Sentencia Social Nº 6099/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 832/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003599

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000832 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000703 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Calixto

ABOGADO/A:ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PLEYCOR CORUÑA,S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000832 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia número 446 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000703 /2012, seguidos a instancia de PLEYCOR CORUÑA,S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Calixto , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:PLEYCOR CORUÑA, S.L. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Calixto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 446 /15, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: El 28 de diciembre de 2006, sobre las 15:00 horas, en nave industrial en construcción sita en el Centro Logistico de Ledoño, Parcelas 44-48 (Culleredo), tuvo lugar un accidente en el cual resultó herido grave el trabajador de la empresa PLEYCOR CORUÑA, S.L. D. Calixto . El accidentado se encontraba dentro de una barquilla suspendida a una altura de 12 metros la cual pendía, a través de brazo telescópico articulado Tipo HA-18PX, de una plataforma elevadora móvil marca Pinquely-Haulotte, cuando la misma se desplomo, al romperse el primer cilindro hidráulico elevador provocando la caída del brazo, arrastrándose el trabajador sobre la fachada de la nave en construcción cayendo al suelo y saliendo despedido a una distancia de 2 metros. El trabajadora contaba con casco protector de la cabeza, calzado de seguridad y arnés de cintura, si bien el mismo no estaba anclado a ningún punto. Como consecuencia de la caída el trabajador sufrió diversas fracturas óseas. El equipo de trabajo causante del accidente pertenecía a la empresa Servicios Estación, S.L. habiendo sido alquilado a la misma.

Segundo: Como consecuencia de dichos hechos se levanta, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acta de infracción n° NUM000 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, proponiendo la imposición de una multa de 6.000 euros.

Tercero: El 15 de junio de 2007 se propone por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al INSS la imposición a la empresa PLEYCOR CORUÑA, S.L. de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Calixto .

Cuarto: Por resolución del INSS de 30 de julio de 2007 se acuerda suspender el procedimiento hasta que no recaiga resolución en relación con el acta de infracción reseñada.

Quinto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 2 de febrero de 2011 y dada la suspensión del procedimiento sancionador derivado del acta de infracción NUM000 por la existencia de diligencias previas, se acuerda levantar la suspensión.

Sexto: El trabajador D. Calixto ha estado dado de baja por IT desde el 28 de diciembre de 2006 al 5 de agosto de 2007, recayendo de nuevo en situación de IT del 11 de febrero de 2008 al 13 de junio de 2008, siendo finalmente declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

Séptimo: Previo dictamen propuesta del EVI de 5 de marzo de 2012 por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 20 de marzo de 2012 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente ocurrido el 28 de diciembre de 2006 por el trabajador Calixto , disponiendo que las prestaciones económicas que tengan su origen en el citado accidente sean incrementadas en un 50%.

Octavo: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 24 de mayo de 2012 la misma es desestimada.

Noveno: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de La Coruña de 3 de agosto de 2013 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se absuelve a todos los acusados por un delito de imprudencia grave y contra la seguridad de los trabajadores. Por Auto de 30 de septiembre de 2013 de declara la firmeza de la sentencia.

Décimo: Por resolución de la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA de 8 de noviembre de 2013 se impone a la empresa PLEYCOR CORUÑA, S.L., como consecuencia del accidente ocurrido el 28 de diciembre de 2006, una multa de 200 euros correspondientes a una infracción leve en su grado mínimo.

Undécimo: Por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de La Coruña de 7 de enero de 2015 se declara a la empresa PLEYCOR CORUÑA, S.L. en situación de concurso voluntario conservando la deudora las facultades de administración y conservación. La empresa se encuentra actualmente en liquidación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la demanda formulada por PLEYCOR CORUÑA, S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el administrador concursal de PLEYCOR CORUÑA S.L., Sr. Eladio y D. Calixto , desestimando se la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las entidades gestoras y D. Calixto , anulándose la resolución dictada por el INSS en fecha 24 de mayo de 2012, dejando sin efecto el recargo del 50% impuesto en la misma a la empresa demandante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Calixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/2/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte codemandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión y al amparo de la letra c) el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

