Sentencia SOCIAL Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00061/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0001627
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000044 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000520 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Anibal
ABOGADO/A: JOSE LUIS TENORIO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 61/19
Rec. 44/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 44/2019 interpuesto por D. Anibal asistido del Abogado D. José
Luis Tenorio Rodríguez contra la SENTENCIA nº 6/19 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de
fecha 10 DE ENERO DE 2019 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. Dª Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Anibal se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 10 DE ENERO DE 2019 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS: PRIME RO.- D. Anibal , nacido el NUM000 .1988, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de operario metalúrgico.

SEGUN DO .- Con fecha 24.11.2017 inició período de IT por contingencia de enfermedad común, reconocido por el INSS como recaída de otro anterior (iniciado en Diciembre16) del que se había acordado alta el mes anterior (Octubre17). Agotado se acordó incoar expediente de IP, demorando su calificación.

La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEIT de 27.11.2017) ' 1 . DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 345.8- Otras formas de epilepsia y crisis recurrentes.

2. DIAGNÓSTICO Epile psia probablemente focal. IQ colesteatoma.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentación aportada) 24.10 .2017. R170. INJ.

**AP: Colesteatoma bilateral. Oído D: 2013 timpanopoastia abierta, 2015 timpanoplastia radical. Oído I: Diciembre 16 timpanoplastia tipo III. Junio17: Audiometría promedio OD: 52.5; OI: 31.25. % de pérdida OD: 41.25; OI: 9.375. Pérdida binaural: 14.6875. OD: Hipoacusia moderada pantonal. OI: Hipoacusia leve- moderada en frecuencias conversacionales. NRL Mayo17: TC craneal normal. EEG con privación de sueño normal. RM cerebral: Hipodensidad en zona del caudado que es normal (en relación con la secuencia), un aumento de señal en la zona occipital izquierda (inespecífica), una atrofia del hipocampo D, además de un fibroma en la zona de la calota a valorar con ECO (informado todo por el radiólogo como normal). JD: Probable epilepsia, posiblemente focal ¿temporal derecha?. Se le recomienda no conducir hasta febrero de 2018, no realizar actividades que puedan acarrear riesgos personales o a terceros (evitar deportes como submarinismo, escalada...).

*USM Julio17: T. ansioso-depresivo.

**IT anterior: Causa de la IT: T. ansioso-depresivo. IQ colesteatoma OD Diciembre16 + probable epilepsia. LIM: En estudio en NRL por la existencia de posibles crisis epilépticas, última referida en Febrero17, impedimento auditivo monoaural: OD del 41% y OI del 9%. Impedimento auditivo binaural: 15%. Persistencia de clínica ansiosa, con seguimiento irregular en USM. UMEVI 16 de Octubre, alta 19.10.2017.

**IT actual. Solicitud INSS.

*19.1 0.2017 URG: Sobreingesta medicamentosa sin clara finalidad autolítica. T. mixto ansioso- depresivo reactivo. AT: Se realiza intervención con el paciente, pautas de activación y distracción. Añadimos Seroquel 50 mg Prolong 0-0-1. Resto sin cambios.

26.10 .2017: R170.

UMEVI : 'Mareos, calambres, no puedo andar'. EF: Romberg negativo. Marcha talón-punteras posible.

Tto: Gabapentina 600mg, Lorazepam 1 mg, Mirtazapina Flas Cinfa 30 mg, Vimpat 100 mg, Zarelis Retard 75 mg, Seroquel 50 mg Prolong 0-0-1 (éste desde 19.10.2017).

Neuro logía (22.11.2017): Epilepsia probablemente focal, tiene muchas crisis todos los días, tanto de día como de noche, movimientos miocinóticos de las extremidades derechas, a veces hasta 15 minutos, después se queda muy cansado. No puede conducir mi manejar maquinaria que supongan riesgo.

UMEVI 27.11.2017: Marcha tándem bien. Romberg (-). No focalidad neurológica.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADS TERAPEUTICAS Vimpa t 150.

