Sentencia SOCIAL Nº 61/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000061/2020

En Santander, a 24 de enero del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social por la empresa, Nuevo Libe S.L., siendo demandados el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Nemesio.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de octubre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Resolución de imposición de recargo.

1. Por resolución de 30 de noviembre de 2018 del Instituto Social de la Marina (folios 63 y 63 vuelto) se procedió a imponer un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivada del accidente de trabajo de 24 de marzo de 2015 sufrido por el trabajador D. Nemesio.

El texto de la resolución es el siguiente:

1º- El trabajador citado sufrió Accidente de Trabajo el día 24/03/205 estando dado de alta en el Régimen del Mar como marinero-técnico de máquinas en la embarcación NUEVE LIBE perteneciente a la empresa DIRECCION000 CB (SUCESORA NUEVO LIBE SL), empresa que tenía cubiertas las contingencias de AT y EP con la Mutua MC Mutual.

2°- Este expediente de responsabilidad empresarial se inicia por escrito del trabajador en fecha 25/04/2018 solicitando la imposición de un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del AT por falta de medidas de seguridad e higiene por parte de esa empresa.

3º- Remitidas las actuaciones a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria emite informe de fecha 16/05/2018 en relación con este accidente, puesto a disposición de esa empresa, donde se indica lo siguiente:

Que, como consta en el parte de AT, el 24/3/2015, aproximadamente a las 11 horas y en lo que era su sexta hora de trabajo, Nemesio, sufre un accidente de trabajo mientras se halla en la nevera del barco colocando cajas. El accidente se produce cuando debido a un balanceo se resbalan unas cajas y le aplastan contra la pared sufriendo un traumatismo directo sobre la rodilla derecha. En consecuencia, el accidente se produce porque el empresario no adoptó las medidas necesarias para evitar un corrimiento de la carga, medidas que, según la guía del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para la valoración de riesgos a bordo de buques de pesca, se encuentran incluidas en aquellas de mantenimiento técnico que corresponde realizar al armador y a las que debe prestarse especial atención.

Que los hechos descritos suponen la infracción del Real Decreto 1216/1997 de 18 julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca (BOE nº 188, de 7/08/1997), en los art. 3.1 y 5.1, supone una infracción grave en grado mínimo.

4°-En consecuencia, el Inspector actuante interesa a la D. Provincial del TSM en Cantabria que declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente, y se condene de forma solidaria las empresas DIRECCION000 CB y su sucesora NUEVO LIBE SL a un recargo del 30% sobre todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 04/04/2017.

5°-El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar, hasta la fecha, a las siguientes prestaciones:

SUBSIDIO POR INCAPACIDAD TEMPORAL:

-Desde 24/03/2015 a 13/11/2015 por importe de 9 .320,22 €

-De 13/06/2016 a 17/02/20 I 7 por importe de 14.178,56 E

PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE

Por importe inicial en 2015 de 888,32 € mensuales

6°-De la iniciación de este expediente de responsabilidad empresarial se ha dado traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo establecido formulasen alegaciones, habiéndolas presentado tanto esa empresa como el trabajador accidentado en tiempo.

7°-A la vista de las circunstancias que concurren en este accidente de trabajo y de la constancia fehaciente de haberse producido una infracción grave en un grado mínimo en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta la tipificación legal de la infracción cometida, considerando la adecuación del recargo a dicha tipificación legal y en uso de las facultades que le atribuye el art. 164 del RDL 8/2015 de 30 de octubre, el Equipo de Valoración de Incapacidades ha formulado PROPUESTA DE RECARGO DEL 30% sobre las prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo sufrido por Nemesio, siendo responsable esa empresa/s DIRECCION000 CB/ NUEVO LIBE S.L. al amparo del art, 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , con la declaración expresa de que el citado recargo operará igualmente sobre las prestaciones futuras derivadas del accidente de trabajo producido como consecuencia del incumplimiento de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

l-(...)

2-Se ha infringido lo dispuesto en el Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca (BOE Nº 188, DE 07/08/1997, EN LOS ART. 3.1 Y ART. 5.1)

Art. 3.l del RD 1216/1997 . Los armadores adoptarán las medidas necesarias para que; a- Los buques sean utilizados sin poner en peligro la seguridad y la salud de los trabajadores, en particular en las condiciones meteorológicas previsibles, sin perjuicio de la responsabilidad del capitán.

Art. 5.l. El armador, sin perjuicio de la responsabilidad del capitán, para preservar la seguridad y salud de los trabajadores deberá: Velar por el mantenimiento técnico de los buques, de las instalaciones y de los dispositivos, en particular de los que se mencionan en los anexos I y II del presente RO, y porque los defectos observados que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores se eliminen lo antes posible.

3º-Que ha sido elevada propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades con focha 24/10/2018 con un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del Accidente de Trabajo.

4°-Que, conforme a los hechos y circunstancias expuestos, procede por tanto IMPONER UN RECARGO DEL 30% SOBRE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS DERIVADAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO DE FECHA 24/03/2015, conforme al art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social en las condiciones expuestas en el art. 14.2 de la Ley 3 l/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, siendo responsable la empresa/s DIRECCION000 CB/NUEVO LIBE S.L

5º-Que el importe total del recargo sobre la prestación de Incapacidad Temporal percibida por Nemesio es:

Prestación IT total percibida: 23.498,78 € 30% Recargo: 7.049,63 €

Pensión Incapacidad Total: 888,32 € 30% Recargo: 266,50 € mensual

6°-Esta Resolución se comunicará a la Dirección Provincial de la Tesorería a los efectos de que se inicie el correspondiente proceso de recaudación o/y establecimiento de capital coste respecto a la pensión.

Contra esta Resolución podrá interponer RECLAMACIÓN PREVIA a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial, en el plazo de 30 días contados a partir del siguiente a la focha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, (B.O.E. del día 11).