En cuanto a la alegación de indefensión por no practicarse la prueba testifical propuesta, debemos decir una vez más, que la STS de 30 de octubre de 1991 ( RJ 19917680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [ RJ 1988 2996 ] y 16 mayo 1988 [ RJ 19883625], y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [ RJ 19823914] ), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [ RJ 1989 7281] )'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [ RTC 19961] ), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [ RTC 198943] , 101/1991 [ RTC 1991101] , 6/1992 [ RTC 19926 ] y 105/1995 [ RTC 1995105], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [RTC 2004121]):

a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos;

c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial;

e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.

Reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Constitución Española el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho fundamental que sin duda está integrado, entre otros, por el de «utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa», que señala el apartado 2 del propio precepto constitucional, la cuestión que se plantea es: si ha existido denegación de la prueba testifical y si la denegación ha podido producir indefensión al demandante. Con relación a la primera de dichas cuestiones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 1993 ( RJ 19934768) , ya tuvo ocasión de señalar que:

«... c) Los arts. 87.1 y 89 de la Ley de Procedimiento Laboral hacen ver que en este proceso, la regla general es que la prueba se proponga en el acto del juicio y que se sigue el mismo sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abandono en la parte de la carga de proporcionar los instrumentos de prueba al señalar el art. 82.2 que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de que intentan valerse; pero este mecanismo quiebra cuando la parte no tiene disponibilidad sobre los mismos, en cuyo caso el art. 90.2 de la Ley permite la proposición anticipada de prueba, con tres días de antelación al juicio, para que el Tribunal practique la citación o el requerimiento oportunos; y, d) Para esto no es preciso que la parte justifique la no disponibilidad del instrumento probatorio sino que basta con que no tenga certeza de que habrá participación voluntaria en la práctica de la prueba, como sería el caso, respecto de la testifical, si sospecha que el testigo puede rehusar la comparecencia por falta de voluntad colaboradora o por carecer de la cédula de citación que serviría de justificante para la licencia del art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607), lo que hace entender que cuando la parte pide la citación o el requerimiento a que le autoriza el art. 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral está manifestando implícitamente que carece de disponibilidad sobre el medio de prueba, y la negativa del órgano judicial a practicar la diligencia supone el rechazo de la prueba propuesta; a menos que haya una constancia en los autos -lo que no es del caso- de que los testigos de que intente valerse la parte acudirán a declarar sin necesidad de que se les cite».

Para resolver la presente cuestión debemos recordar que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal» (SSTC 147/87 [RTC 1987147], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 1983116 ], 51/85 de 10 abril [ RTC 1985 51 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 198630], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que «para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria» ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 198630]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 (RTC 1999183) como «(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'. Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- 'que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida'.

En el concreto supuesto ahora estudiado aun cuando en un principio pudiera parecer que se causa indefensión, al no haberse dejado practicar la prueba testifical solicitada, toda vez que iba encaminada a acreditar dichos extremos. Estimamos que ello no es así, porque del conjunto de la prueba obrante en autos, concretamente de las documentales aportadas existe base suficiente para obtener las circunstancias de hecho que por vía testifical se pretendían incorporar al relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, mediante examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega el recurrente, aplicación indebida del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio sobre recargo de prestaciones; así como el artículo 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley de medidas fiscales, administrativas y de orden social; y los artículos 42 a 52 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales sobre responsabilidades y sanciones por falta de medidas de seguridad. Asi como la Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art.5.1.

Antes de resolver sobre la posible infracción de dicho precepto, debemos referirnos a la conclusión obtenida por la sentencia de instancia, que viene a apreciar una suerte de cosa juzgada positiva al considerar que, la infracción que se imputa es la tipificada en el art 12.16 b) de la LISOS , Así como los artículos 4.1.3 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio ya citado.

El juzgador de instancia consideró, que dado que la plataforma elevadora no era propiedad de la empresa SANTIAGO MOTENEGRO, era a esta última a la que correspondía realizar el mantenimiento y revisión de dicha máquina, todo ello con fundamento en el informe pericial del Sr. Víctor , en el cual se recoge que aun cuando se inspeccionó la máquina, la anormalidad que presentaba no era detectable.

