Sentencia SOCIAL Nº 600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1510/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0039051
Procedimiento Recurso de Suplicación 1510/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 852/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 600/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a treinta de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1510/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO
FRANCISCO RODRIGUEZ VILORIA en nombre y representación de D./Dña. Ascension , contra la sentencia
de fecha 20 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 852/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Ascension frente a TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Seguridad
Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Ascension , nacida el NUM000 de 1961, figura afiliada a la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su actividad profesional la de Profesora Investigadora.



SEGUNDO.- Doña Ascension causó baja médica el 1 de julio de 2013 y el 10 de julio de 2014, a las 13:58:16 horas, solicitó prestación de incapacidad permanente manifestando en el formulario haber realizado actividad laboral en los Estados Unidos con número de afiliación NUM003 , habiéndose realizado expediente NUM002 .



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 7 de julio de 2015 reconociéndole una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 497,51 euros, con fecha de efectos económicos de 5 de agosto de 2014, con cargo a España en porcentaje del 44,27% e importe de pensión básica de 121,14 euros que con complementos por revalorización de 0.30 euros, de garantía de incapacidad permanente total efectiva por importe de 36,47 euros, y complemento a mínimos en importe de 16,79 euros, alcanzaba el total de 174,10 euros.



CUARTO.- Dicha prestación se calculó sobre un periodo de cotización de 1443 días en España y 1820 días en Estados Unidos, conforme al Convenio Internacional Bilateral y sobre las bases de cotización que figuran en el folio 128 del procedimiento.



QUINTO.- El 20 de agosto de 2015 se presentó reclamación previa solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta. El Equipo de Valoración de Incapacidades propuso en reunión de 29 de septiembre de 2015, en expediente de reclamación previa, en aplicación del Convenio Hispano-Estadounidense, el reconocimiento a Doña Ascension del grado de incapacidad permanente absoluta, dictándose resolución el 14 de octubre de 2015 reconociendo dicho grado y un importe de pensión básica de 220,25 euros que con complementos por revalorización de 0,55 euros, y complemento a mínimos en importe de 59,94 euros, alcanzaba el total de 280,90 euros.



SEXTO.- El 5 de abril de 2016 El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución reconociéndole un importe de complemento a mínimos de 60,25.

SÉPTIMO.- Doña Ascension el mismo día 10 de julio de 2014, a las 13:54:44 horas, solicitó prestación de incapacidad permanente manifestando en el formulario haber realizado actividad laboral en el Reino Unido con número de afiliación NUM004 , habiéndose realizado expediente NUM005 .

OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 12 de mayo de 2016 acordando revisar la prestación que venía percibiendo por ser más favorable la aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos Comunitarios de la Unión Europea, resultando una pensión de importe superior, procediendo a dar de baja la pensión de incapacidad al amparo del Convenio Hispano- Estadounidense. En dicha resolución se le reconoce una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1.154,64 euros, con fecha de efectos económicos de 5 de agosto de 2014, con cargo a España en porcentaje del 26,16% e importe inicial de 302,05 euros y otros 5,31 euros de revalorizaciones.

NOVENO.- El Organismo competente del Reino Unido ha reconocido a Doña Ascension una prestación de incapacidad permanente en importe mensual de 317 euros desde 27 de noviembre de 2013, 321,88 euros desde 9 de abril de 2014, 325,36 euros desde 8 de abril de 2015 y 325,36 euros desde 13 de abril de 2016.

DÉCIMO.- El 21 de junio de 2016 se presentó reclamación previa contra la resolución de 12 de mayo de 2016 solicitando que se le reconociese su derecho a percibir una pensión de un importe mensual de 847,01 euros.

UNDÉCIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 21 de diciembre de 2016 modificando la resolución inicial y reconociendo a Doña Ascension una pensión del 100% de la base reguladora de 1.171,63 euros, con fecha de efectos económicos de 5 de agosto de 2014, con cargo a España en porcentaje del 27,17% e importe inicial de 318,33 euros y otros 5,60 euros de revalorizaciones, siendo el total de 323,93 euros.

