Sentencia Social Nº 6089/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000133

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000295 /2016MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Conrado

ABOGADO/A:DAVID IGLESIAS OTERO

PROCURADOR:MARIA TRILLO DEL VALLE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FRIMOS SL

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER ANTAS PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000295 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª DAVID IGLESIAS OTERO, en nombre y representación de Conrado , contra la sentencia número 572 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2014, seguidos a instancia de Conrado frente a FRIMOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Conrado presentó demanda contra FRIMOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 572 /15, de fecha quince de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, don Conrado , nacido el día NUM000 de 1970, provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con antigüedad de 14 de abril de 2004 estuvo Prestando servicios como especialista técnico y montador en cámaras frigoríficas por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Frimos, S.L., que se dedica a la realización de instalaciones eléctricas, y con concierto con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales para la cobertura de riesgos profesionales. El salario prorrateado que percibia el actor ascendia a 1.387, 12 euros.

SEGUNDO.- El 2 de marzo de 2012 el actor estaba desplazado en una obra para el montaje de una cámara frigorifica dentro de pertenecientes a la empresa Frutas Moncho, en el Poligono Industrial de 0 Vao de Pontevedra.

TERCERO.- Ese dia, en torno a las 18:00 horas, mientras el actor estaba atornillando con un dispositivo neumdtico el marco de una puerta en su zona superior a una altura aproximada de 2, 80 metros, sufrió un accidente de trabajo al caerse al suelo desde una escalera de mano de aluminio, que previamente habia colocado.

CUARTO.- La escalera sobre la que se alzaba el actor era una escalera marca o modelo Yeti, que dispone de cuatro hojas por cada lado, extensible, con cuatro peldaños por hoja, zapatas de goma o similar y sistema de retención de apertura en buen estado, sin detectarse deficiencias significativas en ese utensilio, que llevaba pegada una pegatina que certificaba el cumplimiento de la normativa establecida en los RD 1251/1997 y 2177/2004, con un dibujo sobre forma de uso. La altura de la escalera, abierta en forma de tijera y sin extender las dobles hojas, alcanza los 116 centimetros hasta el punto superior que forma el triangulo de la misma.

QUINTO.- La superficie sobre la que se apoyaba la escalera era lisa, sin deficiencias apreciables y aparentemente de hormigón liso o similar de reciente construccion.

SEXTO.- La evaluación de riesgos de la empresa cataloga como riesgo tolerable la caida a distinto nivel.

SEPTIM0.- La empresa, a través del servicio de prevencion ajeno de Mugatra habia impartido formación especifica al actor sobre el empleo de escaleras de mano en fecha 11 de abril de 2011, al cual se le habia hecho entrega del libro del curso de prevencion de riesgos laborales de nivel básico, y que habia recibido además la siguiente formación preventiva: curso de 2 horas en el año 2005, curso a distancia de 50 horas de nivel básico en el año 2009, curso de manejo de carretillas elevadoras ULMA en el 2007 y curso de aparatos elevadores RAMA en el 2008.

OCTAVO.- El trabajador usaba guantes y calzado de seguridad y gafas protectoras durante la ejecución de esos trabajos, catalogados de bajo riesgo.

NOVENO.- La empresa disponía de andamios.

DÉCIMO.- Tras el accidente el actor fue trasladado al Hospital Domínguez de Pontevedra, que emitió el parte diagnóstico de fractura estallido del cuerpo vertebral L3 en diábolo y fractura conminuta articular de radio distal de muñeca derecha, con escalón intraarticular de dos milímetros. En dicho centro médico el actor permaneció hospitalizado durante 17 días, procediendo a la reducción cerrada e inmovilización de la fractura de muñeca y a una artrodesis con fijación mediante tornillos transpediculares de L2 a L4, con subsiguiente tratamiento rehabilitador.