2. Contra la resolución de 30 de noviembre de 2018, la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada (folio 66 vuelto).

3. En fecha 18 de junio de 2019 el Instituto Social de la Marina dictó una nueva resolución por la que se anula la resolución de 30 de noviembre de 2018. Esta nueva resolución mantiene la redacción de la anterior con la salvedad de que limita los efectos retroactivos de las consecuencias económicas del recargo a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del recargo (folios 91 a 92 vuelto, que se dan por reproducidos). La solicitud de recargo es de fecha 25 de abril de 2018, por lo que se fijó la fecha de efectos del recargo de prestaciones al 25 de enero de 2018.

Contra esta resolución también se interpuso reclamación previa.

(Medios de prueba: resoluciones indicadas).

2º.- Informe de Inspección de Trabajo.

El informe de la Inspección de Trabajo de 16 de mayo de 2018, al que alude la resolución precitada de 30 de noviembre de 2018, es del siguiente tenor:

El 8 de mayo de 2018 se remite a esta Inspección Provincial de Trabajo solicitud de informe sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo referido a D. Nemesio en relación con el accidente de trabajo sufrido con fecha 24 de marzo de 2015.

A fin de cumplimentar la presente O.S., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , se inician las actuaciones inspectoras previas efectuando consulta a los antecedentes obrantes en el archivo de la Inspección, a la base de datos E-SIL de la Seguridad Social, y a los documentos aportados por el solicitante, comprobándose:

- Que, como consta en el Parte de Accidente, el 24 de marzo de 2015, aproximadamente a las 11 horas y en lo que era su sexta hora de trabajo, don Nemesio, Marinero-Técnico de Máquinas, sufre un accidente de trabajo mientras se halla en la nevera del barco colocando cajas. El accidente se produce cuando debido a un balanceo del barco se resbalan unas cajas y le aplastan contra la pared sufriendo un traumatismo directo sobre la rodilla derecha.

El accidente es calificado como LEVE en el parte.

- Que el 13 de noviembre de 2015 se reincorpora a su trabajo.

- Que el 13 de junio de 2016 sufre una recaída.

- Que la empresa DIRECCION000, C.B. (que explota el barco NUEVO LIBE ST339700002 pescando en caladeros asturianos), en la seguridad social se encuentra en situación 64, es decir, baja sin trabajadores, baja definitiva, desde el 14 de septiembre de 2016, fecha en la que el operario finaliza su relación laboral con ella.

- Que el 15 de septiembre de 2016 figura como trabajador de la empresa NUEVO LIBE, S.L. (que explota el barco NUEVO LIBE ST339700002 pescando en caladeros asturianos), relación que se prolonga desde esa fecha hasta el 2 de diciembre de 2016 y en un periodo posterior desde el 9 de enero hasta el 17 de febrero de 2017, fecha en la que es alta con propuesta de Incapacidad permanente.

- Que la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, 'BOE' núm. 23, de 26/01/1996, en su artículo 7.2 establece que 'En la instrucción del procedimiento se requerirán para la acreditación de los requisitos necesarios para la resolución de la petición los siguientes documentos e informes ... d) ... En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente ... Cuando no hubiere actuaciones previas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el accidente de trabajo o enfermedad profesional, el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social convocará, para formar parte del equipo de valoración de Incapacidades correspondiente, al experto previsto en el artículo 2, punto 4, 2.º del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio del informe al que se refiere el párrafo anterior'. En la Consulta de 23 de diciembre de 2009: 'Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Inspección y procedimiento. Efectos de la caducidad en las actuaciones inspectoras. Efectos de la anulación de un acta de infracción. Recargo en prestaciones en caso de silicosis en el sector minero', se indica que en el caso de que no hubiera habido actuaciones previas esto no exime a la Inspección 'de la emisión de su informe en base a los precedentes que hubiera obtenido', informe 'que se puede formular con todas las salvedades precisas'.

- Que no existen antecedentes que reflejen la práctica de actuaciones por parte de esta Inspección Provincial de Trabajo en relación con el accidente mencionado y según el artículo 7.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, las posibles infracciones cometidas estarían prescritas en la fecha en que los hechos han sido comunicados a esta

Inspección, por lo que el inspector actuante no podría extender acta de infracción.

- Que, sobre la base de los antecedentes, y dada la imposibilidad de seguir actuaciones con una empresa extinguida, el actuante informa como sigue:

< Que, como consta en el Parte de Accidente, el 24 de marzo de 2015, aproximadamente a las 11 horas y en lo que era su sexta hora de trabajo, don Nemesio, Marinero-Técnico de Máquinas, sufre un accidente de trabajo mientras se halla en la nevera del barco colocando cajas. El accidente se produce cuando debido a un balanceo del barco se resbalan unas cajas y le aplastan contra la pared sufriendo un traumatismo directo sobre la rodilla derecha.

< Que la descripción del accidente implica que la empresa infringe el Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, 'BOE' núm. 188, de 07 /08/1997, en los artículos siguientes:

Artículo 3.1:'Los armadores adoptarán las medidas necesarias para que:

a) Los buques sean utilizados sin poner en peligro la seguridad y la salud de los trabajadores, en particular en las condiciones meteorológicas previsibles, sin perjuicio de la responsabilidad del Capitán'.

Artículo 5.1: 'El armador, sin perjuicio de la responsabilidad del Capitán, para preservar la seguridad y la salud de los trabajadores, deberá: 1. Velar por el mantenimiento técnico de los buques, de las instalaciones y de los dispositivos, en particular de los que se mencionan en los anexos I y II del presente Real Decreto, y porque los defectos observados que puedan afectar a la seguridad y a la salud de los trabajadores se eliminen lo antes posible'.