Y que el acta de infracción, se especifica que la conducta imputada a la empresa, no es la falta de mantenimiento o inspección de la máquina, sino la falta de constancia de que '...se hubiera realizado ninguna comprobación técnica por personal competente después del montaje, en el lugar, del equipo de trabajo, con el fin de asegurar el buen funcionamiento del mismo.'. Es decir, no se atribuye a la empresa una conducta que se englobe dentro de los deberes del propietario de la máquina, sino que deriva de la utilización de la misma, es decir de su uso, y en concreto del montaje de la misma a fin de que por la misma no existieran fallos de funcionamiento. Por lo tanto la infracción imputada deriva no de la propiedad de la máquina y, en consecuencia, no deriva de las obligaciones impuestas al propietario de la máquina, sino que deriva de su montaje y del deber de cerciorarse, una vez instalada de que esta funciona correctamente.

Considerando que existió la causación del daño puesto que el trabajador Sr. Calixto , que se encontraba en la barquilla de la plataforma elevadora, sufre diversas lesiones como consecuencia del desplome de dicha barquilla saliendo despedido de la misma a una distancia de 2 metros. Ahora bien, en cuanto a las infracciones imputadas dice que en el acta, con gran claridad, se imputa a la empresa demandante, la falta de constancia de que '...se hubiera realizado ninguna comprobación técnica por personal competente después del montaje, en el lugar, del equipo de trabajo, con el fin de asegurar el buen funcionamiento del mismo, siendo subsumidos tales hechos en los supuesto de hecho previstos en los artículos 4.1. 3 y 4 del RD. 1215/97 de 18 de julio .

Y que tales preceptos disponen: '4. 1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación se sometan a una comprobación inicial, tras su instalación y antes de la puesta en marcha por primera vez, y a una nueva comprobación después de cada montaje en un nuevo lugar o emplazamiento, con objeto de asegurar la correcta instalación y el buen funcionamiento de los equipos.', 4. 3. 'Las comprobaciones serán efectuadas por personal competente.', 4. 'Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos.'

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de La Coruña el 28 de junio de 2013 , sentencia que es firme, se niega que se haya producido la infracción de tales preceptos argumentando que la plataforma elevadora no requiere instalación. Así en el examen de tales preceptos se establece.-'En este punto, que hace referencia a supuestos en que sea necesario instalación o montaje para la utilización de un medio de trabajo, no es aplicable al presente supuesto en el que se utilizó una máquina elevadora autopropulsada que no necesitaba ningún tipo de instalación, siendo capaz de trasladarse por si misma hasta el lugar de utilización para la utilización inmediata del elemento mecánico de elevación.' Llegando a la conclusión de 'Ha quedado establecido que la plataforma elevadora no necesitaba de instalación, siendo la falta de una adecuada instalación la que fundamentaba la apreciación de la infracción administrativa que integra el tipo penal.' Consecuencia de dicha sentencia es la reducción de la propuesta de sanción realizada por la Consellería de Traballo en resolución de 8 de noviembre de 2013, dejando reducida la sanción propuesta a 200 euros, y ello con fundamento en que la única infracción imputada es la prevista en el artículo 4.4 del RD anteriormente citado, es decir la falta de registro documental de las revisiones periódicas.

TERCERO.- Pues bien tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 22 junio 2015 . RJ 20154492, el art. 123.1LGSS dispone que «[todas las prestaciones económicas ... se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, ... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad ... en el trabajo».

Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 (RJ 2007, 8226) -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 (RJ 2013, 5730) -rcud 793/12 -; y 20/11/14 (RJ 2014, 6814) -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC (LEG 1889, 27 ); art. 386LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006(RJ 2006, 816) -rcud 3970/04 -; 26/05/09 (RJ 2009, 3256) -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 - rcud 3164/13 -

Por su parte, conforme al art. 222.4 LECiv , «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...». Y en interpretación del precepto hemos indicado: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100) -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 (RJ 2013, 2862) -rcud 1143/12 -; y 12/02/14 (RJ 2014, 1098) -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999 , 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero (RTC 2000, 58) , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio (RTC 2002 , 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre (RTC 2003 , 200) , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ... 13/06/06 (RJ 2006, 8441) -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 (RJ 2009, 8025) -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 (RJ 2013, 6578) -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 (RJ 2014, 2518) -rcud 1287/13 -; ...).

Se ha apreciado, en supuesto de recargo de prestaciones el efecto positivo de la cosa juzgada, como es el caso que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) de 13 abril 2016 . RJ 20161697. Que dice que '...Es importante destacar entonces que existe por tanto en el caso analizado en la sentencia de contraste -como se ha dicho ya- una decisión previa de la misma Sala de lo Social confirmando la concurrencia en el accidente de una omisión de medidas de seguridad, y esa es la razón por la que aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre) y de esta sala de lo Social del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de mayo de 2.005 y 28 de abril de 2.006 ), la realidad jurídica que se refiere a esa ausencia de medidas de seguridad como elemento determinante de la causa del accidente había de producir el efecto positivo de la cosa juzgada en la reclamación de daños y perjuicios posterior, sin perjuicio de la moderación de las responsabilidades que pueda llevarse a cabo a través del análisis de otros hechos concurrentes. Es decir: a tal conclusión jurídica se llega en la resolución que analizamos como contradictoria desde el análisis de la referida sentencia precedente que obraba en las actuaciones, sobre la que se efectuaron también alegaciones en el correspondiente recurso de suplicación.

Pero no cabe apreciarlo en supuesto como en el de autos, en que por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de La Coruña de 3 de agosto de 2013 , se absuelve a todos los acusados por un delito de imprudencia grave y contra la seguridad de los trabajadores. Y en la que se niega que se haya producido la infracción de medidas de seguridad, argumentando que la plataforma elevadora no requiere instalación, pues como recuerda TSJ Madrid, en su sentencia de 7 de julio de 2003 (AS 2003, 3844) «cuando se trata de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales el Tribunal Constitucional, en sentencia 30/1996 , tiene dicho, que carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, 'los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los diversos órdenes jurisdiccionales' ( SSTC 158/85 [ RTC 1985 , 158 ], 70/89 [ RTC 1989 , 70 ], 116/89 [ RTC 1989, 116]).

Y la circunstancia de que el juzgador de lo penal considere que, 'Ha quedado establecido que la plataforma elevadora no necesitaba de instalación, siendo la falta de una adecuada instalación la que fundamentaba la apreciación de la infracción administrativa que integra el tipo penal.', no significa que no podamos apreciar ahora la infracción de medidas de seguridad a los efectos del recargo.

La infracción que se imputa es la tipificada en el art 12.16 b) de la LISOS , Así como los artículos 4.1.3 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio ya citado. Y que tales preceptos disponen: '4. 1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación se sometan a una comprobación inicial, tras su instalación y antes de la puesta en marcha por primera vez, y a una nueva comprobación después de cada montaje en un nuevo lugar o emplazamiento, con objeto de asegurar la correcta instalación y el buen funcionamiento de los equipos.', 4. 3. 'Las comprobaciones serán efectuadas por personal competente.', 4. 'Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos.'

Y el juzgador de instancia se ampara en que por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de La Coruña de 3 de agosto de 2013 , se absuelve a todos los acusados, argumentando que la plataforma elevadora no requiere instalación, y que al no requerir tal instalación, no se puede apreciar infracción por no quedar subsumida la conducta en dicho precepto referido, entendiendo que por instalación se está refiriendo a la que es fija.