Seroq uel 150. Mirtazapina.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Crisi s diarias de movimientos mioclónicos (epilepsia focal). Neurología 22.11.2017: No puede conducir ni manejar maquinaria que supongan riesgo.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL.

Limit ación para actividades que supongan manejo de maquinaria, riesgo para terceros, y aquellas que estén sujetas a reglamentos '.

TERCE RO .- Citado a nuevamente a reconocimiento, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 19.04.2018 que declaró también la extinción de la prolongación de efectos económicos de la IT, debiendo volver a su situación laboral de procedencia.

Formu lada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 15.06.2018.

La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 16.04.2018) ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTEC EDENTES IQ colesteatoma en Diciembre2016. Timpanoplastia de D. Acúfenos.

Proba bles crisis epilépticas.

Trast orno de ansiedad.

Abuso cannabis.

AFECT ACIÓN ACTUAL Demor a. Se da por reproducido expediente NUM003 . Crisis diarias de movimientos mioclónicos (epilepsia focal). Neurología 22.11.2017: No puede conducir ni manejar maquinaria que supongan riesgos.

Limitación para actividades que supongan manejo maquinaria, riesgo para terceros, y aquellas que estén sujetas a reglamentos.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTAD O GENERAL BEG.

MARCH A No claudica.

ESTAD O NUTRICIÓN Bien.

EXPLORACIONES POR APARATOS OÍDO TC peñasco mastoides (1.03.2018): Cambios postquirúrgicos en OD con timpanoplastia abierta y formación de cavidad única mastoidea. Cambios postquirúrgicos en OI con timpanopolastia.

Imped imento auditivo binaural 15% (IMS de demora).

SISTE MA NERVIOSO Neuro logía (8.03.2018): Fetro enólico. Exploración neurológica normal. AS: Cannabis y cocaína positivos. EEG con privación de sueño normal. TC craneal normal. JC: Probable epilepsia focal?.

Aband ono de tóxicos.

AFECC IONES PSÍQUICAS Psiqu iatría (16.03.2018): En estos meses ha precisado un ingreso por temores auto y heteroagresivos.

Diagnosticado de trastorno ansioso depresivo. Dos episodios epilépticos previos, último hace 5 meses. En estudio de Neurología epilepsia temporal desencadenada por tóxicos.

Altib ajos anímicos con frecuentes visitas a urgencias y persistencia de los síntomas de ansiedad.

La impresión diagnóstica es de trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa-depresiva.

CONCLUSIONES DEFIC IENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Proba ble epilepsia focal. ¿temporal derecha?.

Timpa noplastia radical OD. Timpanoplastia OI por colesteatoma.

Trast orno adaptativo.

TRATA MIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Mirta zapina, Rivotril, Seroquel, Vimpat, Zarelsi.

POSIB ILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS No agotadas, pendiente de derivar a un centro si no es capaz de abandonar tóxicos.

LIMIT ACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Crisi s epilépticas focales, agravadas por consumo de tóxicos (cannabis, cocaína...). Pérdida binaural de 15%. Trastorno de ansiedad.

CONCL USIONES Limit ación para conducir vehículos y actividades que puedan acarrear riesgos a terceros. No agotadas las posibilidades terapéuticas, ante el no abandono de consumo de tóxicos '.

CUART O .- Con fecha 22.06.2018 inició nuevo proceso de IT, reconocido con efectos económicos por tratarse de patología distinta a la del proceso anterior. La situación clínica considerada era la que sigue (informe UMEIT de 1.08.2018): ' 1 . DATOS DEL EXPEDIENTE DE INCAPACIDAD PERMANENTE : Fecha de resolución: 20.04.2018.

Profe sión: Operario maquinaria.

Antec edentes. Probable epilepsia focal. Timpanoplastia radical OD. Timpanoplastia OI por colesteatoma. Trastorno adaptativo. Abuso cannabis.

Diagn óstico: Crisis diarias de movimientos mioclónicos.

Limit aciones orgánicas/funcionales: No puede conducir ni manejar maquinaria, que pueda poner en riesgo a sí mismo o a terceros.