Y ello es así por cuanto que el marinero accidentado se hallaba realizando conforme al procedimiento ordinario una labor habitual cuando tras un balanceo del barco resulta lesionado (infracción del artículo 3.1. citado), por el resbalamiento y desplazamiento de unas cajas (infracción del artículo 5.1).

En consecuencia, el accidente se produce porque el empresario no adoptó las medidas necesarias para evitar un corrimiento de la carga, medidas que, según la guía del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para la evaluación de riesgos a bordo de buques de pesca, se encuentran incluidas en aquellas de mantenimiento técnico que corresponde realizar al armador y a las que debe prestarse especial atención.

Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, procede proponer la imposición del recargo de prestaciones.

< Una vez sentado lo anterior, han de resolverse dos cuestiones:

El porcentaje del recargo.

La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido el Criterio Técnico Interpretativo núm. 51/2007 de 2 de julio de 2007 sobre la determinación del porcentaje en el recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene. En aplicación del mismo se estima que el porcentaje de recargo ha de estar relacionado con la gravedad de la falta, de modo que 'podría considerarse que ante una infracción calificada como leve el porcentaje de recargo sería del 30 por cien si como grave del 30 al 40 por cien, dependiendo de la existencia de criterios de graduación aplicados como agravantes o que se aprecien atenuantes, y si como muy grave del 40 al 50 por cien, según los mismos parámetros'.

En el presente caso la infracción referida está tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por e! que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Dicha infracción se aprecia en grado mínimo al no concurrir circunstancias agravantes de las previstas en su artículo 39.3 . Por lo tanto, el porcentaje de recargo que corresponde imponer es del 30%.

La empresa o empresas responsables.

Conforme a la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 , en los supuestos de sucesión de empresa la sucesora responde solidariamente del recargo de prestaciones impuesto a la empresa sucedida por incumplimientos de medidas de seguridad y salud en el trabajo producidos con anterioridad a la sucesión. Es por ello que, vistos los datos que se detallan más arriba (prestación de servicios por parte del operario sucesiva para ambas empresas, explotación del mismo barco en la misma zona de pesca ... ) el recargo ha de imponerse solidariamente a las empresas DIRECCION000, C.B., y NUEVO LIBE, S.L.

(Medios de prueba: informe señalado).

3º.- Circunstancias del accidente.

El día 24 de marzo de 2015, aproximadamente a las 11 horas y en lo que era la sexta hora de trabajo de D. Nemesio, Marinero-Técnico de Máquinas, éste sufrió un accidente cuando se halla en la nevera del barco colocando cajas.

El accidente se produce cuando, debido a un balanceo del barco, se resbalan unas cajas y le aplastaron contra la pared, sufriendo un traumatismo directo sobre la rodilla derecha.

(Medios de prueba: parte de accidente; e informe de Inspección de Trabajo).

4º.- Reparación del suelo.

1. En fecha 14 de agosto de 2014 la empresa DIRECCION000, C.B. solicitó una ayuda a la inversión cursada a la Consejería de Pesca. Por resolución de 13 de noviembre de 2014 la Consejería de Ganadería, Pesca y desarrollo rural del Gobierno de Cantabria concedió la subvención. La Memoria de fecha 11 de agosto de 2014 presentada en la Consejería de Ganadería, Pesca y Desarrollo rural del Gobierno de Cantabria, en orden a tramitar la subvención prevista para este fin, indicó que 'se va a sustituir el piso por un producto especial antideslizante con el que disminuir los resbalones y accidentes del personal que tiene que trabajar en la nevera, con el balance de la mar, el agua del pescado y del hielo, poca luz y el espacio justo para moverse y acaldar el pescado. Es una medida de las propuestas por el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa'.

(Medios de prueba: solicitud -folio 18-; resolución -folio 19-; y memoria -folio 17-).

2. En el año 2014 la empresa Baymor Pastor, S.L. llevó a cabo las siguientes obras de reforma en la nevera del buque NUEVO LIBE:

-Hacer que las paredes laterales de la nevera, en lugar de ser curvas, con la misma forma del casco, fuesen verticales y rectas, ajustándolas a las medidas de las cajas para que estas no pudieran moverse con los balances y así evitar que, una vez estibadas, pudieran caer.

-Se hizo que el suelo perimetral de la nevera estuviera en un plano horizontal y que su encuentro con las paredes fuera a 90º para que los operarios no trabajasen sobre un suelo curvo.

-La obra se realizó en polyester reforzado con fibra de vidrio y espuma de poliuretano y se acabó pintando con un gel coat alimetario.

-Se utilizaron materiales de alta capacidad antideslizante y para evitar la contaminación en el pescado.

(Medios de prueba: certificado de empresa de 03 de julio de 2019 folio 107-; factura de reparación -folio 97-; y pericial de D. Ildefonso).

5º.- Condiciones meteorológicas del día 24 de marzo de 2015.

Las condiciones meteorológicas a fecha del accidente eran las descritas en el informe de meteorología de 11 de enero de 2019, que es del siguiente tenor:

En referencia a la petición realizada por NUEVO LIBE S.L., le informamos de las condiciones generales de viento y oleaje en tomo al punto de coordenadas de lat 43.38'N y long 2.40'W, aguas costeras de Ondarroa Guipúzcoa, desde las 13h del día 23 de marzo de 2015 hasta las 13h del día 24 de marzo de 2015.

El informe se basa en los análisis de los modelos de viento y de oleaje y en los datos procedentes de distintos Sistemas de observación.

Se expresa el viento en la escala Beaufort, la altura significativa del oleaje en metros, y la mar de viento en la escala Douglas, (teniendo en cuenta que la altura significativa es la media aritmética del tercio de olas más altas y la altura máxima puede ser hasta el doble de la significativa).

Las condiciones aproximadas, con la información disponible a día de hoy, fueron:

Día 23 de marzo de 2015 desde las 13h hasta las 24h:

.Viento N-NE fuerza 2, con algún intervalo de fuerza 3-4 al final de la tarde.

