Sentencia SOCIAL Nº 608/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 89/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 89/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0059140
Procedimiento Recurso de Suplicación 89/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Procedimiento Ordinario 1374/2014
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 608
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 89/2017, formalizados por la PROCURADORA D./Dña. MONTSERRAT
RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS (antes BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE REGUROS Y REASEGUROS)
y por el PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA en nombre y representación de ASEFA
S.A., contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid
en sus autos número 1374/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Eloy frente a GENERALI ESPAÑA S.A.
DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE REGUROS

Y REASEGUROS), LATRO CONSTRUCCIONES SL, ASEFA S.A. y MADEM SL, habiendo sido citado el
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Eloy nacido el NUM000 de 1953 ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MADEM SL desde el 20-01-2003, con la categoría profesional de oficial 1ª escayolista.



SEGUNDO.- El demandante el día 1 de septiembre de 2005 sobre las 8:00 horas fue a comenzar su jornada laboral en la obra de construcción de un edificio de viviendas en la CALLE000 cuando procedió a subir al andamio que había dejado instalado su compañero de trabajo Modesto con el fin de continuar los trabajos de escayola en estaban realizando en el techo de la vivienda.

Al subir al andamio una de los tableros basculó y el demandante cayó al suelo desde una altura de 80 centímetros.



TERCERO.- A consecuencia de la caída el demandante resultó lesionado sufriendo una fractura de la tibia proximal izquierda para cuya curación precisó tratamiento médico quirúrgico, con menistectomía subtotal, reducción y osteosíntesis con placa y tornillo, habiendo precisado para su curación de 270 días 12 de los cuales estuvo hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas las siguientes: -Limitación de movilidad de rodilla izquierda ((1 a 5 puntos) -gonalgia postraumática inespecífica leve (1 a 5 puntos), -material de osteosíntesis (1 a 3 puntos) -cicatriz en parte anterior (no queloidea) lineal de 20 centímetros (1 a 6 puntos) (Informes de sanidad emitidos por el médico forense que obran a los folios 131, 132, 227, 228)

CUARTO.-El andamio al que se subió el demandante era un andamio de borriquetas que fue montado con tablones que no estaban anclados a las borriquetas, fue montado por otro trabajador que los días anteriores había estado trabajando en el mismo lugar (interrogatorio del testigo Modesto )

QUINTO.-El demandante como consecuencia de las lesiones estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 01-09-2005 hasta el 26-05-2006 percibiendo de la Mutua prestación de incapacidad temporal por un importe total de 11.826,55 euros (folio 156) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 03-11-2006 se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 510,00 euros a cargo de la Mutua Midat Cyclops (folio 198)

SEXTO.-En fecha 21 de febrero de 2005 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción en la que consta que el accidente se produjo de la siguiente forma: El trabajador accidentado accedió al andamio de 80 centímetros de altura apoyando un pie en el escalón de la borriqueta y dándose impulso apoyó el otro pie sobre un tablón del piso del andamio, que basculó cayendo el trabajador al suelo produciéndose el accidente al no estar el tablero anclado a la borriqueta para evitar cualquier desplazamiento involuntario o inesperado En dicha acta se propuso un recargo de prestaciones del 30% con responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y la contratista principal y se propuso la imposición de una sanción de 1.502,54 euros (folios 209, 210) SEPTIMO.- A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, dictándose resolución por el INSS en 03-11-2006 declarando la existencia de responsabilidad empresarial de las empresas MADEM SL y LATRO CONSTRUCCIONES SL, declarando el recargo de un 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente (folios 216 a 219) OCTAVO.-Por resolución de 10 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid confirmó el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y se impuso a las empresas MADEM SL y LATRO CONSTRUCCIONES SL una sanción de 1.502,54 euros por el incumplimiento de la normativa de riesgos laborales al no estar el tablón del piso del andamio anclado a la borriqueta para evitar cualquier desplazamiento, infringiendo lo dispuesto en el artículo 11.1.c y anexo IV parte C apartado 1.1. del RD 1627/1997 de 24 de octubre en relación con el artículo 206 de la orden de 28 de agosto de 1970 por la que se aprueba la ordenanza de trabajo en la construcción, vidrio y cerámica (folios 200 a 223) NOVENO.- El demandante en fecha 14 de febrero de 2006 interpuso denuncia ante el Juzgado de 15 de Madrid por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito de lesiones o delito contra los derechos de los trabajadores (folios 224 a 226) DECIMO.- En fecha 14 de febrero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid absolviendo a Argimiro del delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de lesiones imprudentes, sentencia que se da íntegramente por reproducida (folios 282 a 297) Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012 (folios 298 a 325) UNDECIMO.- El demandante solicitó al Juzgado de lo Penal nº 3 que se dictará auto de cuantía máxima a reclamar como indemnización de daños y perjuicios solicitud que fue desestimada por auto del Juzgado de lo Penal nº 3 de fecha 18 de abril de 2013, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de febrero de 2014 (folios 238 a 243) DUODECIMO.-La empresa contratista principal de la obra en la que el demandante estaba prestando servicios el día del accidente era la empresa LATRO CONSTRUCCIONES SL, que tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad ASEFA SA La empresa para la que el demandante prestaba sus servicios MADEM SL tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS actualmente GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS DECIMO