2. DATOS DEL PROCESO DE I. TEMPORAL QUE ORIGINÓ EL EXPEDIENTE DE I. PERMANENTE : Fecha de baja: 24.11.2017.

Fecha de extinción: 20.04.2018.

Causa de extinción: Denegación de IP.

3. DATOS DEL PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL ACTUAL .

Fecha de baja: 22.06.218.

4. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL : *Part e IT MAP 22.06.2018: Intento de suicidio.

*23.0 6.2018 URG, Psiquiatría: Sobre ingesta medicamentosa (25 mg de Lorazepam), sin clara finalidad autolítica. Diagnosticado de síndrome depresivo con rasgos de impulsividad. Tóxicos en orina (+) BZD.

Exploración psicopatológica: Consciente y orientado, colaborador. Buena resonancia afectiva. Discurso sin alteraciones formales relatando fluctuaciones anímicas sin clara polaridad y sintomatología de ansiedad intermitente desde inicio de los problemas otológicos, pro los cuales presenta inestabilidad y acúfenos bilaterales fluctuantes. Intolerancia al ruido y secundariamente asilamiento social con evitación de situaciones y ambientes. Buen descanso nocturno. Apetito conservado. No síntomas de rango psicótico. Juicio de realidad conservado. Ideas de muerte sin presentar ideación autolítica estructurada. Muy preocupado por su estado físico que según refiere le impide trabajar y por no estar cobrando actualmente prestación económica alguna.

ID: Sobreingesta medicamentosa sin clara finalidad autolítica. Mixto ansioso-depresivo reactivo. Consumo perjudicial de cannabis.

Debut diabético. Causa esta última de ingreso a cargo de Endocrino.

*30.0 7.2018 MAP: El paciente está de baja laboral por trastorno adaptativo mixto con intento autolítico + epilepsia, todo ello en tto por lo cual no está apto para trabajar durante al menos un mes.

*Juni o18 ORL: Hipoacusia mixta bilateral. Precisa adaptación de audífono bilateral en centro especializado.

*Juni o18: Diabetes mellitus de inicio con hiperglucemia franca y de cetosis. Probable diabetes tipo 2.

*30.0 7.2018 Trabajadora social: ARAD: No acude al resto de citas psicológica, médica y social facilitadas correspondientes a los días 23, 25 y 30 de julio.

*31.0 8.2018 TRA: Refiere que cuando pasa un tiempo caminando acaban doliendo los pies y tobillos, se van sobrecargando progresivamente. EF: No dolor a la palpación de estructuras, pies planos, VN distal OK, retropié valgo en carga. RX tobillos: correctos. Plan: Recomiendo el uso de plantillas para pies planos con refuerzo del arco longitudinal interno.

UMEVI 1.08.2018. Veo en historia que continua el estudio de epilepsia, previsto EEG 27Septiembre y cita después el 10Octubre con Neurología.

Tto habitual. Venlafaxina 75 mg R 1-0-0, Vimpat 150 mg 1-0-1, Mirtazapina 30 mg 0-0- 0-1, Rivotril 2 mg 1-1-1, Lormetazepam 2 mg si precisa para dormir. Quetiapina 150 mg Prolog 0-0-1.

DIAGN ÓSTICO: Sobreingesta medicamentosa sin clara finalidad autolítica. Debut diabético.

LIMIT ACIONES ORGÁNICAS/FUNCIONALES: El médico de cabecera recomienda esperar 1 mes para reincorporación laboral '.

QUINT O .- En Septiembre18 precisó nuevo ingreso en psiquiatría del HSP por nueva descompensación psicopatológica, siendo diagnosticado al alta de trastorno adaptativo mixto, trastorno por uso de cannabis (en abstinencia, al ingreso analítica negativa) y DMID.

Tras el alta la clínica ansiosa no ha mejorado, persistiendo altibajos anímicos y clínica neurovegetativa de ansiedad.