UNDÉCIMO.- A su vez, por tales dolencias el actor permaneció en situación de IT derivada de accidente de trabajo entre el 2 de marzo y el 26 de noviembre de 2012 y nuevamente, por recaída, entre el 20 de diciembre de 2012 y el 4 de marzo de 2013, en que se acordó a propuesta de la Mutua incoar un expediente en materia de invalidez permanente, que se salda con la declaración de la Dirección Provincial del INSS de hallarse afecto a un grado de invalidez permanente total para el desarrollo de su profesión habitual con derecho a percibir desde el 11 de junio de 2013 una pensión por el 55 de una base reguladora mensual estimada en 1.387, 15 euros

DUODÉCIMO.- Las secuelas que restan al actor se describen del siguiente modo:

1) Columna Lumbar: fractura-estallido con colapso del cuerpo vertebral consolidada, persistiendo el estrechamiento moderado del canal raquídeo así como forámenes neurales, con exploración electroneuromiográfica compatible con una radiculopatía crónica en especio L2-L3 derecha, sin datos de denervación activa, estando limitado para actividades de sobrecarga mecánica y/o funcional de su raquis lumbar, así como para movimientos de flexo-extensión de la misma, tales como carga de pesos y en posición forzada.

La flexión lumbar alcanza una distancia de 15 centímetros de dedos del suelo, con maniobra de extensión dolorosa y giros conservados y no dolorosos y lateralizaciones dolorosas bilateralmente. No se obtienen los reflejos aquíleos bilateralmente mientras que los rotulianos están simétricos y conservados. Las maniobras de Lasegue y Bragard son negativas bilateralmente con cicatriz quirúrgica en buen estado de 13 centímetros.

2) Muñeca derecha rectora: correcta consolidación de fractura conminuta de muñeca con afectación articular, sin signos inflamatorios ni derrames ni dolores a la presión. La flexión palmar y dorsal y la desviación cubital derecha alcanza los 50, 65 y 45 grados, mientras que en la contralateral es de 60, 70 y 55 grados, respectivamente. Refiere pérdida de fuerza en miembro superior derecho

3

4/5, con puño y pinza competentes y cicatriz quirúrgica en buen estado de 8 centímetros de longitud.

DECIMOTERCERO.- Las sumas en concepto de IT sufragadas por la Mutua Gallega alcanzaron un total de 9.328, 92 euros por el primer período de baja y a 6.311, 76 euros durante el segundo período de baja, aparte de otros 4.808, 81 euros solventados por la empresa en concepto de complemento de IT, en aplicación del artículo 57 del Convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra (BOP de 18 de enero de 2013)

El quantum del capital-coste de la prestación de invalidez permanente se elevó hasta los 223.197, 03 euros, contribuyendo la Mutua con un índice porcentual del 70 %, en tanto que el INSS afronta el 30 restante, habiendo sido declarado en el pasado el actor beneficiario de una prestación de invalidez permanente parcial por dolencias a nivel de codo derecho y miembro inferior derecho.

DECIMOCUARTO.- La Inspección de Trabajo, a la vista de la investigación del accidente efectuada por un técnico del ISSGA, no apreció razones para levantar acta de infracción contra la empresa, denegando la Dirección Provincial del INSS la solicitud de imposición de un recargo a la empresa por vulneración de las normas de seguridad.

DECIMOQUINTO.- En la época del accidente la empresa demandada tenía garantizado el riesgo de responsabilidad civil por medio de póliza concertada con la compañía aseguradora Allianz, S.A.