TERCERO-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 21-11-2014, dándose el acto por intentado sin efecto el 10-12-2014 (folio 9) La demanda ha sido presentada el 10-12-2014'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por contra las empresas MADEM SL, LATRO CONSTRUCCIONES SL, VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS actualmente GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ASEFA SA, y condeno solidariamente a dichas empresas a abonar al demandante la cantidad de 21.594,57 euros, debiendo abonar las entidades aseguradoras el interés legal incrementado en el 50% devengado desde el 01-09-2005, interés que a partir del 01-09- 2007 no podrá ser inferior al 20% anual'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE REGUROS Y REASEGUROS) y ASEFA S.A., formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/10/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El actor, que presta servicios, como oficial 1ª escayolista, por cuenta y dependencia de la empresa Madem SL, desde el 20 de enero de 2003, sufrió un accidente de trabajo el día 1 de septiembre de 2005 sobre las 8:00 horas, al caerse de un andamio desde una altura de 80 centímetros, que había dejado instalado un compañero de trabajo.

A consecuencia de la caída, el actor sufrió una fractura de la tibia proximal izquierda para cuya curación precisó tratamiento médico quirúrgico, con menistectomía subtotal, reducción y osteosíntesis con placa y tornillo, quedándole como secuelas una limitación de la movilidad de rodilla izquierda, gonalgia postraumática inespecífica leve, material de osteosíntesis y cicatriz en parte anterior (no queloidea) lineal de 20 centímetros.

Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de noviembre de 2006, se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 510,00 euros, a cargo de la Mutua Midat Cyclops.

Levantada acta de infracción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso un recargo de prestaciones del 30% con responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y la contratista principal, así como la imposición de una sanción de 1.502,54 euros, dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando la existencia de responsabilidad empresarial de ambas codemandadas y el recargo de un 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente.

En fecha 14 de febrero de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid absolviendo al administrador de la empresa Madem SL, del delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de lesiones imprudentes, frente a la que se interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012 .

El demandante solicitó al Juzgado de lo Penal nº 3 que se dictará auto de cuantía máxima, solicitud ésta, que fue desestimada por auto de 18 de abril de 2013, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de febrero de 2014 .



