Sentencia Social Nº 6135/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3110/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000454

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003110 /2014EV-A

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaDESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO SA ( DIASA ), NAVANTIA S.A.

ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ - DANIEL ALVARIÑO HERAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUA DE RIESGO MARITIMO SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA ( MURIMAR ), MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , Abelardo , Argimiro

ABOGADO/A:FRANCISCO CELESTINO PELETEIRO GALLEGO, NEMESIO BARXA ALVAREZ , CONCEPCION BAEZA FERNANDEZ ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a trece de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003110 /2014, formalizado por los Letrados D FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ y D. DANIEL ALVARIÑO HERAS, en nombre y representación de NAVANTIA S.A. Y DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO S.A. (DIASA) , contra la sentencia número 561 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2012, seguidos a instancia de Abelardo frente a DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO SA ( DIASA ), NAVANTIA S.A. , MUTUA DE RIESGO MARITIMO SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA ( MURIMAR ) , MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abelardo presentó demanda contra DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO SA ( DIASA ), NAVANTIA S.A. , MUTUA DE RIESGO MARITIMO SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA ( MURIMAR ), MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Argimiro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 561 /2013, de fecha treinta de Diciembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- D. Abelardo , nacido el NUM000 /1988, y de nacionalidad rumana, en la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Desarrollo e Ingeniería del Andamio S.A. (DIASA), desde el 06/07/2007, con categoría profesional de andamiero-peón sufrió un accidente de trabajo el 02/10/2007. SEGUNDO.- El día del accidente el trabajador demandante fue ocupado junto a otros operarios de su misma empresa en tareas de desmontaje de un andamio que habla instalado unos días antes en el interior del buque Bachir Chiani para la realización de trabajos de reparación en obra subcontratada a la empresa DIASA por la empresa Navantia en sus astilleros de Ferrol. Con anterioridad al comienzo del trabajo se dieron instrucciones verbales en castellano y rumano sobre el montaje y desmontaje y el supervisor comunicó que era obligatorio permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura que existía en cada compartimento mientras no se hubieran cubierto con protecciones los huecos que existían en cada recinto aislado. El trabajador formaba parte de una cadena humana que iba pasando las diversas piezas desde el lugar del andamio al exterior del buque y se encontraba en un recinto confinado, que se comunica a ambos lados en vertical con otros dos habitáculos de parecidas características mediante un denominado ''aligeramiento estructural', que es una abertura en el centro del piso que comunica con un recinto que inferior, a ocho metros aproximadamente que a su vez tiene una apertura que conduce al nivel inferior del buque, a otros cuatro metros de profundidad careciendo de impedimento de acceso a zona peligrosa. El trabajador colaboraba en la operación de traslado de una plataforma de andamio y se precipito por un aligeramiento estructural que carecía de señalización o delimitación protectora específica y que carecía también de cobertura metálica para pasar sobre él, cayendo primero a ocho metros de profundidad y luego, otros cuatro hasta el nivel inferior del buque. El trabajador portaba además de casco arnés de seguridad pero no lo mantuvo enganchado esperando que se le diese la cubrición metálica para cubrir el hueco del aligeramiento estructural existente en el recinto en el que se encontraba para poder pasar a desmontar el andamio como se habla realizado durante el montaje. TERCERO.- La empresa DIASA tenía elaborado y entregó a Navantia un plan de seguridad para el andamios en el buque Bachir Chihani. El servicio de prevención de Navantia elaboró un plan trabajos que debían de realizarse en el buque Bachir Chihani en el que para la realización de trabajos en alturas superiores a 5 metros, en espacios confinados, o con riesgos especiales, debería solicitarse permiso de trabajo, plan que fue entregado a las empresas subcontratadas para la reparación, entre ellas DIASA, y DIASA para el montaje del andamio sí había solicitado el permiso. En este plan de seguridad de Navantia figura también que protegerán los huecos que haya en cubiertas o plataformas y en mamparos que puedan suponer riego de caída. DIASA había nombrado tres recursos preventivos presenciales, uno de los cuales era el propio encargado de los trabajos de desmontaje, durante el transcurso de los cuales se produjo el accidente el codemandado D. Argimiro . El trabajador accidentado antes de iniciar la prestación de servicios para Diasa recibió de ésta EPIS (guantes, casco, arnés, botas, gafas y protección auditiva) a1tura. Igualmente se le dieron instrucciones en lengua rumana sobre las reglas generales de prevención de riesgos laborales, con ayuda del equipo de protección individual, también se le dieron instrucciones generales sobre la seguridad en el sector naval correspondientemente traducidas y una serie de palabras españolas igualmente traducidas al rumano, que se utilizan frecuentemente en este sector, y realizó dos cursos de prevención de accidentes de trabajo en el sector naval.CUARTO .- A consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo:El demandante permaneció hospitalizado a partir del accidente un total de 28 días. inició incapacidad temporal en la misma fecha del accidente 02/10/2007 siendo la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal correspondiente la de 41,79 euros/dia. el informe médico forense de sanidad emitido durante la instrucción de la causa penal seguida a raiz del accidente y finalmente sobreseída, refleja estabilidad lesional en 294 dias, asi como refiere como secuelas consecuencia de las lesiones sufridas en el mismo por el trabajador las siguientes: cicatriz de 7 cm. en cara posterior tercio medio del brazo izquierdo, cicatriz de 5 cm. en tercio medio cara anterior del brazo izquierdo, perjuicio estético moderado, atrofia de 3 cm. del cuadríceps izquierdo, acortamiento de 2 cm. del miembro inferior izquierdo, cojera, coxalgia. el demandante fue declarado por el INSS en resolución de 11/08/2008 afecto de incapacidad permanente total por la contingencia del referido accidente con derecho al percibo de la prestación en el importe correspondiente al 55% de la base reguladora de 1252,73 euros con efectos económicos también de 11/08/2008. El importe correspondiente a la capitalización -capital coste- de la referida prestación de incapacidad permanente reconocida fue de 157.704,96 euros por el 70% Capital Coste Mutua y 67.587,84 euros por el 30% asumido por TGSS. el demandante percibió también indemnización en concepto de mejora voluntaria de Convenio Colectivo por importe de 32.000 euros, por razón de la incapacidad permanente. QUINTO.- La empresa DIASA, tenía suscrita y en vigor en la fecha del accidente, póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora codemandada Murimar con un límite de indemnización por víctima de 150.253,03 euros, con franquicia aplicable en el porcentaje del 10% con un minimo de 1200 euros y un máximo de 6000 euros. La empresa Navantia tenía suscrita y en vigor en la fecha del accidente póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora codemandada Mapire Empresas con un límite de indemnización por víctima de 450.759 euros por daños personales y las consecuencias de los mismos, estableciéndose también un deducible por estos daños de 51.086 euros por siniestro. '

