Sentencia SOCIAL Nº 613/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 599/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0101511

Procedimiento Recurso de Suplicación 599/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1049/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 613/2022

Ilmas. Sras.

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid a catorce de noviembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 599/2022, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES EPE, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 1049/2021, seguidos a instancia de D. Elias frente a ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES EPE, en reclamación por Despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Elias, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda suscribió contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, el 7 de noviembre de 2011 con la Sociedad Estatal Española P4R S.A para prestar sus servicios como técnico comercial.

En lo no previsto por el contrato, el mismo preveía que se aplicaría el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de Oficinas de Importación y Exportación de Madrid.

Entre las cláusulas adicionales del contrato, la quinta estipulaba 'D. Elias se compromete a realizar los viajes dentro y fuera de España que sean necesarios para la empresa durante la vigencia de su contrato, guardando en todo momento secreto de sus gestiones.'

-el contrato se da por íntegramente reproducido-

SEGUNDO.- En fecha 31 de enero de 2014 la empresa Sociedad Estatal Española Expansión Exterior S.A ofreció al actor la posición de Delegado en Malasia desde el 14 de febrero de 2014, siendo el lugar habitual de trabajo Malasia, con derecho entre otros a 'seguro médico especial para trabajadores desplazados en la compañía Generali pari ti y tu familia según normativa interna de la compañía'.

El 17 de febrero de 2014 actor y empresa firmaron anexo de contrato por tiempo indefinido, relativo al traslado del actor a Malasia. La estipulación quinta preveía que 'Expansión Exterior podrá repatriar al trabajador en cualquier momento a España como Técnico Comercial en función de sus necesidades, es decir, con la categoría y puesto anteriores a su nombramiento como Delegado de Malasia'

-el anexo se da por íntegramente reproducido-

TERCERO.- En fecha 14 de julio de 2016, Sociedad Estatal Española Expansión Exterior S.A y el actor, manifiestan de común acuerdo que 'como consecuencia de la aprobación el pasado 18 de diciembre de 2015 de la cesión global de activo y pasivo de la Sociedad Estatal Española Expansión Exterior S.A en favor de la entidad pública empresarial ICEX España Exportación e Inversiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 81.2 y 29.3 de la Ley 372009 de 3 de abril de modificación estructural de las sociedades mercantiles, y de la futura incorporación de los trabajadores de aquella a la plantilla de ICEX España Exportación e Inversiones, se ha iniciado expediente de modificación sustancial de carácter colectivo por parte de Expansión Exterior a fin de adecuar la retribución de los trabajadores de esta entidad a las tablas salariales de ICEX España Exportación e Inversiones. (...)'

'(...) se reconocen los servicios prestados en Expansión exterior a efectos de antigüedad (...)'

-el acuerdo obra en autos y se da por reproducido en esta sede-

CUARTO.- También con fecha 14 de julio de 2016 Sociedad Estatal Española Expansión Exterior S.A y el actor, manifiestan de común acuerdo que (...)

'(...) Española Expansión comunicó con fecha 10 de junio a D. Elias la modificación de las condiciones sustanciales de su contrato de trabajo, ofreciéndole un puesto de trabajo en la Oficina Económica y Comercial de España en Miami.

Don Elias aceptó las condiciones del puesto de trabajo en la Oficina Económica y Comercial de España en Miami.

Acuerdan. I. Que D. Elias se incorporará a su puesto de trabajo en Miami antes de finalizar el mes de julio de 2016. II. Que Expansión Exterior se hará cargo de los gastos de desplazamiento, que incluirán billete de avión de ida a Miami y gastos de taxi hasta y desde el aeropuerto. Además, Expansión Exterior correrá con los gastos de exceso de equipaje hasta un máximo de 150 €'.

QUINTO.- El 15 de julio de 2016 el actor y la demandada, ICEX España Exportación e Inversiones, firmaron 'acuerdo de cambio de situación laboral en Miami'.

La estipulación decimotercera dice que 'las restantes condiciones de trabajo se regirán por la legislación laboral del estado de Florida. Serán también de aplicación las Normas Reguladoras de la relación laboral aplicables al personal de ICEX contratado en el Exterior así como las normas generales que, sobre el funcionamiento de las Oficinas Económicas y Comerciales, dicte la Secretaría de Estado de Comercio'.

Entre otras estipulaciones de interés:

La cláusula tercera prevé que 'La prestación del trabajo se desarrollará de acuerdo con las directrices y regulaciones que dicte la Oficina Económica y Comercial de España y los Servicios Centrales de ICEX.

Las vacaciones anuales retribuidas tendrán una duración de un mes natural o veintidós días hábiles, estando sometido su disfrute al reparto que el Jefe de la Oficina económica, y Comercia haga entre el personal de la misma, atendiendo a la legislación y costumbre del país y a las necesidades del servicio. Los días festivos serán los fijados por legislación del país sede de la Oficina, así como las que fije la Oficina Económica y oficiales del Estado Español.'

La séptima: 'El trabajador quedará afiliado al sistema de Seguridad Social española, abonando la empresa el porcentaje de cuotas que le corresponda.'

La octava: 'ICEX incluirá al trabajador en cuantos contratos de seguro concierte para su personal en el exterior.'

La novena: 'Será por cuenta del trabajador el pago de los impuestos que se deriven por aplicación de la legislación a que, por este concepto, esté sometida la retribución derivada del presente contrato.'

La décima: 'Será responsabilidad del trabajador la gestión de los trámites necesarios que garanticen durante toda vigencia de este contrato la prestación de servicios de forma legal en el país.'

La decimocuarta: 'Para dirimir los conflictos que pueden originarse en la interpretación presente contrato, ambas partes se someten de mutuo acuerdo a la jurisdicción laboral y a los Tribunales de Miami.'