SEGUNDO .- La sentencia de instancia ha estimado la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alzan la representación Letrada de ambas aseguradoras condenadas, impugnándolos la del accidentado, por el cauce del artículo 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Tanto en el recurso formulado por la representación Letrada de Generali España SA de Seguros y Reaseguros, como en el interpuesto por Asefa SA, se denuncia, con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en su motivo primero y antes del planteamiento de diversas revisiones fácticas, la infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1973 del Código Civil , en tanto la solicitud del dictado de auto de cuantía máxima, no tiene efecto interruptivo de la prescripción al tratarse de un acto inocuo, reservado para los casos en los que haya tenido lugar un accidente de circulación, encontrándose prescrita la acción de reclamación de cantidad en tanto ha transcurrido más de un año desde el 5 de noviembre de 2012, fecha del dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, hasta la prestación de la papeleta de conciliación el 21 de noviembre de 2014.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de febrero de 2014, Rec.

nº 444/2013 , cuya doctrina avala el criterio judicial e impone la desestimación de los dos motivos de recurso, al establecer de manera clara que el plazo anual de prescripción se ve interrumpido por la acción judicial dirigida a obtener un título ejecutivo frente a la aseguradora del vehículo «... puesto que en principio - teóricamente- pudiera comportar una indemnización deducible de la que adicionalmente pretende exigirse frente al empresario infractor de medidas de seguridad, siquiera erróneamente se plantee por quien no se encuentra bajo la cobertura de la normativa (RD Legislativo 8/2004), en tanto que conductor del vehículo asegurado, pues con independencia de la clara inviabilidad -por la referida causa- de la pretensión ejercitada en vía penal, lo cierto es que la misma pone de manifiesto -al fin y a la postre- el «afán o deseo» de la conservación del derecho, al que más arriba hacíamos referencia y que constituye causa obstativa de la decadencia de aquél. Porque, en definitiva, «el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil EDL 1889/1, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad» (citada STS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -, FJ 5 EDJ 1998/30730)...».

Por ello, a pesar de tratarse de una pretensión inocua como se dice por las recurrentes, la acción no está prescrita.



TERCERO .- En sede de revisión fáctica y en el recurso promovido por Generali España SA de Seguros y Reaseguros, se interesa la adición al ordinal cuarto del relato, de los siguientes cuatro párrafos, extraídos todos ellos, de la sentencia firme dictada en el orden penal: «1°.-El andamio al que se subió el demandante era un andamio, consistente en dos borriquetas de 80 centímetros de altura sobre las que se asentaban cinco tablones que constituían la superficie de trabajo, era instalado por los propios trabajadores que lo utilizaban y lo desplazaban ellos mismos, aproximadamente cada dos horas, para poder realizar el trabajo que les era propio, la instalación de techos de escayola, sin que exista descrito en ninguna norma de prevención ni en ningún protocolo otro sistema distinto de sujeción de los tablones sobre las borriquetas que el utilizado por los trabajadores: el cruce de los tablones sobre las borriquetas fijados con cuñas de maderas.

2°.- Que el trabajador accidentado había recibido de la empresa para la que trabajaba todo el equipo de medidas de protección individual y cursos de formación e información de riesgos laborales en relación con su puesto de trabajo.

3°.- Que el propio Inspector de Trabajo, el cual no ratificó el acta de infracción impugnada durante la vista, en el procedimiento penal seguido a raíz del accidente no pudo explicar en qué consistió la infracción, manifestando que no existía ninguna norma que estableciera la obligatoriedad de anclajes especiales de seguridad.

4.- Que los propios trabajadores eran quienes montaban los andamios, siendo parte de su experiencia y de su trabajo el montaje de los mismos, los cuales tiene un montaje muy sencillo, al no precisar anclajes, siendo el trabajador accidentado, oficial de primera, con 25 años de experiencia en ese puesto.'».

Por parte de la aseguradora Asefa SA, se proponen dos revisiones muy similares.

La primera, para que al hecho probado primero, se adicione que el trabajador contaba con veinticinco años de experiencia en su categoría y la segunda, que también versa sobre el hecho probado cuarto, pretende la adición de los siguientes párrafos: «Este andamio, consistente en dos borriquetas sobre las que se asentaban cinco tablones que constituían la superficie de trabajo, era instalado por los propios trabajadores que lo utilizaban y desplazaban ellos mismos...sin que exista descrito en ninguna norma de prevención ni en ningún protocolo otro sistema distinto de sujeción de los tablones sobre las borriquetas que el utilizado por los trabajadores... (Folio 284).