DECIMOSEXTO.- El demandante dedujo papeleta de conciliación previa el 25 de noviembre de 2013 contra el empresario demandado, teniendo lugar el día 3 de diciembre con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia formalizando más tarde demanda el día 8 de enero de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda interpuesta por DON Conrado contra la empresa FRIMOS, S.L., absolviendo a la demandada de la acción de daños y perjuicios ejercitada en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Conrado formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/1/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimado la demanda interpuesta por D Conrado contra la empresa Frimos SL absolviendo a la demandada de la acción de daños y perjuicios ejercitada en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada del trabajador, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación legal de la empresa Frimos SL.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJSD pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adición al HDP 9 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Tal y como recoge el informe del ISSGA en el lugar donde se estaba realizando el trabajo se podía usar un medio más seguro como es el andamio , siendo la utilización de escalera en sustitución del andamio una de las causas del accidente .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Adición fáctica que tiene su apoyo documental en el informe del ISGA , aun cuando la recurrente no cita folio concreto , y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error , lo cual no acontece en el supuesto de autos ; pues el juzgador de instancia ha efectuado una valoración global del informe del ISSGA y la recurrente pretende adicionar simplemente un párrafo aislado del citado informe ; razones que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del Anexo II apartado 4.1.1 y 4.1.2 del real decreto 1215/1977 en la redacción dada por el RD 2177/2004 .alegando en esencia que es un hecho no discutido que el actor en el momento del accidente se encontraba atornillando a una altura aproximada de 2,80 metros y que lo hacía sobre una escalera de 1,16 metros de altura ,por lo que estima que la escalera de mano no era el medio más apropiado para mantener y garantizar unas condiciones de trabajo seguras ,pues estima que debió utilizarse un medio más seguro como es el andamio , y así estima que de haber utilizado el medio de seguridad adecuado el accidente no se hubiera producido , por lo que estima en definitiva que existe un incumplimiento de obligaciones en materia de prevención , invocando asimismo el deber general de protección del empresario de garantizar la salud de su trabajadores en todos los aspectos relacionados con su trabajo , recogido en el artículo 14.2 de la ley de prevención de riesgos laborales ; alegando que aun en el supuesto de que pudiese existir una concurrencia de culpas ( que solo admite a efectos hipotéticos) la del empresario y de la víctima determinan la producción del resultado fatal , no cabría exonerar de responsabilidad al empresario ; por lo que estima en definitiva que se dan los requisitos necesarios para que la demanda sea estimada ;por lo que solicita que se estime el recurso , se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente la demanda .

El Anexo II apartado 4.1.1 y 4.12 del RD 1215/1977 en la redacción dada por el RD 2177/2004 establece lo siguiente:'

4.1.1 Si en aplicación de lo dispuesto en la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de rasgos laborales en concreto en sus artículos 15 , 16 ,y 17 y en el artículo 3 de este real decreto , no pueden efectuarse trabajos temporales en altura de manera segura y en condiciones ergonómicas aceptables desde una superficie adecuada , se elegirán los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener una condiciones de trabajo seguras, teniendo en cuenta , en particular que deberá darse prioridad a las medidas de protección colectiva, frente a las medidas de protección individual y que la elección no podrá subordinarse a criterios económicos .las dimensiones de los equipos de trabajo deberán estar adaptadas a la naturaleza del trabajo y a las dificultades previsibles y deberán permitir una circulación sin peligro .

La elección del tipo más conveniente de medio de acceso a los puestos de trabajo temporal en altura deberá efectuarse en función de la frecuencia de circulación, la altura a la que se deba subir y la duración de la utilización, la elección efectuada deberá permitir la evacuación en caso de peligro inminente; el paso en ambas direcciones entre el medio de acceso y las plataformas, tableros o pasarelas no deberá aumentar el riesgo de cada.

4.1.2 La utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que, habida cuenta de lo dispuesto en el apartado 4.1.1 la utilización de otros equipos de trabajo no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar.'

Que asimismo en el apartado 4.2 .3 se establece que:' Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros .los trabajos a más de 3,5 metros de altura desde el punto de operación del suelo , que requieren movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador , solo se efectuaran si se utiliza un equipo de protección individual anticaidas o medidas de protección alternativas, .

En cuanto a la utilización de las escaleras de mano detalla el punto segundo que 'las escaleras de mano se coloraran de forma que su estabilidad durante su utilización esté asegurada .los puntos de apoyo de las escaleras de mano deberán asentarse salidamente sobre un soporte de dimensiones adecuadas ,y estable, resistente e inmóvil, de forma que los travesaños queden en posición horizontal.... Las escaleras compuesta de varios elementos adaptables o extensibles deberán utilizarse de forma que la inmovilización reciproca de los distintos elementos esté asegurada ...

Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros .Los trabajos a más de 3,5 metros de altura desde el punto de operación de suelo que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador , solo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaidas o se adoptan otras medida de protección alternativas. ....