.Marejadilla con algún intervalo de marejada al final de la tarde.

.Mar combinada del noroeste de 1 a 2 m.

.Aguaceros.

.En los momentos de la precipitación intervalos de visibilidad regular (2-10 kms).

Día 24 de marzo de 2015 -desde las 00h hasta las 13h-:

.Al inicio viento variable fuerza 2 arreciando progresivamente hasta mediodía a NW fuerza 5.

.Marejadilla aumentando progresivamente hasta mediodía a fuerte marejada.

.Mar combinada del noroeste de 1 a 2 m.

Aguaceros.

.En los momentos de la precipitación intervalos de visibilidad regular

(2-10 kms)

(Medios de prueba: informe referido de meteorología -folio 34).

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima íntegramente la demanda interpuesta por NUEVO LIBE, S.L. contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Nemesio y, en consecuencia, de declara que no ha existido omisión de medidas de seguridad e higiene imputables a la empresa en el accidente de trabajo sufrido por D. Nemesio en fecha 24.03.15 y, en consecuencia, no procede atribuirle responsabilidad en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, dejando sin efecto lo resuelto en la resolución impugnada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación el codemandado D. Nemesio, siendo impugnado por la parte contraria, NUEVO LIBE, S.L., pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen del debate.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda formulada por la empresa, Nuevo Libe S.L., frente a la resolución administrativa de 30 de noviembre de 2018, por la que se le impuso un recargo del 30 % sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 24 de marzo de 2015 por el trabajador, D. Nemesio.

Frente a esta resolución se alza el trabajador, D. Nemesio, en cuatro motivos. En los tres primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, solicita la revisión del relato fáctico y en el cuarto, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 164 LGSS, en relación al Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca ( arts. 3.1, 5.1, Anexos I y II del mismo Real Decreto) y Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales (arts. 14 a 18).

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, el recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Tercero. Circunstancias del accidente.

El día 24 de marzo de 2015, aproximadamente a las 11 horas y en lo que era la sexto hora de trabajo de D. Nemesio, Marinero-Técnico de Máquinas, éste sufrió un accidente cuando se halla en la nevera del barco colocando cajas.

El accidente se produce cuando, debido a un balanceo del barco, se resbalan unas cajas y le aplastaron contra la pared, sufriendo un traumatismo directo sobre la rodilla derecha.

El parte de accidente de trabajo emitido por la empresa DIRECCION000, S.C. (que fue sucedido por NUEVO LIBE, S.L.), no marcó en la hoja 3 de citado parte de accidente, la casilla que señalaba 'marque si se ha realizado evaluación de riesgos sobre el puesto de trabajo en el que ha ocurrido el accidente'.

Obra en el ramo de la prueba de la parte codemandada, la demanda de actos preparatorios ante el Juzgado de lo Social Seis, Autos nº 675/2017, donde se requería, entre otros documentos, la Evaluación de riesgos laborales de la empresa vigente a la fecha del accidente laboral (24/03/2015), siendo aportado por la empresa una EVALUACIÓN DE RIESEGOS LABORALES DE JUNIO 2.016.

El expediente de recargo de prestaciones fue instado por el trabajador accidentado y hoy codemandado que, tanto en su escrito inicial 23/04/2018, como en el escrito de alegaciones de 8/06/2018 a las realizadas por la empresa, denunciaba la falta de información, de formación y de evaluación de riesgos laborales'.

Funda esta pretensión en los documentos siguientes. En primer lugar, el parte de accidente de trabajo de 24 de marzo de 2015 (folios núm. 164 - 167), en el que no consta marcado el apartado de si se ha realizado evaluación de riesgos sobre el puesto de trabajo en el que ha ocurrido el accidente.

En segundo lugar, alude a demanda de actos preparatorios tramitada ante el Juzgado de lo Social núm. seis, autos núm. 675/2017 y la documentación aportada por la empresa demandada (folios núm. 119 - 156), en la que consta que el trabajador solicitó el auxilio judicial para que se requiriera a la empresa demandante, la aportación de la evaluación de riesgos laborales vigente al 24 de marzo de 2015 (folios núm. 119 - 120), siendo reiterada tal petición (folio núm. 122). Admitida tal petición por el citado Juzgado, en virtud de diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2017 (folio núm. 124) se requirió a la empresa la aportación de la citada documentación. En cumplimiento de tal requerimiento, la empresa demandante, mediante escrito de 3 de enero de 2018 (folio núm. 126) aportó la evaluación de riesgos laborales (folios núm. 127 - 156), que, como consta en los folios núm. 130 reverso y 131 - 156, está fechada en el mes de junio 2016, es decir, es posterior al accidente.

En tercer término, se refiere al escrito de solicitud del actor, presentado ante el INSS el 23 de abril de 2.018 (folio núm. 47 anverso y reverso), en donde se señalan como causas de la petición: 1) la falta de información y formación en materia preventiva; 2) la falta de evaluación de los riesgos y 3) la falta de medidas de seguridad que hubieran impedido el deslizamiento de las cajas y, por ende, el propio accidente laboral.

Por último, cita el escrito de alegaciones del trabajador, de fecha 8 de junio de 2018, realizadas en relación a las alegaciones de la empresa a la propuesta de recargo de prestaciones (folio núm. 55 anverso y reverso obrantes en el expediente administrativo), donde esta parte señala expresa y textualmente que no fue no fue informado de los riesgos; que no fue formado respecto a las medidas de prevención a tomar para evitar los riesgos y que no le consta que, a la fecha del accidente laboral, la empresa tuviera realizada la preceptiva evaluación de riesgos laborales.