El trabajador accidentado había recibido de la empresa para la que trabajaba todo el equipo de medidas de protección individuales y cursos de formación e información de riesgos laborales en relación con su puesto de trabajo (Folio 285)».

Las dos revisiones merecen favorable acogida, porque, aunque como dicen las SSTS de 7 de julio de 2016, Recurso nº 188/2015 y 20 de julio de 2016, Recurso nº 22/2016 , la técnica de dación por reproducido de un determinado documento de la que hace uso la Magistrada de instancia en el hecho probado décimo es válida y puede no ser relevante, el extractado de una parte del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de 14 de febrero de 2012 , cuando la sentencia ya da a todo su contenido por reproducido, lo cierto es que, como advierten las recurrentes, aunque efectivamente de a la sentencia firme penal por reproducida, no explica el motivo por el que en lugar de atenderse a la forma de causación del accidente según dicha resolución, prefiere acoger las resoluciones dictadas en vía administrativa.

Por todo ello y en la medida en la que puede clarificar la resolución del recurso y que las versiones alternativas que se pretenden adicionar constan en la forma interesada, se estiman.



CUARTO .- En el tercer motivo de ambos recursos, que, ciertamente, son muy similares, se denuncia que el siniestro se produjo por culpa exclusiva de la víctima, aduciendo que no existe ninguna norma laboral que se refiera a cómo debe montarse un andamio a una distancia tan escasa del suelo (80 cm), de suerte que solo se exige que se coloque de manera estable y esa responsabilidad recaía exclusivamente en el actor, tratándose de una operación sencilla, simple y cuya altura no era fuente de especial peligro, citando como infringido el artículo 25 de la LPRL , según el cual, corresponde al trabajador velar según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que, en cada caso, sean adoptadas por su propia seguridad y salud en el trabajo, lo que siendo un oficial de primera, con veinticinco años de experiencia le competía al demandante íntegramente, sin que se haya acreditado que el accidente se produjese como consecuencia de falta de medida de seguridad de ningún tipo.

La denuncia que, en ambos recursos, se realiza sobre una posible infracción en la sentencia de instancia del artículo 1902 del Código Civil y 29 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , fundamentalmente se asienta en el hecho de que la sentencia recurrida ha prescindido completamente no solo del contenido y las valoraciones contenidas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, sino de su narración fáctica, entendiéndose que si dicha resolución determina, aun cuando lo establezca desde el punto de vista penal, que: a) ningún género de responsabilidad puede imputarse a las empresas, porque no infringieron ninguna norma de seguridad y b) el trabajador accidentado, con una dilatada experiencia en su categoría, había sido provisto de toda la información necesaria sobre el riesgo al que se exponía y dotado de los equipos de protección necesarios, no puede prosperar una reclamación como la que formula el actor.

Ambos motivos contenidos en los dos recursos, merecen hacer una serie de consideraciones previas, porque, como decíamos al principio, nos encontramos con una resolución dictada en vía administrativa, en la que se ha impuesto a las empresas un recargo de prestaciones que ha sido seguida por una sentencia de un Juzgado de lo Penal de signo absolutorio, debiéndose determinar qué sucede en estos casos y hasta qué punto el pronunciamiento penal pude vincularnos ahora.

En primer lugar, debemos tener en cuenta, que, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985, Rec. nº 676/1984 «... si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos.

Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio».

En segundo lugar, contamos con una sentencia firme dictada en el orden penal, en la que, conociendo sobre este mismo accidente de trabajo, se declara que: Como hecho probado, que el actor «...no obstante haber comprobado la estabilidad del andamio, al subir a él, una de las tablas cayó al suelo desde una altura de 80 cm...».