DUODÉCIMO.- Doña Ascension ha cotizado en España por incapacidad permanente durante los siguientes periodos: 21-12-1984 a 24-12-1984 4 días 28-12-1984 a 31-12-1984 4 días 02-01-1985 a 12-01-1985 11 días 15-01-1990 a 19-11-1991 674 días 20-11-1991 a 19-08-1992 274 días 08-11-2010 a 16-11-2010 9 días 17-11-2010 a 08-03-2011 112 días 09-03-2011 a 05-04-2011 28 días 06-04-2011 a 16-05-2012 407 días TOTAL 1.523 días DÉCIMO

TERCERO.- Doña Ascension ha cotizado en Reino Unido durante los siguientes periodos: 07-04-1977 a 05-04-1978 364 días 07-04-1978 a 05-04-1979 364 días 08-04.1979 a 05-04-1980 364 días 22-09-1997 a 05-04-1998 196 días 07-04-1998 a 05-04-1999 364 días 08-04-1999 a 05-04-2000 364 días 07-04-2000 a 05-04-2001 364 días 05-01-2002 a 05-04-2002 91 días 28-07-2005 a 05-04-2006 252 días 07-04-2006 a 05-04-2007 364 días 17-06-2007 a 26-01-2008 224 días 27-01-2008 a 05-04-2008 70 días 05-05-2008 a 01-03-2009 301 días 02-03-2009 a 05-04-2009 ....... 35 días 07-04-2009 a 05-04-2010 364 días TOTAL 4.081 días DÉCIMO

CUARTO.- Doña Ascension HA PERMANECIDO DE ALTA EN EL SISTEMA DE Seguridad Social del 17 de junio al 16 de diciembre de 2012 como perceptora de subsidio de desempleo y desde el 27 de diciembre de 2012 hasta el 26 de noviembre de 2013 como perceptora de Renta Activa de Inserción.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Ascension contra la Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Ascension , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3/5/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los dos primeros motivos del recurso se solicita por la recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas por las partes, se ha de significar lo siguiente: 1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de autos, la actora solicita en el motivo Primero del recurso que se modifique el Hecho Probado Décimo Tercero en los términos que propone, a fin de hacer constar que sus cotizaciones en el Reino Unido son las que se indican, alcanzando por ello un total de 4.208 días, y trata de apoyar la recurrente tal petición en los documentos que indica, afirmando que esa modificación daría un total de 168.714,40 euros y que dividiendo esa suma entre 112 se obtendría la cifra de 1.506,38 euros, en vez de la de 1.435,23 euros recogida en la resolución administrativa impugnada. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, por más que la recurrente aduzca que la redacción propuesta no supone sino la conversión en días de los períodos contabilizados por semanas en los documentos oficiales británicos y que en ningún folio de los autos existe base para imputar temporalmente los referidos períodos con mayor exactitud, y en consecuencia se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

Como igualmente se ha de rechazar el motivo Segundo, en que la recurrente pide que se adicione un nuevo Hecho Probado con el ordinal Décimo Quinto a fín de hacer constar que estuvo en situación de IT desde el 1-7-2013 hasta el 30-6-2014. Y es que la revisión pedida resulta totalmente intranscendente al recurso, careciendo de la relevancia que pretende dársele por la recurrente (que sostiene que ello implica que la fecha del hecho causante debe ser la de 30-6-2014), ya que se trata aquí de una pensión reconocida conforme a la normativa comunitaria, no existiendo base alguna para fijar en esta fecha el hecho causante, como veremos.



SEGUNDO.- A continuación, en los dos siguientes motivos de su recurso la actora denuncia, respectivamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 52.1 del Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril de 2004, del Parlamento y del Consejo, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y 56.1 del mismo cuerpo legal (motivo Tercero), así como, con carácter subsidiario, la infracción de los artículos 6 y 56.1 a) de dicho Reglamento (motivo Cuarto).

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de dichos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980 , de 21 de diciembre de 1981 , de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 , pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art.