No se emplearan escaleras de mano y en particular escaleras de las de cinco metros de longitud , sobre cuya resistencia no se tengan garantías .queda prohibido el uso de escaleras de mano de construcción improvisada .las escaleras de mano se revisaran periódicamente .se prohíbe la utilización de escaleras de mano pintadas por la dificultad que ello supone para la detección de sus posibles defectos .' '

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos inalterados de la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes :1.-el actor Dº Conrado , nacido el NUM000 de 1970, afiliado al régimen general de la seguridad social , venía prestando servicios desde 14 de abril de 2004 como especialista técnico y montador en cámaras frigoríficas por cuenta de la empresa Fromis SL que se dedica a la realizacion de instalaciones eléctricas, y con concierto con la mutua gallega ; 2.- el día 2 de marzo de 2012 el actor estaba desplazado en una obra para el montaje de una cámara frigorífica dentro de las instalaciones pertenecientes a frutas Moncho SL , y ese día a las 18,00 horas mientras el actor estaba atornillando con un dispositivo neumático el marco de una puerta en su zona superior a una altura aproximada de 2,80 metros sufrió un accidente de trabajo al caerse al suelo desde una escalera de mano de aluminio , que previamente había colocado;3.- la escalera sobre la que se alzaba el actor era una escalera marca o modelo yeti , que dispone de cuatro hojas por cada lado, extensible en cuatro peldaños por hoja , zapatas de goma y sistema de retención de apertura en buen estado, sin detectarse deficiencias significativas en ese utensilio que llevaba pegada una pegatina que certificaba el cumplimiento de la normativa establecida en los DR 1251/1977 y 2177/2004 con un dibujo sobre forma de uso. La altura de la escalera , abierta en forma de tijera y sin extender las dobles hojas alcanza has los 116 centímetros hasta el punto superior que forma el triángulo de la misma ;4.- la superficie sobre la que se apoyaba la escalera era lisa , sin deficiencias apreciables y aparentemente de hormigón liso o similar de reciente construcción .5.- la evaluación de los riegos de la empresa cataloga como riesgo tolerable la caída a distinto nivel ;6.- la empresa a través del servicio de prevención ajeno Mugatra había impartido formación específica al actor sobre el empleo de escaleras de mano en fecha 11 de abril de 2011 , al cual se le había hecho entrega del libro del curso de prevención de riesgos laborales de nivel básico , y que había recogido además la siguiente formación preventiva : curso de 2 horas en el año 2005,curso a distancia de 50 horas de nivel básico en el 2009 , curso de manejo de carretillas elevadoras ULMA en el 2007 y curso de aparatos elevadores RAMA en el 2008.7.- El trabajador usaba guantes y calzado de seguridad y gafas protectoras durante la ejecución de esos trabajos catalogados de bajo riesgo.8.- la empresa disponía de andamios.9.-tras el accidente el actor permaneció en IT derivado de AT desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 26 de noviembre de 2012 y recaídas posteriores y tras tramitarse expediente de invalidez se dictó resolución por la dirección provincial del INSS declarando al trabajador afecto de Invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1387,15 euros .10-.- La inspección de trabajo a la vista de la investigación del accidente efectuada por un técnico del ISSGA no aprecio razones para levantar acta de infracción contra la empresa , denegando la dirección provincial del INSSS la solicitud de imposición de recargo a la empresa por vulneración de las normas de seguridad ;

Los datos fácticos de autos conducen al juzgador de instancia a desestimar la pretensión ejercitada en la demanda, y ello sobre la base de considerar que no ha quedado acreditada la infracción de medidas de seguridad en conexión causal con el resultado dañoso .Conclusión que necesariamente debe ratificarse en esta alzada, y ello en base a las siguientes consideraciones :

1.- En primer lugar pues de la normativa expuesta que ha sido analizada por el ISSGA , lo cierto es que el técnico que realiza la investigación define el trabajo en altura desarrollado a 2,80 metros de altura ( como sucedía en el supuesto de autos ) como de bajo riesgo , y la escalera utilizada para trabajar en altura estaba debidamente homologada y se hallaba en perfectas condiciones de uso , sin deficiencias , y además el actor tenía experiencia en esta clase de trabajos de cuya habitualidad se hace eco el informe del ISSGA , existiendo ficha explicativa sobre la utilización de estas escaleras de mano ; Por otro lado es de señalar que según resulta del relato factico , la escalera utilizada revestía las garantías de consistencia y estaba en buen estado de conservación para llevar a cabo las tareas encomendadas ; además la superficie sobre la que se asentaba cumplía las premisas de estabilidad y la altura de 2,80 metros y el bajo riesgo implícito a esta tareas ( pues en efecto el ISSga insiste en el bajo riesgo de trabajo realizado ) ,llevan a la sala a la conclusión , alcanzada por el juzgador de instancia, de que la escalera de mano utilizada con forma de tijeras y debidamente homologada era un medio adecuado para el trabajo en altura , por lo que no se aprecia infracción laguna de medida de seguridad por el empresario en conexión con el resultado dañoso .