Igualmente, dentro del hecho probado único expresa, con claridad, que «... este andamio, consistente en dos borriquetas sobre las que se asentaban cinco tablones que constituían la superficie de trabajo, era instalado por los propios trabajadores que lo utilizaban y lo desplazaban ellos mismos aproximadamente cada dos horas para poder realizar el trabajo que les era propio, la instalación de techos de escayola, sin que exista descrito en ninguna norma de prevención ni en ningún protocolo otro sistema distinto de sujeción de los tablones sobre las borriquetas que el utilizado por los trabajadores, el cruce de los tablones, sobre las borriquetas fijados con cuñas de madera...»... «... El trabajador accidentado había recibido de la empresa para la que trabajaba todo el equipo de medidas de protección individuales y cursos de formación e información de riesgos laborales en relación con su puesto de trabajo...».

En la fundamentación jurídica, se dice que «... el propio Inspector de trabajo que extendió el acta de infracción D. Victorino , no pudo explicar en qué consistió la infracción pues el mismo manifestó que no existía ninguna norma que establezca la obligatoriedad a diferencia de en otros supuestos, de anclajes especiales de seguridad que lo que exige la norma es que las superficies sean estables.

Tanto el trabajador lesionado como el que trabajó en el andamio y lo dejó montado en el día anterior, manifestaron en juicio, que eran ellos mismos, quienes montaban las andamios ya nadie en la empresa una vez les enseña a montar el andamio, les dice cada día como montarlos pues forma parte de su experiencia y de su trabajo el montaje de los mismos que esos andamios son muy sencillos no precisan anclajes que colocado el andamio las tablas sobre las borriquetas ya no se mueve salvo que voluntariamente alguien los mueva...».

Siendo evidente a nuestro juicio, que debemos partir, al menos, de este conjunto de circunstancias, en aplicación de la doctrina constitucional antes transcrita en parte, no por una aceptación mecánica, sino porque la sentencia adolece de una motivación sobre cuál es la razón que le lleva a no aceptar las conclusiones alcanzadas en la sentencia firme penal anterior decide partir de las premisas establecidas en la vía administrativa (una proposición de infracción y sanción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aceptada por la Entidad Gestora en la resolución que impone el recargo), que por Ley además, está subordinada a la suerte que siga el proceso penal (ex artículo 3 de la LISOS , aunque en el caso, la paralización del proceso administrativo hasta la conclusión del pensar no pudo llevarse a cabo, lógicamente, por razones temporales, al haberse iniciado mucho antes).

Ahora bien. Si la sentencia penal hubiera determinado la causa del accidente, a la misma debería estarse, de no apartarnos o bien la sentencia o esta Sala de dicho razonamiento, argumentándolo pormenorizadamente.

Pero sucede que en el caso, la sentencia penal se limita a afirmar, por una parte, que no existió incumplimiento empresarial de ninguna norma de seguridad y salud, porque ninguna norma prevé cómo debe montarse un andamio tan bajo, lo que fue ratificado por el Inspector de Trabajo en el acto del juicio oral. En segundo lugar, que la empresa para la que prestaba servicios el actor, le facilitó la información necesaria para su puesto de trabajo y los equipos de protección, instruyéndole sobre la forma de montaje del andamio al inicio de su relación laboral pero sin supervisar, cada vez que el andamio era instalado para que el demandante se subiera a él, para pintar los techos, al tratarse de una operación muy sencilla, que se realizaba por cada operario sin supervisión de una tercera persona.

Y por otra, nos encontramos con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que ahora se recurre, que tampoco determina la forma en la que tras la valoración de la prueba, pudo producirse el resultado lesivo, dado que se limita a afirmar (hecho probado cuarto): 'El andamio al que se subió el demandante era un andamio de borriquetas que fue montado con tablones que no estaban anclados a las borriquetas, fue montado por otro trabajador que los días anteriores había estado trabajando en el mismo lugar (interrogatorio del testigo Modesto )', (hecho probado sexto) 'En fecha 21 de febrero de 2005 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción en la que consta que el accidente se produjo de la siguiente forma: El trabajador accidentado accedió al andamio de 80 centímetros de altura apoyando un pie en el escalón de la borriqueta y dándose impulso apoyó el otro pie sobre un tablón del piso del andamio, que basculó cayendo el trabajador al suelo produciéndose el accidente al no estar el tablero anclado a la borriqueta para evitar cualquier desplazamiento involuntario o inesperado. En dicha acta se propuso un recargo de prestaciones del 30% con responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y la contratista principal y se propuso la imposición de una sanción de 1.502,54 euros (folios 209, 210)'.