-el acuerdo obra en autos y de da por íntegramente reproducido-

SEXTO.- El salario del actor es de 71.136,19 USD/anuales = 62.211,80 euros brutos al año.

SÉPTIMO.- El 21 de junio de 2021 la demandada comunicó al actor escrito en el que informaba de que: ' (...) el 23 agosto la de 2016 la Embajada de España en EEUU recibió una Nota Verbal, del Departamento de Estado comunicando una nueva política de acreditación del personal contratado local de las representaciones de España en EEUU. Dicha política de acreditación establece que el Departamento de Estado concede al personal contratado local no americano y sin residencia permanente legal una acreditación máxima de 5 años. De acuerdo con esta política de acreditación, la acreditación del personal contratado local no americano sin residencia permanente legal en EEUU y que fue contratado con anterioridad a la recepción de dicha Nota Verbal finalizará el 21 de agosto de 2021. Como es de su conocimiento, la Embajada ha realizado múltiples gestiones con el Departamento de Estado para que concediera el número mayor de excepciones. posibles a la nueva política de acreditación conforme a los criterios establecidos por el propio Departamento de Estado. Finalmente se consiguió un número importante de excepciones, aunque lamentablemente no para todo el personal afectado. De acuerdo con la información obrante en su expediente, usted se encuentra afectado la nueva política de acreditación del Departamento de Estado, dado que a fecha hoy no tiene residencia permanente legal en EEUU. Por todo lo anterior, me veo en la obligación de comunicare que, como usted ya conoce, su acreditación y, por tanto, su relación laboral con ICEX, finalizarán el 21 de agosto de 2021 si no dispone de residencia permanente legal para esa fecha. Este cese se producirá por no cumplir uno de los requisitos imprescindibles para mantener la relación laboral con ICEX en Estados Unidos.'

OCTAVO.- En escrito fechado el 29 de julio de 2021, la empresa comunica al actor que 'de acuerdo con la nueva política de acreditación del Departamento de Estado, su contrato con ICEX finaliza el 21 de agosto de 2021, tal y como le adelantado por la carta de fecha 21 de junio de 2021.

En consecuencia, y en atención al periodo estival en el que nos encontramos, adjunto se acompaña liquidación y finiquito correspondiente a la extinción de su contrato de fecha 21 de agosto de 2021.'

El actor firmo recibí, no conforme, 5 de agosto de 2021.

NOVENO.- El 1 de abril de 2016, la demandada solicitó al Ministerio de Hacienda y administraciones Públicas la creación del Puesto de jefe de departamento en la Oficina Económica y Comercial de España en el Miami, siendo un puesto de nueva creación a extinguir. Refiere también el escrito que la contratación del trabajador se regirá de acuerdo con la legislación local, tendrá la condición de 'a extinguir' y en ningún caso tendrá la condición de empleado público.

La comisión Interministerial de Retribuciones acordó aprobar parcialmente la propuesta de la demandada sobre modificación del catálogo de puesto de trabajo de personal laboral (divisa dólares; puesto a extinguir; residencia Estados Unidos (USA) Miami.

DÉCIMO.- El Manual sobre Acreditaciones de la Oficina de Misiones Extranjeras de 26 de 2016, de la OFM del Departamento de Estado, prevé que las personas contratadas localmente que no sean nacionales de los EE.UU ni residentes permanentes en EE.UU permanecerán en su puesto un máximo de 5 años.

-el manual obra en autos y de da por íntegramente reproducido-

DÉCIMO PRIMERO.- En Junio de 2020 la embajada de España en EEUU solicitó al Departamento de Estado la excepción 'ad hoc' para personal contratado local por atesorar conocimientos específicos y gran experiencia en el ámbito de sus competencias y que ocasionaría un impacto muy grande en el funcionamiento de la Embajada si tuviera que dejar su puesto de trabajo en agosto 2021. Entre ese personal se encontraba el actor.

DÉCIMO SEGUNDO.- El 16 de noviembre de 2020, la Oficina de Misiones Extranjeros del Departamento de Estado de EE.UU comunicó que no podía acceder a la solicitud de la Embajada y que pondría fin a la acreditación de los siguientes miembros a partir del 21 de agosto de 2021, entre ellos del actor, y que, en consecuencia, los empleados referidos no podrían permanecer en el EE.UU al amparo de un visado A2 de no inmigrante como empleados contratados localmente, por lo que deberían salir de los EE.UU o bien solicitar un cambio o un ajuste de su estatus a partir de 21 de agosto de 2021.

DÉCIMO TERCERO.- Contestación de 19 de mayo de 2021 de la Consejería de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social a Consulta de la demandada sobre 'si la legislación laboral actual de los Estados de California , florida, Illinois, nueva York y Washington, establece alguna indemnización por despido objetivo por incapacidad sobrevenida; e informe de 7 de febrero de 2022 de la misma Consejería sobre la legislación local aplicable en materia de terminación del contrato de trabajo en Miami-Dade en el estado de Florida, exponen: '(...)

1) La legislación laboral norteamericana difiere de la española desde su raíz. El Derecho laboral español se erige sobre la base de que las partes de la relación laboral no están en posición de igualdad Y de que, por esta razón, ha de protegerse trabajador, como parte débil de la relación jurídica que mantiene con el empresario.

Por su parte, el Derecho laboral norteamericano se rige básicamente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes y considera que ambas partes son libres para iniciar y terminar una relación y para definir libremente el contenido de la prestación laboral.

2) Esta misma diferenciación se traslada también al ámbito de la terminación de la relación laboral. El contrato de trabajo en España se rige por el principio de estabilidad en el empleo, y de ahí deriva que la empresa no sea libre para terminar el contrato de trabajo, sino que necesite una justa causa, pudiendo basarse en una subjetiva (incumplimiento laboral del trabajador, jubilación del empresario) o bien objetiva (razones económicas, absentismo de la plantilla...). En función de la causa, se aplican unas consecuencias, pero siempre con la causa como factor desencadenante de la extinción por voluntad empresarial.