2.- En segundo lugar por cuanto que como razona el juez a quo no se han esclarecido las razones que propiciaron la caída del trabajador , sin que conste que la causa fuese una pérdida de estabilidad o desplazamiento de la escalera , pudiendo obedecer a otras circunstancias , como señala el informe del servicio de prevención , como un traspiés del propio trabajador ;

3.- En último lugar por cuanto que de los datos de la inspección de trabajo se constata que en efecto el trabajador se encontraba rematando una puerta con una atornilladora eléctrica , colocando el mismo la escalera , que el trabajador afirma que no recuerda el motivo de la caída y que tenía suficiente experiencia y realizo cursos de prevención y recibió la información necesaria ; y tras realizar la inspección oportuna se constata que la escalera está en perfectas condiciones , que además el suelo sobre la que se asentaba la escalera era liso , homogéneo y sin deficiencias y de reciente construcción , Que la altura era de 2,80 metros y se fija como causa del accidente :' un exceso de confianza por el bajo riesgo de trabajo , la habitualidad de realizarlo en esa forma .' .

Siendo doctrina reiterada de nuestro más alto Tribunal la que viene estableciendo que, para que pueda declararse la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana es preciso que concurran los siguientes elementos, acción u omisión generadora del daño, nexo causal entre ambos y la concurrencia de culpa, llegando a señalar en relación con la culpabilidad que una vez 'acreditado el hecho y sus consecuencias dañosas se produce una inversión de la carga de la prueba, presumiéndose 'iuris tantum' la culpa del autor del hecho dañoso a quien incumbe acreditar que actuó con la diligencia debida, sin que el cumplimiento de las meras prevenciones reglamentarias sea suficiente cuando se acreditaron irrelevantes para prevenir o evitar el daño ( sentencias de 17 de abril de 1981 , 11 de abril de 1984 , 20 de junio y 7 de noviembre de 1985 , 16 de octubre de 1987 entre otras) ratificando una línea jurisprudencial dicha Sala sobre la teoría del riesgo en relación con la culpa extracontractual o aquiliana, según la cual se produce la atribución de las consecuencias perjudiciales de la insuficiencia de prueba a la parte que debió liberar aquélla..', este criterio ha de ser compartido pero se ha de matizar con la doctrina que deriva de la STS de 30/9/97 según la cual no es admisible acudir a la inversión de la carga de la prueba y a la responsabilidad por riesgo cuando las actividades de riesgo benefician no solo a los que las ponen en marcha, empleadores, sino también a los trabajadores que se benefician de la creación de los puestos de trabajo, debiendo acudirse al criterio de responsabilidad por culpa, de modo que, incluso se llega a afirmar ( STS 28/2/97 ) que la existencia de infracción de medidas de seguridad no implica necesariamente la existencia de culpa civil. Es mas y a modo de resumen, la muy reciente STS 17/7/2007 señala 'el sistema de responsabilidad empresarial derivada de AT es en la actualidad el que sigue: a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, ex art. 123 LGSS ; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial [cualquiera que sea el grado exigible o la carga de la prueba; cuestiones ajenas a las propias de estas actuaciones]. Con lo que -resumiendo- puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño. [..] la doctrina de la Sala ha rechazado el carácter objetivo o cuasiobjetivo de la responsabilidad contractual o aquiliana [base de la singularidad de tratamiento en la indemnización tasada de la LRCSCVM], puesto que ese carácter, que imputa los daños a quien obtiene el beneficio con los medios productores del riesgo, y que prácticamente se convierte en objetiva si se le añade la inversión de la carga de la prueba, tiene pleno sentido en el campo civil cuando «se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso»; pero «la cuestión cambia radicalmente de aspecto» cuando el avance tecnológico y sus beneficios alcanzan tanto al empresario como a los trabajadores», pues al perseguir aquél «su propia ganancia crea un bien social, como son los puestos de trabajo», por lo que «en esta caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva», buscando el equilibrio de los intereses en juego, de manera que en materia de AT y EP, «que gozan de una protección de responsabilidad objetiva [la prestacional], venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana [...], más que una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad» ( STS 30/09/97 - rcud 22/97 -; citada por la de 07/02/03 -rcud 1648/02 -), de manera que la responsabilidad civil del empresario en AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -); criterio ajustado a la Directiva 89/391 /CEE , tal como se deduce de la STJCE 14/06/07 , interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»', todo lo cual aplicado al supuesto enjuiciado donde no se discute la realidad del accidente ni la relación de causalidad entre el accidente y el grado de INVALIDEZ PERMANENTE del causante, sino que lo debatido es la culpabilidad y responsabilidad por el daño acontecido, exige que por la parte demandante se acredite de forma fehaciente no solo la culpa sino además el daño sufrido que deba ser indemnizado.