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Abelardo contra las empresas DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO SA.., NAVANTIA SA., las aseguradoras MURIMAR Y MAPFRE EMPRESAS Y D. Argimiro , debo condenar y condeno a las empresas DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO S.A., Y NAVANTIA S.A. al pago al demandante del importe indemnizatorio de 75898,24 euros, abono al que debo condenar y condeno también solidariamente a las aseguradoras MURIMAR salvo en el importe de la franquicia aplicable en el porcentaje del 10% con un mínimo de 1200 euros y un máximo de 6000 euros, y a la aseguradora MAPFRE salvo en el deducible de 51.086 euros; todo ello, sin perjuicio, en su caso, de los intereses por mora procesal que pudieran corresponder desde sentencia en aplicación de los artículo 576 LEC y 20 de la LCS ; con absolución de d. Argimiro .' .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DESARROLLO E INGENIERIA DEL ANDAMIO SA ( DIASA ), NAVANTIA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de Junio de 2014 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de Noviembre para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Abelardo contra las empresas DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO S.A., NAVANTIA S.A., las aseguradoras MURIMAR y MAPFRE EMPRESAS, y D. Argimiro , condenó a las empresas DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO S.A., y NAVANTIA S.A., al pago al demandante del importe indemnizatorio de 75.898,24 euros, condenando también solidariamente a las aseguradoras MURIMAR salvo en el importe de la franquicia aplicable en el porcentaje del 10% con un mínimo de 1200 euros y un máximo de 6000 euros, y a la aseguradora Mapfre salvo en el deducible de 51.086 euros; todo ello, sin perjuicio, en su caso, de los intereses por mora procesal que pudieran corresponder desde Sentencia en aplicación de los artículos 576 LEC y 20 de la LCS ; con absolución de D. Argimiro , formulan recurso de suplicación las empresas DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO S.A., (DIASA) y NAVANTIA S.A., y lo interponen después ambas, solicitando, la primera, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de la parte recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Y así respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende añadir un nuevo hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