Y esta Sala discrepa de tal afirmación, la obligación del empresario según el referido precepto, adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación se sometan a una comprobación inicial, tras su instalación y antes de la puesta en marcha por primera vez, y a una nueva comprobación después de cada montaje en un nuevo lugar o emplazamiento, con objeto de asegurar la correcta instalación y el buen funcionamiento de los equipos. Y por montaje no puede entenderse instalación fija, sino que ha de integrar casos como el presente en que existe desplazamiento y colocación en un nuevo lugar, aunque no sea fija,

CUARTO.- Como hemos expresado en ocasiones anteriores, en el ámbito específico de la relación laboral, el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo para lo cual está obligado a la adopción 'de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores'. Para que ello sea posible debe seguir un determinado sistema de gestión preventiva que en este caso pasa por la identificación de los riesgos, su evaluación y la planificación de las medidas necesarias y su adopción, conforme a lo previsto en el artículo 15 y siguientes de la misma Ley 31/1995 y su normativa de desarrollo, muy particularmente el Real Decreto 39/1997.

Así, al poner a disposición de los trabajadores una determinada maquinaria, equipo, producto o útil de trabajo, el empresario debe identificar los riesgos que el mismo implica para sus trabajadores a efectos de eliminar el mismo o valorarlo para su protección o reducción a niveles tolerables.

Es de aplicación al caso el Real Decreto 1215/1997, puesto que la barquilla suspendida, en que se encontraba el trabajador accidentado, entra dentro del ámbito de aplicación de dicho Real Decreto, al tener la consideración de 'equipo de trabajo' en sentido amplio. Como se refleja en los hechos probados, el accidentado se encontraba dentro de una barquilla suspendida a una altura de 12 metros la cual pendía, a través de brazo telescópico articulado Tipo HA-18PX, de una plataforma elevadora móvil marca Pinquely-Haulotte, cuando la misma se desplomo, al romperse el primer cilindro hidráulico elevador provocando la caída del brazo, arrastrándose el trabajador sobre la fachada de la nave en construcción cayendo al suelo y saliendo despedido a una distancia de 2 metros. El trabajador contaba con casco protector de la cabeza, calzado de seguridad y arnés de cintura, si bien el mismo no estaba anclado a ningún punto. Como consecuencia de la caída el trabajador sufrió diversas fracturas óseas

El artículo 4.2 de dicho Real Decreto , obliga al empleador a adoptar las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros. Esas comprobaciones deben ser efectuadas por personal competente y sus resultados deben documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral, conservándose durante toda la vida útil de los equipos. Así mismo, conforme al artículo 3.2 de la misma norma , el empleador debe adoptar las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones correctas de seguridad y salud. El mantenimiento se debe realizar teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Por lo que se refiere a la elección de los equipos, el Real Decreto 1215/1997 nos dice en su artículo 3 que el empleador debe adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo o, por lo menos, cuando no sea posible técnicamente garantizar totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, deberá adoptar las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. Para ello y en cualquier caso el empresario debe utilizar únicamente equipos que satisfagan cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación y las condiciones generales previstas en el anexo I del Real Decreto 1215/1997. Ello obliga al empresario a seleccionar correctamente los equipos de trabajo.

En lo que a nuestro caso respecta, en el anexo I del Real Decreto 1215/1997 se contienen algunas prescripciones generales de aplicación: Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deben disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud (punto 1.6); en los casos en que exista riesgo de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores debe adoptarse las medidas de protección adecuadas (punto 1.7). También en el anexo II aparecen otras prescripciones de interés, en particular la que nos dice que los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo (punto 1.2).

QUINTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226)el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' .

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' y ello, es así, porque 'la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521) ).

Se trata, en resumen, de determinar si las infracciones causadas y declaradas probadas permiten legítimamente concluir que los incumplimientos imputables a la empresa empleadora fueron determinantes en la causación del daño, que, quizá, no se hubiera producido, de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad, a las que anteriormente se ha hecho referencia. Y ello es precisamente, lo que sucede en el supuesto de autos, de forma que hemos de llegar a la conclusión de que ha sido debidamente impuesto el recargo y en el porcentaje establecido en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que conlleva la estimación del recurso, y la desestimación de la demanda. Y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 28/09/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Coruña , en autos 703/12, revocamos la sentencia recurrida, y absolvemos a los demandados, de todos los pedimentos contenidos en aquella.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.