En Estados Unidos, no hay principio de estabilidad alguno y las relaciones laborales pueden originarse y terminarse por la sola voluntad de las partes, con limitaciones muy escasas. En ello se basa la denominada doctrina del employent at will, que implica que aquellos que son libres para entrar en una relación laboral, son libres también para terminarla. O, dicho en la terminología que tradicionalmente se utiliza para describir esta doctrina: el empresario puede terminar la relación laboral por una buena causa, una mala causa o sin causa en absoluto.

3) Es cierto que esta doctrina at-will se ha ido matizando con el paso de los años, Y hoy en día es difícil defender que el Derecho norteamericano admita la terminación del contrato por una causa injusta. No obstante, sí puede afirmarse que la doctrina del employment at will sigue siendo la regla generalmente aplicable, mientras que las limitaciones se configuran como excepciones.

En concreto, hay tres excepciones que se aplican en mayor o menor medida en los diferentes estados de los Estados Unidos:

A) Excepción de orden público.

Bajo esta excepción, la extinción de la relación laboral es ilegal cuando la terminación contraría una noma explicita y bien establecida en el estado correspondiente. El caso más común es el de los despidos que se basan en una discriminación por una de las razones contempladas en el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (raza, religión, sexo, edad, origen nacional y orientación sexual e identidad de género. Sexual e identidad de género).

Esta excepción no está reconocida en el estado de Florida,

B) Excepción de un contrato-implícito.

Al amparo de esta excepción, es posible que el empresario se haya comprometido a cierta estabilidad en el empleo, o bien a seguir un procedimiento específico a la hora de terminar una relación laboral. Ese compromiso puede ser verbal o escrito y, si es escrito, no necesariamente ha de formar parte de un contrato de trabajo. Basta con que figure en la normativa interna de la empresa, en manuales de procedimiento, etc. para que resulte aplicable.

Esta excepción está también muy extendida en el territorio norteamericano, no resulta aplicable en el estado de Florida.

C) Excepción legal por pacto de buena fe

Cuando un estado adopta esta excepción, las relaciones laborales en dicho estado. Han de basarse en un principio de buena fe, lo que supone una limitación muy intensa del employment at-will en el Estado. La excepción no ha sido interpretada manera uniforme: en unos casos se ha entendido como una obligación de despedir con justa causa, mientras que en otros se ha interpretado como una prohibición de despedir con mala fe.

Esta excepción, sin embargo, sólo se aplica en once estados, y no es aplicable en el estado de Florida.

4) Ni la ciudad de Miami ni el condado de Miami-pade cuentan con legislación específica para regular los despidos. Por lo que la regulación a aplicar en las relaciones laborales seria la del estado de Florida.

a) Dicha normativa se encuentra en el Capítulo 448 de los Estatutos de Florida. En materia de despido la regulación solamente prohíbe el despido como medida represalia por haber exigido el trabajador el correcto pago de salarios o prestaciones plasmadas en el contrato o por discriminación basada en sexo.

b) Asimismo, la ley estatal Florida Civil Rights Act of 1992, plasmada en la Sección 760, parte I de los Estatutos de Florida, prohíbe el despido por discriminación basada en sexo, SIDA raza, color, religión, origen nacional, edad (a partir de los 40 años) discapacidad o estado civil.

5) Aplicando lo anterior a las relaciones laborales del personal contratado por la oficina del ICEX en Miami, Florida, en cuanto a la legislación laboral local, puede indicarse lo siguiente:

a) No opera ninguna de las excepciones de la doctrina employment at will, según la cual la extinción del contrato de trabajo ha de realizarse por las vías previstas en el propio contrato.

b) Se desconoce si el empleador ha cumplido los requisitos especificados en el punto 4), cuyo incumplimiento podría indicar que la terminación sería improcedente.

Es todo cuanto cabe informar en ejercicio de las funciones de asesoramiento, lo previsto en el artículo 4.2 a) del Real Decreto 1052/2015, de 20 de noviembre , lo previsto en el artículo 4.2 a) del Real Decreto 1052/2015, de 20 de noviembre , por el que se establece la estructura de las Consejerías de Empleo y Seguridad ocal en el exterior y se regula su organización, funciones y provisión de puestos de trabajo.(...)'

DÉCIMO CUARTO.- El Capítulo 448 de los Estatutos de Florida y la ley estatal Florida Civil Rights Act of 1992, plasmada en la Sección 760, parte I de los Estatutos de Florida, obran en autos y se dan por reproducidas.

DÉCIMO QUINTO.- El plan de redimensionamiento del Ente Público empresarial ICEX como consecuencia de la integración de la sociedad mercantil de España Expansión Exterior S.A y la Memoria Justificativa y Económica de la cesión de activos y pasivos de la sociedad estatal España; expansión Exterior S.A a ICEX España Exportación e Inversiones, obran en autos y se dan por reproducido en esta sede.

DÉCIMO SEXTO.- ICEX España Exportación e Inversiones E.P.E tiene una plantilla de trabajadores que presta servicios en territorio español y otra que presta servicios en distintas Oficinas Económicas y Comerciales de España, cuyos trabajadores, según la demandada están sujetos a la legislación al derecho local del país donde prestan sus servicios profesionales.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En noviembre de 2021 se ha convocado concurso-oposición para cubrir el puesto ICEX de Jefe de Departamento- Personal Laboral Temporal en la Oficina Económica y Comercial de España en Miami. El actor ha concurrido al mismo.

