Sentencia SOCIAL Nº 609/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1670/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 609-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a siete de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1670-2018 , interpuesto por Dª Concepción contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de JAÉN, en fecha 9 de abril de 2018 , en Autos núm. 477/17, ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Concepción en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 9 de abril de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Concepción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora Dª Concepción , nacida el NUM000 de 1975, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de comercio textil al menor.

II.- Por la actora se dedujo el 16 de noviembre de 2016 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

En la solicitud hacía constar como profesión habitual la de peón agrícola.

Desde el 1 de diciembre de 2015 la actora figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, regentando un comercio al menor del textil.

La última jornada como peón agrícola las prestó la actora el 30 de enero de 2015, habiendo trabajado cono peón agrícola, en distintos periodos, desde el 14 de diciembre de 2002.

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2017 (folio 16 Vto), recaída en expediente nº 2017-510350-11, por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 8 de febrero de 2017 (folio 22), que determinó un cuadro clínico residual de síndrome miofascial del trapecio y esternocleidomastoideo derechos (situación no definitiva); y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba 'Limitación del balance articular del raquis cervical y hombro derecho en grado medios por dolor referido. Contractura de esternocleidomastoideo derecho'.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 4 de mayo de 2017, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 29 de mayo de 2017.

V.- La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de síndrome miofascial del trapecio y esternocleidomastoideo derechos, y protrusión discal L5-S1.

La actora estaba había sido tratada con rehabilitación y estaba en seguimiento por la Unidad del Dolor al ser evaluada por el E.V.I., y tenía cita para siguiente el 26 de febrero de 2017.

A la actora se le estaban haciendo infiltraciones con toxina botulínica (15 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2016 y 23 de febrero de 2017), e infiltraciones con corticoides y anestésico el 23 de febrero de 2017.

A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 3 de septiembre de 2015 un grado de discapacidad del 33 %, habiéndosele apreciado trastorno del disco intervertebral, osteartrosis localizada, liquen y deformidad de los pies.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 837,39 € al mes'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Concepción , recurso que posteriormente se formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por Dª Concepción en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, frente a la cual interpone recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, instando la modificación del hecho probado quinto; y el segundo motivo con amparo en el apartado c) de la citada norma, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 137.1.b de la LGSS , finalizando con la súplica de que se revoque la Sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se declare afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo de comercio menor de textil, con abono de la prestación que en derecho le corresponda. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente la modificación del hecho probado

QUINTO de la Sentencia para añadir al mismo el texto que indica referido al contenido del Informe de la Unidad del Dolor de fecha 13-06-2016, tanto la anamnesis, juicio clínico y tratamiento, así como que los informes médicos posteriores de dicha Unidad del Dolor de fechas 14-10-2016, 23- 02-2017 y 24-11-2017, mantienen la no mejoría del cuadro clínico de la actora, y que en fecha 06-11-2015, en otro expediente de incapacidad permanente de la actora, el dictamen propuesta del EVI, también concluyo que la situación de la actora no era definitiva.

Basa su petición en los folios 42, y 71 a 75 de las actuaciones.

Pero el motivo no puede prosperar al ser doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos mediante la prueba pericial o documental obrante en autos, al ser facultad del Juzgador a quo, con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico. Y en este caso, el Magistrado, haciendo uso de tal facultad ha efectuado el relato de hechos probados tras la valoración conjunta y razonada de la documental médica obrante en autos, tal y como expresa en el fundamento jurídico primero. Por otro lado, la adición pretendida referida a un expediente anterior no tiene relevancia y respecto a los informes de la Unidad del Dolor lo esencial es el juicio clínico de síndrome miofascial que ya consta en el propio ordinal quinto y los posteriores informes no indican nada nuevo, a salvo de que no presenta mejoría el cuadro clínico lo que no se opone a que su situación no sea definitiva o, como expresa el Magistrado, lo que denotan es que sigue en tratamiento; por lo que carece de relevancia para variar el fallo. Por consiguiente no puede prosperar el motivo.



TERCERO.- Por la recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando en el motivo segundo la infracción del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que a la vista de las limitaciones que padece se debe declarar afecta a una incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

Pues bien, el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que solicita la recurrente como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989 . Existiendo varias notas características que han definido y siguen definiendo el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Lo que realmente se valora en estos preceptos, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, por lo que ahora interesa, la actora, Dª Concepción , nacida el NUM000 de 1975, que se encuentra afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de comercio textil al menor, dedujo el 16 de noviembre de 2016 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2017 por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de febrero de 2017, que determinó un cuadro clínico residual de síndrome miofascial del trapecio y esternocleidomastoideo derechos (situación no definitiva); y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba 'Limitación del balance articular del raquis cervical y hombro derecho en grado medios por dolor referido. Contractura de esternocleidomastoideo derecho'.

Presentada reclamación previa fue desestimada mediante resolución del INSS de 29 de mayo de 2017.

Declarando probado la Sentencia que la demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de síndrome miofascial del trapecio y esternocleidomastoideo derechos, y protrusión discal L5-S1. La actora había sido tratada con rehabilitación y estaba en seguimiento por la Unidad del Dolor al ser evaluada por el E.V.I., y tenía cita para siguiente el 26 de febrero de 2017, se le estaban haciendo infiltraciones con toxina botulínica (15 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2016 y 23 de febrero de 2017), e infiltraciones con corticoides y anestésico el 23 de febrero de 2017. A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 3 de septiembre de 2015 un grado de discapacidad del 33 %, habiéndosele apreciado trastorno del disco intervertebral, osteartrosis localizada, liquen y deformidad de los pies.

Y partiendo de esta situación clínica que es la que está acreditada, conduce a rechazar que su situación le impida realizar su trabajo ante la inexistencia de datos objetivos para apreciar que sus dolencias sean definitivas, menos aún por ende se puede declarar que le impidan o disminuyan su actividad laboral hasta el punto de no poder desempeñar las tareas fundamentales de la misma, ya que lo importante no son las dolencias sino su repercusión funcional y en este caso al no haber finalizado el tratamiento y hasta en tanto no se determine que se haya agotado el tratamiento prescrito, no puede hablarse de limitaciones funcionales u orgánicas susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas; ello no obstante puede permitirle acudir a la situación de incapacidad temporal. Por todo lo razonado la Sala no puede reconocer que está en situación de incapacidad permanente.

En consecuencia, al haberse resuelto en este sentido por el Magistrado de instancia, conduce a la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Concepción contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de JAÉN el 9 de abril de 2018 , en Autos núm. 477/17, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1670-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1670-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.