Los extremos que pretende incluir constan debidamente acreditados en la documental que cita, pues, efectivamente, en los actos preparatorios sustanciados ante el Juzgado de lo social núm. 6 de Santander, solo obra aportada una evaluación de riesgos laborales posterior al accidente laboral que ahora nos ocupa. Se trata de un extremo que es necesario incluir en el relato fáctico, dadas las obligaciones que, en materia de prevención de riesgos imponen los artículos 14 a 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Del mismo modo, constan probadas las alegaciones efectuadas por el trabajador en el expediente administrativo en las que denunciaba la inexistencia de información y de formación al trabajador, así como la falta de una evaluación de riesgos laborales en el momento del accidente laboral (así consta en los escritos de 23 de abril y de 8 de junio de 2018). Por ello, resultan irrelevantes las alegaciones del escrito de impugnación del recurso en las que sostiene que solo es posible atender a los concretos extremos fijados en la resolución administrativa, pues es evidente que, con independencia de los concretos incumplimientos a los que alude la referida resolución, es obligado tener en cuenta todos los motivos de oposición alegados por el trabajador a lo largo el expediente administrativo.

Todos los extremos indicados resultan relevantes de cara a una eventual modificación del fallo, por lo que al constar debidamente acreditados a través de la documental indicada, procede su inclusión en el relato fáctico.

2.-En segundo lugar, interesa la rectificación del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto alternativo: 'CUARTO. Reparación del suelo.

1.- En fecha 14 de agosto de 2.014 la empresa DIRECCION000, C.B. solicitó una ayuda a la inversión cursada a la Consejería de Pesca. Por resolución de 13 de noviembre de 2014 la Consejería de Ganadería, Pesca y Desarrollo rural del Gobierno de Cantabria, en orden a tramitar la subvención prevista para este fin, indicó que 'se va a sustituir el piso por un producto especial antideslizante con el que disminuir los resbalones y accidentes del personal que tiene que trabajar en la nevera, con el balance de la mar, el agua del pescado y del hielo, poca luz y el espacio justo para moverse y acaldar el pescado. Es una medida de las propuestas por el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa'.

2.- En el año 2014 la empresa Baymor Pastor, S.L., emitió primero una factura proforma, por un montante total de 34.123,21 € (iva incluido) y, posteriormente una factura final por un montante total de 19.461,31 € (iva incluido), en base a la siguiente descripción:

REFORMA DE LA NEVERA PARA LA MEJORA DE LA ESTIBA, CONSERVACIÓN Y CALIDAD DEL PESCADO, ADEMÁS DE MEJORA DE LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA VIDA DEL PERSONAL QUE TRABAJA EN DICHA BODEGA.

MATERIALES:

FIBRA DE VIDRIO.

RESINA DE POLIÉSTER DE CALIDAD ALIMENTARIA.

GEL COAT DE CALIDAD ALIMENTARIA.

ESPUMA DE POLIURETANO.

TABLEROS DE MADREA DE OKUMEN FENÓLICOS

CATALIZADORES

PARAFINA

MANO DE OBRA

Preguntado el Perito de la parte actora que identificara el material antideslizante y si el mismo constaba citadas factura proforma y posterior factura final, aclaró que el material antideslizante podía ser CABOSIL (un material con base de sílice) o ARENA y ni en la factura, ni en la previa factura proforma constaba identificado ningún material antideslizante'.

Basa esta solicitud en los documentos siguientes. La factura proforma adjunta a la memoria de modernización del Buque pesquero Nuevo Libe (folio núm. 17, reverso), donde la empresa, BAYMOR PASTOR, S.L., cuantifica la factura en un total de 28.201,00 € más el IVA, para un total de 34.123,21 €, detallando la siguiente descripción de la obra a realizar: REFORMA DE LA NEVERA PARA LA MEJORA DE LA ESTIBA, CONSERVACIÓN Y CALIDAD DEL PESCADO, ADEMÁS DE MEJORA DE LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA VIDA DEL PERSONAL QUE TRABAJA EN DICHA BODEGA. ........16.987,00 € + IVA.

MATERIALES:

FIBRA DE VIDRIO.

RESINA DE POLIÉSTER DE CALIDAD ALIMENTARIA.

GEL COAT DE CALIDAD ALIMENTARIA.

ESPUMA DE POLIURETANO.

TABLEROS DE MADREA DE OKUMEN FENÓLICOS

CATALIZADORES

PARAFINA

MANO DE OBRA 11.214,00 € + IVA.

La factura aportada por la empresa en el expediente administrativo (folio núm. 97), consistente en la factura final que, al parecer, abonó la empresa a BAYMOR PASTOR, S.L., cuantifica la factura en un total de 16.083,73 € € más el IVA, para un total de 19.461,31 € (es decir, menos del 60% de la primera factura proforma y, sin embargo, respecto de la descripción de la obra a realizar, señala exactamente lo mismo que lo añadido con anterioridad, a saber: REFORMA DE LA NEVERA PARA LA MEJORA DE LA ESTIBA, CONSERVACIÓN Y CALIDAD DEL PESCADO, ADEMÁS DE MEJORA DE LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA VIDA DEL PERSONAL QUE TRABAJA EN DICHA BODEGA. ........9.363,73 € + IVA.

MATERIALES:

FIBRA DE VIDRIO.

RESINA DE POLIÉSTER DE CALIDAD ALIMENTARIA.

GEL COAT DE CALIDAD ALIMENTARIA.

ESPUMA DE POLIURETANO.

TABLEROS DE MADREA DE OKUMEN FENÓLICOS

CATALIZADORES

PARAFINA

MANO DE OBRA 6.720,00 € + IVA.

El recurrente alega que, en ninguna de las facturas, ni en la factura proforma, ni en la factura final, a pesar de detallarse todos los materiales a utilizar, no consta material antideslizante.