DÉCIMO OCTAVO.- El trabajador no ha sido representante de los trabajadores'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por D. Elias, frente a ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES EPE, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador de 21 de agosto de 2021, condenando a ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES EPE a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su elección, readmita a el trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 170,44 euros diarios, o bien le indemnice en la suma de 56.459,34 euros

-Si se optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (21/08/2021) hasta la notificación de la Sentencia a la demandada a razón de 170,44 €/día, sin perjuicio de descontar los salarios percibidos en caso de prestación de servicios para un tercero tras el despido (salvo que su prestación hubiere comenzado antes del despido o que la jornada sea igual o inferior a la prestada en la demandada), así como los periodos de incapacidad temporal del trabajador, las prestaciones percibidas incompatibles con la percepción de salario, entre ellas la prestación por desempleo, de conformidad esta última, con la previsión del artículo 268.5 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

- Si se optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

La opción entre readmisión o indemnización deberá manifestarse de forma expresa por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES EPE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/08/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de despido del actor, y declaró el mismo improcedente, condenando a ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES EPE a las consecuencias del mismo, se alza dicho demandado en suplicación, articulando su recurso a través de un primer motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que denuncia la infracción de los artículos 1, 4 y 8 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y la jurisprudencia sobre la materia, junto con la infracción del principio de prohibición del espigueo normativo conformado por la jurisprudencia.

En un segundo motivo, señala que, dado que en supuestos similares la Sala ha declarado aplicable la ley del lugar de prestación de servicios en virtud del principio de lex loci labori, considera que no procedería la imposición de las costas procesales, aún cuando el presente recurso fuera desestimado.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiendo en primer término, una posible causa de inadmisibilidad por extemporaneidad. En cuanto al fondo del asunto, se opone el impugnante a la estimación del recurso, y postula la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo, nos centramos en la inadmisibilidad del recurso de suplicación opuesta por la parte actora impugnante.

Se indica en dicho escrito de impugnación que en virtud de lo dispuesto en el art. 195.1 LRJS, la diligencia de ordenación de 25-04-22 en la que la LAJ acordaba poner los autos a disposición del Abogado del Estado designado por ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES EPE para que interpusiera el recurso en los diez días siguientes a dicha puesta a disposición, fue notificada el día 27-04-22 a través del Colegio de Procuradores, formalizándose el recurso el día 18-05-22, con lo que habían transcurrido trece días hábiles, y consecuentemente, el recurso estaba presentado fuera de plazo.

Se opone la recurrente señalando que parte la actora de un error en la fecha de notificación, obviando que ex art. 1.1 de la Ley 52/1997 atribuye a la Abogacía del Estado las funciones de Abogado y procurador, lo que supone que habrá de estarse a la fecha de aceptación de la notificación en Lexnet por parte del Servicio Jurídico, señalando que se le remitió la resolución el 26-04-22 y fue aceptada el 28-04-22, dentro de los tres días previstos por la ley. Se invoca el art. 151.2 de la LEC y el art. 135 LEC.

Centrada así la cuestión, traemos a colación el art. 53.1 LRJS relativo a la indicación del lugar de las comunicaciones, el cual se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), Capítulo V del Título V del Libro I; y en el mismo sentido, el art. 56.5 de la LRJS dispone que ' Cuando la comunicación tenga lugar utilizando medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, se realizará conforme a lo establecido en el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y el art. 60.3 de la LRJS establece que 'Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado..... se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción, cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El citado art. 162 LEC se refiere a los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares y establece que siempre que se disponga de dichos medios deberán efectuarse los actos de comunicación a través de los mismos, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda; y en el apartado 2 de dicho precepto dispone: 'En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos'.

Finalmente, el art. 151.2 LEC reitera que: ' Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado...... así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil'.

En otro orden de cosas, el art. 135 LEC dispone que 'cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creando a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial'.

Así las cosas, lo cierto es que la notificación aquí analizada, con la puesta a disposición de los autos del Letrado del ICEX para la interposición del recurso, se remitió por el Juzgado el día 26-04-22 a las 16:15 horas; consta su recepción dentro de los tres días legalmente previstos, el día 28-04-22; con lo que, de conformidad con la normativa expuesta, dicho acto de comunicación ha de tenerse por realizado al día siguiente de la recepción (29-04-22); descontados los días inhábiles, entre los que se encuentran los días 2 y 16 de mayo, festivos en la Comunidad de Madrid, el último día (décimo) sería el 17-05-22, pudiendo efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente (plazo de gracia del art. 135LEC); con lo que, presentado el escrito de formalización del recurso el día 18-05-22 a las 14:15 horas, la presentación se produjo en plazo; siendo por tanto correcta la admisión del mismo en DIOR de 7-06-22; y no procediendo la inadmisión del recurso opuesta por el impugnante.

TERCERO.-Entrando en el análisis del motivo de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1, 4 y 8 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y la jurisprudencia sobre la materia, junto con la infracción del principio de prohibición del espigueo normativo conformado por la jurisprudencia.

Centra la discusión en la legislación aplicable a la hora de calificar la extinción contractual aquí impugnada, y señala que la sentencia recurrida introduce una excepción a las normas del derecho internacional privado, resolviendo que la excepción queda sin efecto, siempre que conlleve un trato menos favorable para el trabajador que el previsto en la normativa que presente 'mayor vínculo con el contrato'. Entiende que dicha solución atenta contra el principio de seguridad jurídica, al dejar al albur de cada circunstancia, la determinación de la norma aplicable, e invoca diversas sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil. Sostiene que la determinación de la ley aplicable constituye el elemento determinante y el punto de partida para calificar la extinción impugnada.