Lo anteriormente expuesto implica que los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo se indemnizan mediante la previsión legal de las prestaciones e indemnizaciones tasadas en la legislación de seguridad social que de ser insuficientes pueden ser mejoradas mediante la acción encaminada a obtener un incremento de dichas prestaciones acudiendo a lo previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social -recargo, que no consta se haya instado ni tramitado por la gestora competente, es mas la Inspección de Trabajo ni siquiera levantó acta de infracción al no poder determinar las causas del accidente-, y si con todo ello no se alcanza el resarcimiento en toda la extensión del daño, es factible acudir a la aplicación de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , pero en todo caso es necesario para la viabilidad de esta responsabilidad probar que el resultado dañoso originado fue efecto derivado de una conducta negligente o descuidada del empresario ( STS de 7-4-1995 [RJ 19952985]) y lo mismo cabe decir para los supuestos de responsabilidad contractual de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 1101 y ss. del Código Civil , pues según ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-1999 , en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal, como la prevenida en la legislación social, ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad, y por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad; no basta la existencia de una infracción en materia de seguridad e higiene imputable a la empresa, sino que es preciso, además, que entre la acción infractora y el daño causado exista una conexión de causa a efecto ( SS. del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 [RJ 19921554 ] y 11 de febrero de 1992 [RJ 1992978]).

Sobre la cuestión objeto de debate esta Sala, recogiendo doctrina reiterada, tiene establecido que: 1.- Los trabajadores, en el curso de la relación laboral, tienen reconocido el derecho a recibir una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, arts. 4.2 d) y 19.1 LET; 2.- que el empresario tiene un correlativo deber de protegerles frente a los riesgos laborales art. 14.1 de la LPRL ; 3.- que cuando dicha protección no se da eficazmente y se causa daño al trabajador, surge el deber empresarial de repararlo o compensarlo ( art. 1101 y 1902 del Código Civil ); 4.- En el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social ( STS 4ª de 17 de febrero de 1999 [RJ 19992598]); 5.- Existe un solo daño que hay que compensar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse ( STS 4ª de 10 de diciembre de 1998 [RJ 199810501]); 6.- Ha de mantenerse la proporcionalidad entre el daño y la reparación para evitar tanto que ésta última sea inferior a aquél y no lo compense plenamente, como que lo exceda ( SSTS 4ª de 17 de febrero de 1999 y de 2 de octubre de 2000 [RJ 20009673]); 7.- Por último es preciso que quien reclama acredite la existencia del daño y su cuantía, más allá de lo ya indemnizado por el Sistema de Seguridad Social, según las reglas del Código Civil y jurisprudencia reseñada.

La doctrina así expuesta implica desestimar el recurso planteado por cuanto no se acredita que la empresa cometiera alguna infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo de la cual, de forma directa e ineludible, resulte el daño sufrido por el trabajador, pero tampoco se acredita que adoptando alguna medida, no adoptada pudiera haberse evitado el accidente o minorado el resultado lesivo, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación del fallo recurrido.

En consecuencia

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D Conrado contra la sentencia dictada el quince de octubre de dos mil quince por el Juzgado de lo Social Nº5 de los de Vigo en autos Nº 28/2004 sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo contra la empresa Frimos SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.