Por último, cita la prueba pericial de D. Ildefonso, destacando la relevancia de su declaración en el acto del juicio oral, en concreto en el punto temporal 1 hora, 31 minutos y 30 segundos, momento en que, a preguntas de Su Señoría, respecto del material antideslizante, le hace examinar al perito aquella factura y, concretamente, le pregunta cuál de los productos detallados en la misma se corresponde con aquel material antideslizante. A esta pregunta, el Perito afirma que se dan varias capas en el suelo de la bodega del Gel coat de calidad alimentaria y en las últimas capas que se dan de este producto, se imprime bien un componente de sílice (CABOSIL) o, incluso, ARENA junto con la parafina, para dar el acabado final. Aclarado este punto, de nuevo, Su Señoría le vuelve a preguntar si, a la vista de la factura, consta identificado el material antideslizante (el CABOSIL o cualquier otro material a base de sílice o la Arena) y la contestación del Perito es absolutamente clara: en la factura no se detalla dentro de los materiales utilizados, ningún producto antideslizante.

Esta pretensión no puede prosperar. El recurrente pretende una nueva valoración de documentos que han sido considerados y valorados por el magistrado de instancia, así como de la prueba pericial practicada. Es precisamente, a partir de dichas pruebas (factura de reparación y prueba pericial) de donde el magistrado extrae la conclusión de que, en la obra realizada en la nevera del buque, Nuevo Libe, se emplearon materiales de alta capacidad antideslizante. Dicha conclusión no es contraria a la citada documental, ni tampoco a la prueba pericial a las que se alude. Por tanto, con independencia de la eficacia que pueda haber tenido la reparación descrita en el referido hecho probado cuarto, lo cierto es que debemos mantener las conclusiones que se recogen en el mismo.

La documental ya valorada por el Magistrado que conozca el litigio en la fase de instancia no constituye prueba apta para la revisión del relato fáctico, ya que no es aceptable sustituir la objetiva e imparcial valoración judicial por un juicio valorativo y subjetivo de la propia parte interesada [ SSTS 16-5-1985 y 5-6-1995, entre otras].

Conviene recordar que el orden jurisdiccional social carece de doble instancia, ya que, a diferencia de otros órdenes, como ocurre en el civil, en el que las sentencias son recurribles en apelación, en el orden social rige un procedimiento de instancia única y recurso extraordinario de suplicación y casación.

La naturaleza extraordinaria del recurso, determina que el conocimiento del Tribunal ' ad quem', sea limitado, ya que el recurso solo puede interponerse por los motivos taxativamente establecidos por la ley y su objeto no es la cuestión de fondo, sino la sentencia de instancia.

En el proceso social hay una única valoración de toda la prueba. Es el Magistrado del Juzgado de lo Social quien efectúa la valoración del conjunto de la prueba y dicta la correspondiente sentencia. Si se recurre en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia no efectúa una nueva valoración de la prueba, con la salvedad de que se legue alguna cuestión, como la incompetencia de jurisdicción, que afecta al orden público procesal.

El objeto del recurso es limitado y se ciñe a examinar la concurrencia de defectos procedimentales determinantes de nulidad, según lo dispuesto en el art. 193.a) LRJS; la corrección probatoria de la sentencia de instancia, en función de dos únicos medios de prueba, que son la documental fehaciente y la prueba pericial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS o a examinar las posibles infracciones jurídicas de la sentencia de instancia, conforme a lo establecido en el art. 193.c) LRJS.

Como recoge la STS de 15-11-2008, la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia a quien además le corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica', esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas.

Por su parte, la prueba pericial ha sido valorada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 LEC, es decir, se ha valorado 'según las reglas de la sana crítica', de forma razonable, ajustada a la lógica y motivada, dando cumplimiento a las máximas fijadas jurisprudencialmente (por todas, destaca la STS de 9-3-2010), por lo que tampoco es posible modificar las conclusiones derivadas de la misma.

En definitiva, la revisión propuesta no puede prosperar.

3.-Por último, interesa la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente texto: 'SEXTO.- El trabajador instó demanda ante el Juzgado de lo Social Tres, Autos 238/2018, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra DIRECCION000 C.B. y contra NUEVO LIBE, S.L., finalizando el proceso con una conciliación judicial el 12 de junio de 2.018, donde NUEVO LIBE, S.L. reconoció una indemnización de 40.000 € al actor por citado concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de aquel accidente laboral.

Tampoco esta pretensión puede prosperar al resultar intrascendente. Se trata de un dato que consta en la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto.

TERCERO.- Revisión jurídica.

1.-En el motivo de infracción jurídica, el recurrente denuncia la vulneración del artículo 164 LGSS, en relación al Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, en concreto, de los artículos 3.1 y 5.1 y de los Anexos I y II del mismo Real Decreto, así como de los artículos 14 a 18 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

En términos generales, sostiene que la empresa ha incurrido en varias infracciones de la normativa de seguridad. No tenía la preceptiva evaluación de riesgos laborales, pues únicamente consta una evaluación de riesgos posterior al accidente. Además, tampoco consta que haya informado al trabajador de los riesgos laborales, ni que le haya formado en tal sentido, por lo que se habría conculcado el contenido de los artículos 14 a 16 y 18 de la Ley 31/1995, así como el art. 6 del Real Decreto 1216/1997.

Además, también se habrían infringido los artículos 3 y 5 del Real Decreto 1216/1997 y el punto 9 del anexo I y del anexo II, que no solo establecen una obligación genérica de realizar los mantenimientos e introducir las mejoras necesarias de las medidas de seguridad, en atención a la correspondiente evaluación de riesgos laborales -en este caso inexistente a la fecha del accidente-, sino una obligación expresa de que los lugares a los que tengan acceso los trabajadores sean antideslizantes, estén provistos de dispositivos anti caídas y libres de obstáculos.