SEXTO .- Tiene reconocida una discapacidad del 47% (43% de grado de limitaciones en la actividad y 4 puntos de factores sociales complementarios) con efectos del 7.11.2017 y en relación a los siguientes diagnósticos: 1º A HIPOACUSIA MEDIA B por OPÉRDIDA CONDUCTIVA DE OÍDO C de etiología CONGÉNITA 2º A TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD B por TRASTORNO ADAPTATIVO C de etiología NO FILIADA 3º A B por EPILEPSIA C de etiología NO FILIADA SÉPTI MO .- La base reguladora mensual de la prestación de IPT solicitada asciende a 1.605#14 €, siendo la fecha de efectos económicos el 20.04.2018. La indemnización a tanto alzado correspondiente a la IPP es de 36.142#30 €.

FALLO : Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Anibal contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Anibal , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Anibal , impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, o, subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de operario metalúrgico, derivada de la contingencia de enfermedad común.

Discrepando del pronunciamiento de la anterior sentencia, el beneficiario se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar el hecho probado primero, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, del Art.

194.3 y 4 LGSS , y jurisprudencia que lo interpreta citada en el escrito de formalización.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) La reforma fáctica propuesta tiene por objeto cambiar la profesión habitual de 'operario metalúrgico' plasmada en el ordinal primero, por la de 'operario de maquinaria en empresa metalúrgica' No podemos aceptar la variación solicitada, por cuanto, por un lado, la documental en que la parte se apoya no evidencia el error valorativo denunciado, al obrar en autos otros documentos en los que se establece como trabajo habitual del demandante el consignado en el hecho probado que se pretende modificar (folios 23, 24, 53, 63, 65, 78), y, por otro, como la propia parte admite al desarrollar el motivo, lo que se quiere introducir en el relato judicial no es la ocupación del trabajador, sino el concreto puesto de trabajo al que está destinado, no siendo el contenido funcional de este último, sino el de la primera de ellas, lo que ha de ponderarse al calificar la incapacidad permanente.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha convalidado el criterio administrativo denegatorio del reconocimiento de cualquier grado incapacitante, considerando que las limitaciones funcionales asociadas a las dolencias que el demandante aqueja, bien son intrascendentes respecto a los requerimientos propios de la profesión de operario del metal, ya carecen de la cualidad de definitivas en su estadio actual, al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, como lo revela el que haya generado un nuevo proceso de incapacidad temporal.

En los dos motivos de censura, cuyo análisis abordaremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, el recurrente muestra su discrepancia con la calificación judicial de la incapacidad permanente defendiendo que su ineptitud para la conducción, el manejo de maquinaria o realización de actividades que impliquen riesgo para sí mismo o de terceros, le incapacita para el desempeño de su trabajo en el que se dan de manera constante tales exigencias, o, en su defecto le origina una notoria mayor dificultad y penosidad para su ejecución, por lo que debe reconocérsele una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ) C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987184 ) y 30 junio 1987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS.

9-10-1975 [RTCT 19754229 ], 18-5-1977 [RTCT 19772820 ], 26-1-1978 [RTCT 1978435 ] y 20-5-1980 [RTCT 19802985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) En el terreno fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con los que con idéntico valor se subsumen en la fundamentación jurídica, nos sitúan ante el siguiente escenario: - D. Anibal , inició un proceso de incapacidad temporal en abril de 2016, del que fue dado de alta en octubre de 2017, y, tras causar nueva baja médica considerada recaída de la precedente al mes siguiente, agotar el plazo máximo de duración de la IT con la correspondiente prórroga semestral el 26/11/17, y demorar la calificación, se procedió a su evaluación como no incapacitado permanente el 19 de abril de 2018, habiendo causado nueva baja médica el 22/06/18.