SEXTO.- En fecha 21 de mayo de 2008 el demandante suscribió de su puño y pulso y en su lengua materna, el rumano, un escrito que con fecha 27 de mayo de 2008 fue traducido al español por traductor jurado. En dicho documento suscrito en rumano, el demandante manifestó '...que el día 02-10-07 sufrió un accidente en la empresa Navantia mientras realizaba el desmontaje de un andamio en un barco, que el abajo firmante se había ocupado de montar unos días antes en el mismo lugar, motivo por el cual conocía perfectamente la zona en que tuvo lugar el accidente, las características y las zonas peligrosas. Con anterioridad al comienzo del trabajo se dieron las instrucciones verbales sobre el montaje y desmontaje, y el supervisor comunicó que era obligatorio permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura, asidero que existía en cada compartimento, mientras no se había cubierto con protecciones los huecos que existían en cada recinto asilado. Todas las instrucciones fueron dadas por el supervisor en español y rumano, tanto antes del montaje, como antes del desmontaje y fueron claras y precisas perfectamente entendidas por el abajo firmante. Que la empresa le había entregado el equipo y el material adecuado para el trabajo que tenía que hacer. Que el accidente se produjo por un descuido del abajo firmante que no se había enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura, esperando que se le diese la cubrición metálica para cubrir el hueco existente en el recinto en el que se encontraba para poder pasar a desmontar el andamio como se había realizado durante el montaje.'

Se basa la solicitud de adición de este hecho probado nuevo en los documentos obrantes al folio n° 311 y que coinciden con el documento n° 1 del ramo de prueba de la empresa DIASA, documentos consistentes en acta notarial de fecha 09.07.2008, n° de protocolo 1389, documento manuscrito por el trabajador de 21.05.2008 y traducción jurada de dicho documento de fecha 27.06.2008.

Así propuesta la revisión, la documental en que se basa constituye una prueba testifical documentada que aun pudiendo estar muy cualificada, no llega a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirle cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador. Por lo que se rechaza.

Asimismo, se solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimoproponiéndose la siguiente redacción:

'SÉPTIMO.- Posteriormente en fecha 09 de julio de 2008, el demandante compareció ante el Notario de Ferrol D. Pedro Luis García de los Huertos Vidal requiriéndolo para que elaborase acta notarial e incorporase a la misma el documento manuscrito por el trabajador redactado de su puño y letra, manifestando aquel que dicho documento reproducía fielmente el accidente laboral sufrido el día 02 de octubre de 2007 en Navantia. En dicha acta notarial se recoge que el citado Notario efectuó al demandante las advertencias legales oportunas, entre ellas las relativas al valor jurídico de sus manifestaciones. En fecha 15 de mayo de 2010, el M° Fiscal y en el curso de las DP 1813/2008 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Ferrol, incoadas a raíz del citado accidente laboral, presentó escrito solicitando el sobreseimiento provisional de la causa penal pues '...el referido documento manuscrito, el cual se encontraba perfectamente redactado en rumano, motivo por el cual el lesionado conocía perfectamente su contenido en el momento de su presentación notarial y en segundo lugar, por el contenido del documento notarial incorporado a las actuaciones, en el que se hace constar que se efectuaron al compareciente las advertencias legales oportunas, entre ellas las relativa sal valor jurídico de sus manifestaciones. Por tanto acreditado que el trabajador lesionado contaba con las medidas de seguridad que hubieran evitado el accidenten que finalmente se produjo, no existiendo prueba alguna de que la falta de anclaje del arnés se debiera a una falta de advertencia de la obligatoriedad de realizar los trabajos con dicho anclaje, interesamos el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones...'. Posteriormente, el Juzgado de Instrucción n° 3 de Ferrol dictó Auto en fecha 31 de mayo de 2010 acordando el sobreseimiento provisional de la causa penal e indicando que 'es claro que no puede negarse cierta validez a la nota manuscrita en rumano, extendida por el denunciante el 221 de mayo de 2008, en la que admite conocer perfectamente la zona donde sucedió el accidente y haber recibido la instrucción ríe* giifí em nhligatnrio permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura'