2.-Respecto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social, el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que se haya producido un accidente de trabajo por la falta de medidas de seguridad. Por tanto, es necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta pasiva del empleador.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2001, tras interpretar el contenido de los art. 14, 15 y 17 de la LPRL (Ley 31/1995), concluye indicando que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Está obligado a adoptar todas las medidas de protección necesarias, incluso en los casos de imprudencia no temeraria del trabajador, siempre que se hayan vulnerado las normas reglamentarias de seguridad.

Como indican las SSTS de 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009: 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999).

b) Que se acredite la causación de un dado efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998)'.

Por su parte, el artículo 15.4 LPRL dispone que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras' y el artículo 17.1 LPRL 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por tanto, los referidos preceptos imponen a la empresa un deber de protección incondicionado y, prácticamente, ilimitado, que comprende la obligación de considerar las distracciones o imprudencias que no alcancen el grado de la temeridad.

En relación a esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2010 (Rec. 4123/2008), si bien referida a un supuesto en el que se trataba de determinar la responsabilidad en un accidente de trabajo, establece que el punto de partida para determinar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad lo constituye el Estatuto de los Trabajadores que 'genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 noviembre), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada) (y que) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

Por tanto, el requisito esencial que determina la responsabilidad empresarial es la existencia del nexo causal entre el accidente y la falta de medidas de seguridad. La concurrencia del nexo causal exige probar que el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y, en caso de que la misma se hubiera cumplido, que ello hubiera evitado o minorado el riesgo. De este modo, solo cuando el resultado hubiera sido igual al acaecido, aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, faltaría el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador, exonerando de responsabilidad al empresario. Es decir, el nexo causal implica que la falta de medidas de seguridad debe haber contribuido a la producción del accidente. Se exceptúa el caso de que la causa eficiente del mismo sea la conducta del accidentado.

3.-En el presente caso, discrepamos de la resolución dictada en la instancia, pues entendemos que la empresa ha incurrido en varios incumplimientos de las normas de prevención y que no puede rechazarse la existencia de una relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la falta de medidas de seguridad.

Tampoco puede considerarse que el hecho constituya un caso fortuito que rompa el nexo causal, sino que, por el contrario, la causa del daño fue la falta de adopción de medidas dirigidas a prevenir el riesgo que finalmente se realizó.

Al constatarse la infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, no puede rechazarse la existencia de una relación de causalidad entre la omisión de las medidas de seguridad y el daño producido, pues de haberse adoptado las adecuadas medidas de seguridad, el accidente podría haberse evitado.

En este sentido, tal como se deduce del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta claro que la empresa no contaba, al tiempo del accidente, con la preceptiva evaluación de riesgos laborales. Esto se deduce, especialmente, de los actos preparatorios tramitados ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, en donde, tras los oportunos requerimientos, la empresa aportó una evaluación de riesgos fechada en el mes de junio del año 2016, es decir, quince meses después del accidente acaecido el día 24 de marzo de 2015.

Además, tampoco consta que haya informado o formado al trabajador respecto a los riesgos del puesto de trabajo, ya que esta es una consecuencia lógica de la falta de evaluación.

Por tanto, la empresa no ha cumplido debidamente los deberes de prevención de los artículos 15.1.b) y 16.2.a) de la LPRL, que imponen la obligatoria evaluación de riesgos de cada puesto de trabajo y la adecuada planificación de la acción preventiva, así como de los artículos 3 a 7 del RD 39/1997, de 17 de enero, que regulan la evaluación de riesgos y los artículos 8 y 9 de la misma norma, referidos a la planificación de la actividad preventiva. También se advierte un incumplimiento del deber de formación que regula el artículo 19 LPRSL.

A diferencia de lo que se alega en el escrito de impugnación del recurso, se trata de incumplimientos que pueden ser examinados en fase de recurso.

Además de que son incumplimientos de la normativa de prevención que, efectivamente, constan, lo cierto es que, además, el trabajador alegó dichos incumplimientos en los escritos de 23 de abril y de 8 de junio de 2018 (folios núm. 47 y 55 de las actuaciones).

En definitiva, hemos de partir de que la empresa ha incurrido en varios incumplimientos de las normas de prevención de riesgos laborales, en concreto, de los deberes establecidos en los artículos 14 a 16 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales; en los artículos 3 a 9 del RD 39/1997, de 17 de enero y, además, en los artículos 3, 5 y 6 del Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca.

De este modo, consta que se ha producido un accidente de trabajo y que, de él, se han derivado daños al trabajador. Consta la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa, tanto genéricas como específicas, así como la necesaria relación causal entre la infracción y el daño.

La empleadora no cumplió su obligación de 'garantizar la seguridad y la salud' del trabajador que le imponía el art. 14.2 LPRL, así como su derecho a su 'integridad física', al que se refiere el art. 4.2.d) ET y a una 'protección eficaz', reconocido en el art. 19.1 ET, pues los riesgos del puesto de trabajo no estaban evaluados y no se había informado ni formado al trabajador.

Conforme se alega en el escrito de recurso, no pueden considerarse adecuadamente cumplidas las obligaciones impuestas en el art. 14 LPRL, ni en los artículos 3, 5 y 6 del RD 1216/1997.

Del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida se deducen de forma clara las circunstancias determinantes del accidente. No existía una previsión concreta de riesgos para el puesto del actor y, lógicamente, el trabajador no había recibido formación sobre ello.

Tampoco se adoptaron medidas eficaces para garantizar la reducción del riesgo. El hecho de que la empresa hubiera realizado, en el año 2014, las obras de reforma en el buque, que se describen en el hecho probado cuarto, no obsta a la anterior conclusión por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, el punto noveno de los anexos I y II del referido RD 1216/1997, a los que remite el art. 5.1, establecen, respecto a los suelos, mamparos y techos, que '1. Los lugares a los que los trabajadores tengan acceso deberán ser antideslizantes o estar provistos de dispositivos contra caídas y estar libres de obstáculos, en la medida de lo posible. 2. Los lugares de trabajo en los que estén instalados los puestos de trabajo deberán estar provistos de aislamiento acústico y térmico suficiente, habida cuenta del tipo de tareas y la actividad física de los trabajadores. 3. La superficie de los suelos, los mamparos y los techos de los locales deberán ser tales que puedan limpiarse y revocarse para lograr condiciones de higiene adecuadas'.