217.3 LEC ).

2ª) Tratándose en el supuesto ahora enjuiciado de una pensión de IPT reconocida en aplicación de la normativa comunitaria, se ha de partir de la base de que el artículo 6 del Reglamento (CE ) 883/2004 establece que se han de tener en cuenta, en los términos que se indican en dicho artículo, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica, debiendo estarse asimismo a lo dispuesto en sus artículos 44 y siguientes, que regulan lo relativo a las prestaciones de invalidez permanente y, señaladamente, al artículo 46 del Reglamento y a su artículo 51, apartado 1. Y además a su artículo 52.1 b) i, en cuya virtud el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación.

A lo que se añade que en tales casos se han de utilizar para la determinación del importe los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique.

3ª) En el supuesto de autos, por lo tanto, hay que utilizar la normativa española para realizar el cálculo de la prestación, y de ella resulta que la prestación de España se calculará teniendo en cuenta los periodos cotizados en el Reino Unido pero descontando los periodos coincidentes, resultando 5.603 días, según señala la sentencia de instancia, y con esa cotización, a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 LGSS , se cumplen las exigencias de cotización para acceder a la prestación, centrándose la cuestión debatida en fijar concretamente la misma.

Pues bien, sobre esta base inicial la Entidad gestora ha calculado la prestación con una base reguladora concreta y unos porcentajes de atribución determinados que ha modificado en la resolución de la reclamación previa respecto de 4 de las mensualidades de las que discrepaba la demandante. Y la demandante interesa una modificación de la base reguladora alterando dos aspectos de su cálculo: primero, alterando el promedio de bases de cotización al entender incorrectas las de 8 mensualidades, y segundo, alterando el porcentaje de la base reguladora considerando que se deben añadir las cotizaciones ficticias en 4.980 días.

Así, en lo que se refiere al promedio de bases lo que se dice es que este cálculo se hace considerando que en las mensualidades de abril 2010, mayo y abril de 2008, junio, mayo y abril de 2007, abril de 2006 y julio de 2005 debería haberse computado una base superior, las siete primeras porque esos periodos se cubrieron bajo la legislación del Reino Unido y no debería haber diferencia entre esas mensualidades y las demás sometidas a esa legislación; la octava, porque no tiene sentido que sea inferior a la de los seis meses anteriores puesto que sus circunstancias fueron las mismas.

Sin embargo, para fijar la base reguladora de la prestación en lo que a este aspecto se refiere, tenemos que, conforme al artículo 197 LGSS , la base se obtiene del cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante, computándose las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante en su valor nominal, y las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Pero aquí hay que tener en cuenta que el hecho causante a efectos jurídicos para el cálculo de la base reguladora de la prestación se sitúa en el 16 de mayo de 2012, puesto que esa es la última fecha en que se cotiza - durante la prestación de desempleo- por prestación de incapacidad permanente, estando excluidos de cotización computable el subsidio de desempleo y la renta activa de inserción posteriores, de modo que la última mensualidad cotizada y computable es la de abril de 2012, que es la mensualidad anterior al mes en que tiene lugar el hecho causante, y conforme a ello están implicadas las mensualidades mencionadas en la propuesta de reforma de las cuantías y habría que determinar ésta.

Ahora bien, según resulta de la sentencia de instancia, aquí nos encontramos con que en el periodo implicado de cotizaciones en el Reino Unido hay semanas en las que no se ha cotizado y en el Anexo XI del Reglamento se establecen disposiciones especiales para la aplicación de la legislación de los estados miembros (artículo 51, apartado 3) que en relación con España contempla que en aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del mencionado Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española; y cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo, y la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.

Añadiendo la propia sentencia recurrida que consecuentemente se han aplicado en las semanas y meses en que ha habido cotización en el Reino Unido la base de cotización en España que más se les aproximan en el tiempo y cuando no ha habido cotización la base más aproximada que en ese momento era la base mínima de cotización, que es la que se ha aplicado cumpliendo con lo previsto en el artículo 197.4 LGSS , en el cual se expresa que si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima, aunque prescindiendo por aplicación de la norma comunitaria de este segundo inciso, que es el que se aplicó en la primera resolución y ha sido rectificado en la segunda. Y lo cierto es que aplicar la base anterior o posterior en el tiempo carece de toda justificación, ya que no cumple los dictados de la norma antecitada; y por eso, una vez rectificadas las bases de cotización en la resolución de la reclamación previa, no cabía sino confirmar que la base reguladora es la que se contiene en dicha resolución.