Mantiene que en aplicación del art. 3 del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17-06-08 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), existe libertad de los contratantes para elegir el derecho aplicable, y que en el presente supuesto, en la Cláusula decimotercera, resulta de aplicación el régimen laboral establecido por la legislación de EEUUM y aun en el caso de no existir dicha cláusula, resultaría asimismo de aplicación el derecho estadounidense, de conformidad con el art.4 del Reglamento Roma 1, dado que es un hecho no controvertido que la residencia habitual del actor era el Estado de Florida.

En atención a lo expuesto, entiende que el análisis no ha de ser el examen de la legislación que presente vínculos o que resulte más proteccionista para el trabajador, sino que ha de atenderse en primer lugar a la ley elegida por las partes, y en su defecto, la ley del lugar de prestación de servicios, con dichas circunstancias. Entiende que la sentencia de instancia incurre en un espigueo normativo, proscrito legalmente, con la consecuencia que contempla el art. 12.4 del Código Civil. Invoca SSTS de 9-12-09 y 8-06-15, en las que se rechaza que a una misma relación laboral se le puedan aplicar los aspectos beneficiosos de dos órdenes normativos diferentes, fraccionando así su régimen jurídico de forma arbitraria.

Y llegados a este punto, interpreta la normativa americana, remitiéndose al capítulo 448 de los Estatutos de Florida y la Ley estatal Florida Civil Rights Act of 1992, plasmada en la Sección 760, parte I de los Estatutos de Florida (hecho probado 14º), señalando que en Estados Unidos, a diferencia de lo que sucede en España, se aplica la llamada doctrina del employment at will, que implica que aquellos que son libres para entrar en una relación laboral, son libres también para terminarla. No obstante lo anterior, hay tres excepciones que se aplican en mayor o menor medida en los diferentes estados de los Estados Unidos: excepción de orden público, excepción de un contrato-implícito, excepción legal por pacto de buena fe (hecho probado 13º).

Y concluye afirmando que estamos ante un despido por circunstancias ajenas a la voluntad de la contratante, amparadas en la legislación estadounidense de forma que, por mucho que se quiera mantener el puesto del actor, no es posible, puesto que el visado A2 no le permite continuar trabajando en Estados Unidos desde el 21-08-21, con lo que la decisión extintiva aquí analizada es plenamente ajustada a derecho; y añade que en España es reflejo de lo anterior, el hecho de que el incumplimiento por el trabajador extranjero de las normas de extranjería, particularmente la carencia de los permisos de trabajo y residencia, es causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida ( art. 52 a) ET), invocando al efecto, diversas sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia. Invoca finalmente tres sentencias favorables a la tesis aquí sostenida, por tres juzgados de lo Social de Madrid, que obviamente no constituyen jurisprudencia, ni pueden vincular a esta Sala.

Se opone la parte actora en su escrito de impugnación señalando que no existe espigueo normativo alguno en la sentencia recurrida, resultando de aplicación el ordenamiento jurídico español, por existir numerosos vínculos acreditados y declarados probados; no habiéndose refutado dichos vínculos más estrechos por la empleadora recurrente.

Centrado así el objeto de debate, debemos señalar que la determinación de la ley aplicable se rige por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), a pesar de ser Estados unidos, ajeno a la Unión Europea, porque dicho Reglamento, de aplicación directa en España, se basa en el principio de 'aplicación universal', según el artículo 2: 'La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro'.

El art. 3 del citado Reglamento, relativo a la Libertad de elección, dispone en su apartado 1 que ' El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato'.

A falta de elección realizada conforme a lo dispuesto anteriormente, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, establece el art. 4 las siguientes normas, para la determinación de la ley aplicable:

'a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;

b) el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual;

c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble;

d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país;

e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual;

f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual;

g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse;

h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas no discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004 , 1848y LCEur 2005, 289) , se regirá por dicha ley '.

Los artículos 5 a 8, cuya salvedad exponía el precedente precepto, se refieren a los contratos de transporte (art. 5), contratos de consumo (art. 6), contratos de seguro (art. 7) y contratos individuales de trabajo (art. 8).

Con lo que no resulta aquí de aplicación el art. 4.1 b) invocado por la Abogacía del Estado recurrente, en cuanto que se refiere de forma genérica al 'contrato de prestación de servicios', mientras que existe una norma específica (art. 8) que regula lo relativo al contrato individual de trabajo, y al mismo habremos por tanto de estar.

Dispone dicho precepto lo siguiente:

'1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante,dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protecciónque le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.'

En interpretación del indicado precepto, debemos señalar que el contrato individual de trabajo se rige por la ley elegida por las partes. Esa elección debe manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, todo ello con las demás previsiones del artículo 3 del Reglamento. En todo caso, dicha elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley del país en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente (en este caso Florida -Estados Unidos-) o de la aplicable en el Estado con el que el contrato presente vínculos más estrechos, si fuera distinto de la lex loci laboris.

En el supuesto que aquí se trae a nuestra consideración, y según resulta del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, el actor fue contratado con carácter indefinido por la Sociedad Estatal Española P4R S.A. (que posteriormente modificó la denominación por España Expansión Exterior, S.A.) para prestar servicios como técnico comercial en Madrid.

Posteriormente, desde el 14-02-14, el actor prestó servicios para la misma empresa en Malasia, como Delegado.

Como consecuencia de la extinción por cesión de activo y pasivo de la Sociedad Estatal EEE, según lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 2015, en favor de la entidad pública empresarial ICEX España Exportación e Inversiones (en adelante ICEX), se produjo la integración del personal que prestaba servicios en dicha sociedad mercantil en ICEX.