La norma impone una obligación específica en materia de seguridad, que consiste en que los lugares a los que los trabajadores tengan acceso, deben ser antideslizantes o estar provistos de dispositivos contra caídas y, además, estar libres de obstáculos. Por lo tanto, impone que se adopten determinadas medidas de protección para evitar riesgos propios de la realización de trabajos a bordo de buques.

En este caso consta la realización de obras de reparación en la nevera del buque y que, en las mismas, se emplearon materiales de alta capacidad antideslizante.

Ahora bien, es evidente que las referidas reparaciones resultaron ser ineficaces. Esta evidencia se pone de manifiesto en la propia realización del riesgo. Hay que tener en cuenta que la empresa no contaba con la preceptiva evaluación de riesgos. El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en la nevera del barco, colocando cajas. Como consecuencia de un balanceo, se le resbalaron unas cajas y le aplastaron contra la pared, provocándole un traumatismo directo en la rodilla derecha.

El hecho de que los concretos riesgos no estuvieran debidamente evaluados e identificados, impide entender que las obras realizadas constituyan medidas adecuadas para salvaguardar la seguridad y la integridad física de los trabajadores. Prueba de ello es, como decimos, la propia realización del riesgo, pues las medidas adoptadas no impidieron un corrimiento de la carga.

Este hecho evidencia la relación de causalidad entre el accidente y el incumplimiento de medidas de seguridad. El daño se produjo por un hecho que se encuentra dentro del curso ordinario o del normal desenvolvimiento de la actividad empresarial. Se trata, por lo tanto, de un evento que debía haber sido previsto, con independencia de las concretas condiciones meteorológicas que se describen en el informe pericial, por lo que resulta evidente la falta de diligencia empresarial al respecto.

En este sentido resulta conveniente recordar que, como ha establecido la doctrina unificada, la conducta omisiva de la empresa respecto al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, puede suponer una elevación o un incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, esto es, para la salud del trabajador, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso y permitiendo alcanzar la certeza o máxima probabilidad de que si se hubieran cumplido las prescripciones de seguridad exigibles, el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o, al menos, en parte [ SSTS 18-5-2011 (Rec. 2621/2010), 16-1-2012 (Rec. 4142/2010) y 24-1-2012 (Rec. 813/2012), entre otras].

Incluso, como se razona en la STS 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/2008) 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. De este modo, continúa diciendo la referida STS de 30 de junio de 2010 (...) 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Además, como destaca la STS 15 de octubre de 2014 (Rec. 3164/2013), reiterando la doctrina de la previa STS 30 de junio de 2008 (Rec. 4162/2006), cabe declarar la existencia de un nexo causal cuando en el relato fáctico de una sentencia se recogen elementos de hecho de los que puede deducirse la existencia del mismo.

En el caso que nos ocupa resulta evidente que la falta de cumplimiento de la normativa de prevención supuso un evidente incremento de las probabilidades de sufrir el daño. Existe una indudable relación causal entre las omisiones empresariales y el resultado dañoso, ya que es evidente que el incumplimiento de la normativa de prevención ha elevado de forma significativa la probabilidad de producción del siniestro. De este modo, de acuerdo con un elemental criterio lógico, existe una elevada probabilidad de que el resultado no se hubiera producido en todo o en parte si, por el contrario, se hubieran cumplido estrictamente los referidos deberes de protección.

Por otro lado, también conviene precisar que la declaración de la existencia de culpa empresarial no puede efectuarse en los supuestos en los que se pruebe que la empresa obró con la diligencia exigible y que el accidente no se le puede imputar por ser imprevisible o inevitable. Pero esta exoneración de responsabilidad no tendrá lugar cuando el daño se produce por un hecho que debió preverse en el curso ordinario de la actividad empresarial, ya que, en tales supuestos, esto es, cuando se trata de un hecho previsible y evitable, que se produce dentro del normal desenvolvimiento empresarial, no cabe liberar de responsabilidad a quien pudo prever y evitar el riesgo y no lo hizo por falta de diligencia.

Es precisamente esto lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa. El riesgo era previsible y evitable y la empresa no obró con la debida diligencia para evitar su producción.

En este sentido, sobre el juicio de previsibilidad, la jurisprudencia ha exigido que la empresa pruebe que ha cumplido las disposiciones reglamentarias y, además, que ha empleado la diligencia precisa para evitar el daño.

Respecto a la carga de la prueba, las SSTS de 27 de enero de 2014 (RJ 2014/935) y 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/2008) reconocieron, como hemos apuntado antes, que la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción del preventiva que el empresario está obligado a realizar, ya sea porque el riesgo no se evaluó correctamente, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente a un riesgo detectable y no evitable.

Dichas sentencias puntualizan que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias '. Más concretamente, respecto a la carga de la prueba, las referidas sentencias establecen que 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario (...)', siendo así que en todos los casos corresponde al empresario acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, dado que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de 'los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La referida doctrina se ha visto reflejada en el artículo 96.2 LRJS, que establece que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En definitiva, entendemos que en el presente caso concurren todos elementos determinantes del recargo de prestaciones, por lo que procede estimar el recurso interpuesto por el trabajador y, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa el recargo de prestaciones de Seguridad Social.

CUARTO.-No ha lugar a expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en el Proc. núm. 244/2019, tramitado a instancia de la empresa, Nuevo Libe S.L. frente al Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a D. Nemesio y en consecuencia, revocamos dicha resolución y confirmamos la resolución administrativa que impuso a la empresa el recargo de prestaciones con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0900 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0900 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.