ansiedad intensa, derivada del problema laboral. En el informe de 14-7-16 (folio 25) se le diagnostica trastorno adaptativo con ánimo depresivo. Y en el informe del Hospital U. del Sureste de 5-6-17 (folio 148) se le diagnostica trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo, reactivo a sus limitaciones.

El actor tiene el puño conservado, con disminución de fuerza; y pinza en con 3º, 4º y 5º dedos conservada y competente (folio 82).

El actor se halla limitado para tareas de gran precisión manual y para coger pesos muy elevados (por tener que hacer el agarre con los cuatro dedos).

5)-El actor realiza las funciones de instalador de pladur, en concreto: el uso continuado de herramientas (espátulas pequeñas), dar de llana, tapar juntas, coger pesos (> 25Kg) y trabajos en altura, además de las demás funciones propias de instalador (folio 150).

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería para la IPP por 24 mensualidades de 1.256,41 euros (30.153,84 euros).

7)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 10-8-16.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Javier debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S. y T.G.S.S, la Mutua FREMAP y la empresa PINTOBRIO S.L de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Javier , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de 21 de junio de dos mil diecisiete , recaída en los Autos520/2017 seguidos a instancia de Don Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP y la empresa PINTOBRIO SL , desestimó la demanda del acto en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial derivada de accidente laboral para la profesión habitual de instalador de pladur ( juntero ).- Frente a la misma se interponen por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS , que es impugnado por la representación de la Mutua demanda y por el INSS y TGSS.-.



SEGUNDO.- El primer motivo tiene por objeto, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión por adición al Hecho Probado Octavo de la afirmación de que la 'parte actora tras la amputación del segundo dedo de la mano izquierda, en la actualidad sufre el síndrome del miembro fantasma'.- Se apoya la pretensión en el documento que obra al folio 126 de los autos que no se corresponde con documento o pericial alguna al tratarse de un acuse de recibo de correos, y en el documento al folio 20 de las actuaciones que se trata de una fotocopia no fehaciente a los efectos que nos ocupan, pero que, no obstante, recoge una apreciación subjetiva del paciente para la que además se señala se ha negado al tratamiento.

El motivo se desestima.

En segundo lugar, y con igual amparo procesal, se interesa la adición de un nuevo hecho probado noveno con el texto que propone: 'HECHO PROBADO NOVENO.- D. Javier de 38 años de edad y de profesión instalador de pladur, presenta las siguientes patologías: 1. Patologías Funcionales: Sinovitis,Tenosinovitis aguda, Amputación del 2º dedo de la mano izquierda, Incisión y drenaje por técnica cerrada de Neviaser Modificada, Mala evolución por infección de la mano, Placas necróticas en el dorso, realizándola nuevo desbridamiento, Lavado abundante, Tratamiento antibiótico, Amputación y desarticulación del dedo de la mano izquierda, Patologías Psicológicas: Estado de ansiedad, Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo, dadas las malas expectativas laborales, Estado de ánimo bajo, Insomnio, Tristeza diaria, Apatía, Irritabilidad, Falta de atención y concentración, Tratamiento psicofarmacológico, Tratamiento psicológico y psicoterapéutico, Tratamiento hipnótico, 2. Que están agotadas todas las posibilidades terapéuticas, médicas y quirúrgicas.

3. Que, en base a lo anteriormente expuesto, D. Javier , presenta en su situación actual, limitación funcional para algunas de las tareas fundamentales de su trabajo habitual. (instalador de pladur, coger la espátula, dar con la llana) con un mínimo de rendimiento eficiente.! Se apoya en un informe de la Dra Beatriz ya valorado en la instancia, donde se señalan los antecedentes del proceso, irrelevantes porque no acreditan secuelas, y las secuelas mismas, que han sido expresamente valoradas y recogidas por la Magistrada de Instancia en el Hecho Probado Tercero, donde señala las secuelas que presenta el actor extraídas de varias pruebas documentales y periciales que expresamente menciona y reseña, sin que se acredite por el recurrente, que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo. Es más, el documento que se señala ya ha sido valorado por la Magistrada de Instancia, y la inclusión de su texto completo como se propone tampoco resultaría relevante a los efectos que nos ocupan ya que el fallo que se recurre se ha obtenido por el Magistrado de Instancia, tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral que a solo él le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora .Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754, relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.No puede alterarse la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 193 b ) y 194.3 de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ) .-

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial, conforme al art. 194.1 b), en relación con la DT vigésima sexta, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos que si bien le ha sido amputado totalmente el segundo dedo de la mano izquierda y presenta un trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido, se constata como hecho probado que sigue teniendo la mano izquierda funcional dado que el actor conserva puño , con disminución de fuerza, hace pinza con el 3º, 4º y 5º dedo conservada y competente. En cuanto a su dolencia psicológica, de un trastorno adaptativo reactivo a sus dolencias físicas, no consta que sea ni crónico ni invalidante. En definitiva que las secuelas a valorar, tal y como acertadamente se reseña en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no alcanzan una limitación del 33 % porque aunque consta que el actor estaría limitado para realizar algunas funciones propias de su profesión habitual como coger pesos elevados, o algunas tareas de precisión manual, lo cierto es que no acredita que esas limitaciones suponga una disminución superior al 33% de su rendimiento habitual pues no se ha realizado prueba alguna al respecto teniendo en cuenta, además, que el actor es ambidiestro y que con la mano izquierda ( actualmente rectora) puede realizar puño completo y pinza con el 3, 4 y 5º dedos, que le permite utilizar las herramientas propias de su profesión, y las pequeñas así como coger ciertos pesos.

(FJ cuarto de la Sentencia recurrida).- la afirmación de que el actor no acredita una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión , pues , en este sentido, solamente ha resultado acreditada una limitación, no cuantificada , impiden acoger la censura jurídica articulada en el este motivo.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial.- Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art. 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de esta ciudad, en sus autos nº 520/2017 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1242-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1242-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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