En la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016, la CECIR aprobó la creación del puesto de Jefe de Departamento en la Oficina de Miami, y el 10 de junio de dicho año, se le ofreció al actor la modificación de las condiciones sustanciales de su contrato de trabajo, ofreciéndole dicho puesto en Miami, haciéndose cargo la empresa de los gastos de desplazamiento, incluyendo billete de avión de ida, gastos de taxi desde y hasta el aeropuerto; y corrió con los gastos de exceso de equipaje hasta un máximo de 150 euros. Se firma en Madrid, el 14 de julio de 2016 la incorporación del actor al ICEX, y al puesto de trabajo en Miami, antes de finalizar el mes de julio de 2016. En fecha 15 de julio de 2016 firmaron las partes en Miami, un Anexo de Acuerdo de cambio de situación laboral en cuya virtud el trabajador prestaría servicios como Técnico en la oficina Económica y comercial de España en Miami; determinando cuales serían sus funciones, y señalando que 'la prestación del trabajo se desarrollará de acuerdo con las directrices y regulaciones que dicte la oficina económica y comercial de España y los Servicios Centrales del ICEX'.Se fijaban en dicho contrato las condiciones laborales de jornada, vacaciones, retribuciones, acordando que el trabajador quedaría afiliado al sistema de Seguridad Social española, abonando la empresa el porcentaje de cuotas que le corresponda; que el ICEX incluiría al trabajador en cuantos contratos de seguro concertase para su personal en el exterior. Se le reconocía la antigüedad de 7-11-11 a efectos del reconocimiento de trienios, y se indicaba expresamente en su cláusula DECIMOTERCERA: ' las restantes condiciones de trabajo se regirán por la legislación laboral del estado de Florida. Serán también de aplicación las Normas Reguladoras de la relación laboral aplicables al personal de ICEX contratado en el Exterior así como las normas generales que, sobre el funcionamiento de las Oficinas Económicas y Comerciales, dicte la Secretaría de Estado de Comercio'.

Dicho lo cual, la ley aplicable a las condiciones no especificadas en el Anexo del contrato sería la ley de Miami, por haber sido la elegida por las partes, siempre que la misma no privase al trabajador de la protección que le aseguraban las disposiciones imperativas de la ley española, que habría sido aplicable a falta de elección, en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del art. 8 del Reglamento. Sería dicha ley americana también la lex loci laboris;sin embargo, existen en el presente supuesto circunstancias de las que se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con España, y por tal motivo resultaría aplicable la ley española.

En efecto, y como bien razona la juzgadora de instancia, 'ambas partes tienen nacionalidad española, hasta ese momento se había venido aplicando la legislación española (no se trata de una relación ex novo), el puesto de trabajo ofrecido se crea por las autoridades españolas siguiendo las previsiones de la legislación española, la prestación de servicios responde a intereses generales españoles, en ayuda a empresas españolas en el extranjero. El actor estaba dado de alta en la seguridad social española. Dependía también de las directrices de las directrices y regulaciones que dictare la Oficina Económica y Comercial de España y los Servicios Centrales de ICEX. Los vínculos, por tanto, son notables con España. E incluso los gastos de traslado a EE.UU son de cuenta del empleador, y las gestiones para propiciar su continuación en EE.UU se promueven por la empleadora (desde la embajada de España), lo que resulta característico de las expatriaciones'.

Y añade 'De otro lado, en caso de duda, entre la aplicación de la ley del lugar de prestación de servicios o la ley que presenta notables vínculos entre las partes, la misma se habrá de despejar a partir de los principios que rigen la legislación europea, y que se plasman en los considerandos transcritos, en particular, el (23): En cuanto a los contratos celebrados con partes consideradas más débiles, es conveniente protegerlas por medio de normas de conflicto de leyes más favorables a sus intereses que las normas generales, Y el (35): Los trabajadores no deben verse privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio'.

Amén de lo anterior, debemos determinar si la sumisión que se hizo en el contrato de trabajo, a la legislación local (Florida) implica que la norma de ese país priva al actor de la protección que nuestra legislación no permite excluir por acuerdo entre las partes; a lo cual debemos dar igualmente una respuesta afirmativa, tal y como igualmente argumenta la juzgadora de instancia, que dice:

'(...) la legislación laboral estadounidense, en concreto del estado de Florida aplicable en Miami, no contempla indemnización por despido en caso de extinción de la relación laboral por parte la empresa/empleador sin causa, ni indemnización alguna en caso de que concurran determinadas causas justificadas (lo que en España denominamos causas objetivas). El informe de 7 de febrero de 2022 de la Consejería de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social sobre la legislación local aplicable en materia de terminación del contrato de trabajo en Miami-Dade en el estado de Florida, expone que: '(...)

1) La legislación laboral norteamericana difiere de la española desde su raíz. El Derecho laboral español se erige sobre la base de que las partes de la relación laboral no están en posición de igualdad y de que, por esta razón, ha de protegerse trabajador, como parte débil de la relación jurídica que mantiene con el empresario.

Por su parte, el Derecho laboral norteamericano se rige básicamente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes y considera que ambas partes son libres para iniciar y terminar una relación y para definir libremente el contenido de la prestación laboral. (...)

(...) En Estados Unidos, no hay principio de estabilidad alguno y las relaciones laborales pueden originarse y terminarse por la sola voluntad de las partes, con limitaciones muy escasas. En ello se basa la denominada doctrina del employent at will, que implica que aquellos que son libres para entrar en una relación laboral, son libres también para terminarla. O, dicho en la terminología que tradicionalmente se utiliza para describir esta doctrina: el empresario puede terminar la relación laboral por una buena causa, una mala causa o sin causa en absoluto. (...)