QUINTO .- Hechas las consideraciones anteriores, los dos recursos se estiman en lo que respecta a la absoluta ausencia de responsabilidad empresarial, por tres razones básicas: En primer lugar, porque la argumentación judicial en la parte que otorga credibilidad a cuanto se afirmó por la Inspección de Trabajo, presenta el inconveniente de que la sentencia firme penal explica que el concreto Inspector que intervino y que solo se entrevistó con el encargado de la obra, fue taxativo cuando afirmó que no se había infringido ninguna norma dado que el RD 1627/1997, solo exige que la superficie sea estable.

Es verdad que en la Resolución por la que se impuso el recargo, se sancionó a la empresa, por infringir el artículo 11.1 c) RD 1627/1997 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción (según el cual, existe la obligación de cumplir «la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas» ), y el Anexo 4 C, relativo a las 'Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales', cuyo apartado primero lleva por rúbrica 'Estabilidad y solidez' y dispone que « los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta:1.º El número de trabajadores que los ocupen.2.º Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución.3.º Los factores externos que pudieran afectarles. En caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia, se deberá garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo. b) Deberá verificarse de manera apropiada la estabilidad y la solidez, y especialmente después de cualquier modificación de la altura o de la profundidad del puesto de trabajo» , previendo en el apartado quinto ' Andamios y escaleras ' que « Los andamios, así como sus plataformas, pasarelas y escaleras, deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica», esto es, por el Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, que obviamente tampoco resultaría de aplicación a una distancia con respecto al suelo de 80 cm.

En segundo lugar, que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , las codemandadas, han acreditado a nuestro juicio, la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como un factor excluyente de su responsabilidad, porque la sentencia firme dictada en vía penal permite afirmar que la empleadora formó al actor en los riesgos derivados de su puesto y le ofreció los equipos de protección, sin que sea dable exigir que destine a otro empleado a supervisar el momento en el que cada uno de los oficiales suben a un andamio para realizar un trabajo en el techo de una vivienda, porque ni siquiera en un domicilio particular, se adopta una diligencia tan extrema.

Y en tercer lugar, porque no tratándose de una responsabilidad objetiva, la indemnización de daños y perjuicios que se reclama en estos autos, precisa necesariamente de la concurrencia de alguno de los tres elementos de la culpa civil ( STSJM de 3 de febrero de 2017, RS nº1046/2016 ), esto es «... una actuación empresarial carente de la previsión y diligencia necesarias en orden al cumplimiento de la deuda de seguridad que todo empresario tiene contraída con sus empleados, lo que no significa que haya de conllevar en todo caso la infracción de una específica norma en materia de seguridad y salud en el trabajo » (que en el caso, ni siquiera se ha acreditado que concurra) así como «que se produzca un evento dañoso; y que se dé el necesario nexo causal -basta que lo sea como causa eficiente- entre la actuación del empleador y el resultado lesivo habido» y en el caso, y como decimos, si no existe prueba sobre un proceder empresarial falto de diligencia (al margen de una propuesta realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y asumida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al imponer el recargo, antes de que una sentencia penal firme, analizando de manera detenida la actuación del empresario en el contexto del accidente, declarara la inexistencia de una infracción de norma alguna), los recursos deben estimarse, sin necesidad de valorar, como es lógico, la corrección de la cuantía indemnizatoria o la denuncia del artículo 20 de la LCS , con la consiguiente revocación del fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS así como el formulado por la representación Letrada de ASEFA SA contra la sentencia nº 349/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de 18 de julio de 2016 , en autos nº 1374/2014 promovidos a instancia de D. Eloy contra las recurrentes y contra MADEM SL, LATRO CONSTRUCCIONES SL, que revocamos, con la consecuente desestimación de la demanda rectora del procedimiento. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0089-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0089-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27/10/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.