Por otra parte, en lo que respecta al porcentaje de la base reguladora -que la actora pretende alterar considerando que se deben añadir las cotizaciones ficticias en 4.980 días-, hemos de señalar que, según dispone el artículo 197 b) LGSS , al resultado obtenido en el cálculo económico de la base reguladora obtenida de las bases de cotización se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. Y en el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento. El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

De este modo, dando por sentado en el presente caso que los años de cotización en conjunto pasan de 15, el porcentaje será el que resulta de sumar al tiempo de cotización los años que resten al interesado en la fecha del hecho causante para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente, y así lo dice la resolución de la reclamación previa, debiendo tenerse en cuenta aquí que según los hechos probados los días de cotización son 5.604 días, a los que hay que añadir los que hay entre la fecha del hecho causante y la edad de jubilación.

Por tanto hay que saber cuál es la fecha del hecho causante y cuál la fecha de jubilación, pudiendo observarse, a la vista de lo expresado en la hoja de cálculo acompañada en la prueba de la demandada junto a la resolución de la reclamación previa, que el hecho causante a efectos económicos se ha fijado en el 5 de agosto de 2014, mientras que la demandante lo fija en el 30 de junio de 2014. Sin embargo, viendo el porcentaje reconocido por la Gestora y según las reglas del artículo 210 LGSS los años reconocidos son 13 años, seis meses y 14 días, y eso supondría como edad de jubilación computada la de diciembre de 2027, que no es la que correspondería a la demandante según la disposición transitoria séptima de la LGSS .

Pero aun cuando la recurrente insiste en que la fecha del hecho causante sería la de 30-6-2014, se trata aquí de una pensión reconocida conforme a la normativa comunitaria, no existiendo base alguna para fijar dicho hecho en la fecha de extinción de la IT, a lo que se añade que, según señala la sentencia de instancia, con dicha fecha no saldría el porcentaje que se reclama. Y no sólo eso, sino que en esta tesitura, si se tomase como fecha la de agosto de 2014, los días añadidos serían menos y el porcentaje i nf erior al propuesto por la Entidad Gestora, de modo que, debiendo estarse a los actos propios de la Administración, se habrá de aceptar el porcentaje de la resolución administrativa, confirmando el porcentaje del 80,87% declarado en ella, y no el del 86,89% que postula la recurrente. Con tal porcentaje, la prestación alcanza una cuantía de 1.171,63 euros, como se determina en la resolución recurrida y para fijar el porcentaje a prorrata que corresponde a España, su cálculo ha de hacerse según lo previsto en el artículo 52.1 b) del Reglamento, de modo que una vez fijado el importe teórico se establecerá el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. Así, al haber de efectuarse la prorrata según los periodos efectivamente cotizados en uno y otro país, ello supone que con cargo a España corresponda el 27,17% resultante de los 1.523 días acreditados en nuestro país en relación con los 4.081 días en el Reino Unido, que es lo que ha establecido la resolución de la reclamación previa, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, que parte además de los hechos aducidos en el motivo Primero, el cual ha sido rechazado por las razones anteriormente expuestas.

Y aquí se ha de subrayar que pese a lo manifestado por la recurrente, que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida afirmando que los días cotizados en el Reino Unido son los que indica, no es posible ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado probados los extremos de referencia, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Todo ello determina que se haya de rechazar el motivo Tercero del recurso, pero también, al resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada conforme a lo indicado, el motivo Cuarto, que la recurrente formula con carácter subsidiario afirmando que no se da respuesta en la sentencia de instancia a dicha pretensión contenida en la demanda, no obstante lo cual no acude a la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denunciando su incongruencia, como sería lo correcto.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Ascension contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID de fecha 20 DE FEBRERO DE 2017 , en los autos número 852/2016, en virtud de demanda presentada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1510-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1510-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.