(...) 4) Ni la ciudad de Miami ni el condado de Miami-pade cuentan con legislación específica para regular los despidos. Por lo que la regulación a aplicar en las relaciones laborales seria la del estado de Florida.

a) Dicha normativa se encuentra en el Capítulo 448 de los Estatutos de Florida. En materia de despido la regulación solamente prohíbe el despido como medida represalia por haber exigido el trabajador el correcto pago de salarios o prestaciones plasmadas en el contrato o por discriminación basada en sexo.

b) Asimismo, la ley estatal Florida Civil Rights Act of 1992, plasmada en la Sección 760, parte I de los Estatutos de Florida, prohíbe el despido por discriminación basada en sexo, SIDA raza, color, religión, origen nacional, edad (a partir de los 40 años) discapacidad o estado civil. (...).

Pues bien, dicha legislación desprotege al trabajador, que no está en situación de igualdad respecto al empresario. De hecho, en el asunto objeto de litis, no hay constancia de que el trabajador estuviere asistido o asesorado sobre lo que implicaba la aplicación del derecho estadounidense, que podría haber supuesto la extinción del contrato sin causa alguna, a la semana de su firma, sin derecho a indemnización. De hecho, la aceptación del puesto de trabajo que se realiza de forma previa a la firma del acuerdo de cambio de situación laboral en Miami, el 14 de julio de 2016, expresa que 'se ha iniciado expediente de modificación sustancial de carácter colectivo por parte de Expansión Exterior a fin de adecuar la retribución de los trabajadores de esta entidad a las tablas salariales de ICEX España Exportación e Inversiones.', sin que se aluda a una modificación sustancial que alcance otros aspectos de la relación laboral.

No consta que se negociaren, como admite la legislación estadounidense, las causas o consecuencias de la extinción de la relación laboral. El trabajador, que no es americano ni tenía allí su residencia en Miami a la firma del contrato, se hallaba, por tanto, en una situación de clara inferioridad frente al empleador, toda vez, que las consecuencias de la extinción de la relación laboral por parte del trabajador no causarían unos perjuicios al empleador comparables a los perjuicios que la extinción de la relación laboral a instancia del empleador podía originar y de hecho, ha originado al actor, sin trabajo y sin derecho a compensación alguna.

La legislación española, prevé en el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores , que 'la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español.' Y, el artículo 3.5 del mimo texto explicita que 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

Como explica el informe de la Conserjería de 'El contrato de trabajo en España se rige por el principio de estabilidad en el empleo, y de ahí deriva que la empresa no sea libre para terminar el contrato de trabajo, sino que necesite una justa causa, pudiendo basarse en una subjetiva (incumplimiento laboral del trabajador, jubilación del empresario) o bien objetiva (razones económicas, absentismo de la plantilla...). En función de la causa, se aplican unas consecuencias, pero siempre con la causa como factor desencadenante de la extinción por voluntad empresarial.' La empresa puede poner fin a las relaciones laborales de conformidad con las causas previstas en el artículo 49 del Estatuto del Estatuto de los Trabajadores , o bien, por causas recogidas en los artículos 51 , 52 ó 54 del Estatuto de los trabajadores , con las consecuencias en ellos previstas, en su caso, abonando la indemnización que corresponda. Se trata de disposiciones, claro está, indisponibles para las partes en la medida en que perjudiquen los derechos reconocidos al trabajador.

Se colige así:

1. Que, de no haber existido previsión contractual de ley aplicable a las condiciones laborales, a partir de los estrechos vínculos existentes con España, a lo que se une la aplicación de los principios que han de regir la legislación europea, sería aplicable la legislación española.

2. Que, en este caso, ha existido previsión contractual, según la cual las condiciones laborales del actor se rigen por la legislación del estado de Florida (EE.UU), la cual, priva al actor de la protección de las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo, esto es, las disposiciones de derecho imperativo español.

En definitiva, resulta aplicable la legislación española'.

Y no puede esta Sala sino compartir el argumentado criterio expuesto, sin que pueda hablarse de un espigueo normativo, como denuncia la recurrente, ya que dicha técnica prohibida lo que pretende es que extraer aquellos extremos que resulten más favorables de varias disposiciones aplicables, rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos, y en el presente supuesto lo que hace la juzgadora de instancia es una interpretación sistemática de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores (arts. 1.4 y 3.5) en relación con lo dispuesto en los preceptos del Reglamento (CE) 593/2008.

El art. 1.4 ET claramente establece que la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles, contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, y añade que dichos trabajadores tendrán al menos los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español. Dicha previsión legal no se opone, en el presente supuesto a ninguna norma de orden público aplicable en el lugar de trabajo (Florida).

El actor, de nacionalidad española, fue contratado por la demandada, empresa española, en España, en noviembre de 2011para trabajar en Madrid; en febrero de 2014, firmaron un anexo para su traslado a Malasia; y en julio de 2016, tras integrarse en ICEX España Exportación e Inversiones como consecuencia de la cesión global de activo y pasivo de la anterior empleadora en esta última, se le reconocen los servicios prestados en la anterior, se le modifican algunas condiciones de su contrato de trabajo, y se le ofrece un puesto de trabajo en la oficina de Miami, suscribiendo un Anexo al contrato anterior, para recoger las nuevas condiciones laborales. Se regulan en el contrato, las principales cuestiones (antigüedad, categoría, salario a percibir, jornada, vacaciones, afiliación a la Seguridad Social Española, directrices a seguir, impuestos, mejoras sociales) y se añade que las restantes condiciones se regirán por la legislación laboral del estado de Florida, así como por las normas reguladoras de la relación laboral aplicables al personal del ICEX contratado en el exterior, así como las normas generales que sobre el funcionamiento de las Oficinas Económicas y comerciales dicte la Secretaría de Estado de Comercio.