- El demandante acusa las siguientes patologías de diversa etiología: a) A nivel otorrino, después de habérsele practicado timpanoplastia en ambos oídos, le ha residuado una hipoacusia bilateral en frecuencias conversacionales, estando pendiente de adaptación de audífono bilateral en centro especializado.

b) En la esfera psíquica, está diagnosticado de trastorno ansioso depresivo en seguimiento y control por la unidad de salud mental al menos desde diciembre de 2016, habiendo sido atendido en urgencias por una sobreingesta medicamentosa sin clara finalidad autolítica en octubre de 201,7 y necesitando ingreso hospitalario en junio 18 por descompensación psicopatológica, siendo diagnosticado al alta de trastorno adaptativo mixto y por uso de cannabis, persistiendo clínica ansiosa y altibajos anímicos.

c) A nivel neurológico, desde la primera baja médica está en estudio por posibles crisis epilépticas, cuyo desencadenamiento, ya desde mediados de marzo de 2018 se relaciona médicamente con consumo de cannabis, no habiéndose logrado adhesión al tratamiento de deshabituación, hasta después del tercer proceso de incapacidad temporal, siguiendo en control por especialista en neurología con citas para ser visto en consulta en octubre de 2018, tras realización de electroencefalograma el mes anterior.

E) En cuanto a las funciones esenciales de la profesión de operario metalúrgico, atendiendo a la definición de dicha división funcional en el Art. 16 de la norma colectiva sectorial de ámbito nacional (Art.

30), comprende la realización de operaciones relacionadas con la producción, bien directamente, actuando en el proceso productivo, o en labores de mantenimiento, transporte u otras operaciones auxiliares, pudiendo realizar, a su vez, funciones de supervisión o coordinación.

F) Descendiendo ya a la calificación de la incapacidad permanente, discrepando del criterio de la Magistrada de Instancia, a nuestro juicio, el cuadro residual del demandante, una vez agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, su prórroga y la ulterior demora de la calificación, seguidos, sin práctica solución de continuidad, de una nueva baja médica por las mismas dolencias que originaron los procesos previos, que a la fecha de celebración del acto del juicio (18/12/18) no consta se hubiera extinguido, debe considerarse como previsiblemente definitivo o no susceptible de recuperación a corto plazo conforme al Art.

193.1 párrafo primero LGSS , habida cuenta que esa expectativa de mejoría o restablecimiento del estado del beneficiario que justificó la demora de la calificación ( Art. 174.2 párrafo segundo LGSS ), no se ha cumplido, como lo evidencia la prolongada permanencia en situación de incapacidad temporal por idénticos problemas de salud desde junio de 2018.

G) Dicho lo anterior, tampoco podemos compartir la valoración judicial de la incidencia del cuadro residual del demandante en su capacidad laboral, habida cuenta que la traducción disfuncional de sus dolencias, fundamentalmente la epilepsia, no controlada médicamente, y los trastornos ansioso depresivo y de dependencia a sustancias tóxicas, contraindican la realización de actividades que exijan la utilización de instrumentos peligrosos, conducción de vehículos o que se desarrollen en medios o entornos que puedan generar riesgos para el trabajador o para terceros, siendo dichos requerimientos y características propios de las labores propias de un operario del metal, habida cuenta que para su ejecución es preciso el empleo de herramientas mecánicas y manuales, equipos de elevación, carga y descarga de materiales, el control y atención de la maquinaria industrial utilizada en el proceso productivo, y, eventualmente, se realizan los trabajos en alturas, resultando claro signo de la ineptitud del trabajador para llevar a cabo los cometidos esenciales de su oficio, que después de dos años de incapacidad temporal, el trabajador siga incurso en un nuevo proceso de larga duración.

H) Así pues, teniendo encaje el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.4 LGSS en su versión conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo, y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa estimación del recurso, procede su revocación, reconociendo al demandante una incapacidad permanente total de operario siderometalúrgico, con derecho a una pensión vitalicia calculada sobre la base reguladora y con la fecha de efectos económicos establecidos con valor jurídico en el hecho probado séptimo, al no haberse suscitado controversia entre las partes respecto a dichos extremos. Y ello, sin perjuicio, claro está, de que la incapacidad permanente pueda ser revisable en el plazo que al efecto establezca la entidad gestora ( SSTS 16/11/07, Rec. 1713/07 ; 29/02/08, Rec. 1506/07 ; 25/02/10, Rec. 1879/09 )

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

; ;

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia Nº 6/19 de fecha 10 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso, en cuanto a la pretensión articulada con carácter principal, declaramos que el demandante se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario siderometalúrgico derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1.605'14 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 20/04/18, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0044-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0044-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.