Y resulta evidente que los derechos económicos que le correspondería si trabajara en territorio español, no están garantizados en absoluto en la norma de Florida, ya que consta en el relato fáctico que ni la ciudad de Miami, ni el condado de Miami cuentan con legislación específica para regular los despidos, y la legislación del Estado de Florida que resultaría de aplicación, solo prohíbe el despido como medida de represalia por haber exigido el trabajador el correcto pago de salarios o prestaciones plasmadas en el contrato o por discriminación basada en sexo. Además, la ley estatal Florida Civil Rights Act of 1992 prohíbe el despido por discriminación basada en sexo, SIDA, raza, color, religión, origen nacional, edad (a partir de los 40 años) discapacidad o estado civil.

Mientras que en el derecho español, el contrato de trabajo se rige por el principio de estabilidad en el empleo, y no existe libertad de la empresa para terminar con el contrato de trabajo, exigiéndose una causa justa, pudiendo poner fin por las causas previstas en el art .49 ET o por las causas recogidas en los artículos 51, 52 o 54 del ET, con las consecuencias allí previstas, que implican, bien la readmisión o el abono de una indemnización. Es evidente el perjuicio que el Anexo del contrato suscrito por el actor el 15-07-16 podría suponer, si se aplicase a su contrato de trabajo la legislación local de Florida; a este respecto, el propio Reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales otorga al juez un margen de apreciación con el fin de determinar la ley que presenta los vínculos más estrechos con la situación (considerando 16); y expresamente afirma en el Considerando 34 que 'La norma sobre el contrato individual de trabajo no debe ir en detrimento de la aplicación de las normas imperativas del país de desplazamiento del trabajador, de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996 (LCEur 1997, 105) , sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios'.

Y añade el Considerando 35 que 'Los trabajadores no deben verse privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio'.

No se trata por tanto de aplicar los extremos que le beneficien y desechar los que le perjudiquen, como alega la recurrente, sino de determinar cual es la legislación aplicable, al amparo de lo dispuesto tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el Reglamento 593/2008; y eso es lo que hace la juzgadora de instancia, llegando a la conclusión, que esta Sala comparte, de que es de aplicación la legislación española, no solo porque la ley de Florida priva al trabajador de la protección que le aseguran las disposiciones de la norma española, que no pueden excluirse mediante acuerdo, ex art. 3.5 ET, sino también porque de la totalidad de las circunstancias expuestas se desprende que el contrato de trabajo del actor presenta vínculos más estrechos con España, en cuyo caso ha de aplicarse la ley de este último. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción se aprecia.

CUARTO.-Amen de lo anterior, señala la recurrente que se trata de un despido por circunstancias completamente ajenas a la voluntad de la contratante, y amparadas en la legislación estadounidense, no siendo posible mantener el puesto, habida cuenta que el visado A2 no le permitía continuar trabajando en Estados Unidos desde el 21 de agosto de 2021. E incluso reconoce que 'el incumplimiento por el trabajador extranjero de las normas de extranjería, particularmente la carencia de los permisos de residencia y trabajo, es causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador ( art.52 a) ET )'žsiendo esta precisamente la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida.

No se niega que la causa de la extinción es ajena a la voluntad de la empleadora, y de hecho resulta acreditado (Hecho probado decimosegundo) que el 16 de noviembre de 2020, la Oficina de Misiones Extranjeros del Departamento de Estado de EE.UU comunicó que no podía acceder a la solicitud de la Embajada y que pondría fin a la acreditación de los siguientes miembros a partir del 21 de agosto de 2021, entre ellos del actor, y que, en consecuencia, los empleados referidos no podrían permanecer en el EE.UU al amparo de un visado A2 de no inmigrante como empleados contratados localmente, por lo que deberían salir de los EE.UU o bien solicitar un cambio o un ajuste de su estatus a partir de 21 de agosto de 2021.

Y ciertamente, tal circunstancia sería equiparable a la indicada por la recurrente, en la que la pérdida de la autorización administrativa para trabajar en caso de extranjeros no comunitarios, es causa de extinción del contrato, y permite a la empleadora resolver el contrato por causas objetivas.

En este mismo sentido, se pronunciaba la STS de 16-11-16 , y lo reitera en la STS de 23-06-21, diciendo que, la pérdida de la autorización para trabajar en España, guarda visos de completa similitud con las causas que se prevén en el artículo 52 ET, en la medida en que imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero; sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Y, aunque no existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET, esa es la causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar, al tratarse de una ineptitud sobrevenida, con posterioridad al ingreso en la empresa.

En efecto, estaríamos igualmente en el caso analizado, ante una ineptitud sobrevenida del trabajador en la relación laboral, al carecer de visado, lo que permitiría al empresario despedirle al amparo del art. 52 a) ET, tal y como reconoce la propia recurrente, si bien con los requisitos exigidos en el art. 53.1 ET (comunicación escrita expresando la causa, puesta a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de tal comunicación, de la indemnización de veinte días por año de servicio, y concesión de un plazo de preaviso de quince días), al resultar aplicable la legislación española.

Mas en el presente supuesto, no habiéndose cumplido tales requisitos, la decisión debe calificarse de improcedente ( art. 53.4 ET), con las consecuencias previstas en el art. 56 ET y art. 110 LRJS. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su íntegra confirmación, y la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Se opone por la recurrente a la imposición de las costas, alegando que en supuestos similares la Sala ha venido aplicando la ley de lugar de prestación de servicios; mas ni dicha circunstancia ha resultado acreditada, por cuanto ninguna de las sentencias invocadas resuelve supuestos sustancialmente iguales al presente, ni en todo caso ello sería óbice para la imposición de costas, en caso de desestimación del recurso; siendo esta una consecuencia legalmente impuesta en el art. 235 LRJS, que tan solo se excepciona en los supuestos previstos en el citado precepto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES EPE, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 1049/2021, seguidos a instancia de D. Elias frente a la recurrente, en reclamación por Despido y confirmamos la sentencia recurrida.

La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0599-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0599-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.