Se basa tal petición en el documento obrante al folio n° 300 y 301 y 311 y siguientes. Se rechaza por los mismos argumentos vertidos en la anterior solicitud de revisión. Lo que se pretende es utilizar la declaración del accidentado, pero plasmada en acta notarial, para revisar los hechos probados, como si de prueba documental se tratase.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, comenzando ya por el interpuesto por la mercantil DIASA, decir que el mismo merece desfavorable acogida, una porque alega al amparo de la letra c) del art.193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción del art.96.2 de dicha norma procesal, y cabe señalar que el precepto citado tiene una evidente naturaleza procesal y no es norma de naturaleza sustantiva, que son las que se pueden denunciar como infringidas -por el cauce del apartado c) del artículo 191-, junto con la jurisprudencia. Y señalar también que por dicho cauce procesal tampoco cabe denunciar error judicial en la valoración de la prueba, sino por el apartado b) del artículo 193, y que la doctrina constitucional ha declarado que, por ser una facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo.

Y otra porque además de ello, y dado que alega incorrecta aplicación de los artículos 1.101 y 1.102 del Código Civil , porque basa todo su alegato de infracción, en los nuevos hechos probados, cuya incorporación se pretende por vía de revisión, y concretamente en la existencia de la concurrencia de culpa temeraria del trabajador accidentado. Culpa que en modo alguno resulta acreditada de los hechos probados de la resolución de instancia, y como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro ' no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida'( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

TERCERO.- En cuanto al recurso de suplicación interpuesto por Navantia S.A, al amparo de la letra c) del art.193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 1.101 y 1.102 del código civil en relación con el art 24 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales (Ley 31/95) y el RD 171/2004 artículo 11 . Alegando en esencia el recurrente que, no es apreciable en la conducta de la empresa demandada culpa en el «sentido clásico y tradicional», al que aludía la jurisprudencia que cita, pues no existe acto u omisión que le sea imputable que incida en la producción del resultado, puesto que, de conformidad con el relato fáctico contenido en el HDP TERCERO, consta acreditado que: 1°.- ha realizado intercambio de información y de comunicaciones entre las empresas concurrentes, habiendo impartido instrucciones. Concretamente, a la empresa empleadora del actor se le ha entregado documentación preventiva que incluía plan de seguridad. 2º- celebra con la empresas concurrentes reuniones periódicas -semanales- de coordinación con los servicios de prevención de las empresas concurrentes. 3°.- Se ha procedido al nombramiento de recursos preventivos y de coordinaciones de seguridad. 4º.- que el actor había recibido información preventiva, sobre su puesto de trabajo incluida la relativa a riesgos, tanto en español como en rumano. 5.- Al trabajador se le habían hecho entrega de los EPIS. Concluyendo que ninguna responsabilidad de indemnización de daños y perjuicios puede alcanzar a Navantia S.A y que el accidente se produjo por imprudencia del trabajador al no enganchar el arnés de seguridad.

Para solventar la cuestión jurídica controvertida, debemos de traer a colación lo que dispone entre otras el TS en la sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 4 mayo 2015 . (RJ 201526) y en la que claramente expone:

.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ) (RJ 2010, 6775) , dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil (LEG 1889, 27) , Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que"Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 (RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 ; 18/10/99 (RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 15/01/03 (RJ 2004, 1477) -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 (RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 (RJ 2009 , 6096) -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 (RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 (RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 )". Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que"El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (RCL 1995 , 3053) [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)"; por lo que, derivadamente,"Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia".

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que"No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 1995, 997) ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )"y destacando, como punto esencial, que"La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias".

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que"Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que"Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención"; añadiendo que"Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que"el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", sin que lo anterior comporte la aplicación"en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado".

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2011) (RJ 2012, 3355 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) (RJ 2014, 3203) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) (RJ 2011 , 4985) , 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ) (RJ 2012 , 5721) , 25- abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) (RJ 2013, 6064 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ) (RJ 2014, 935) .

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) (RJ 2009, 3256) que"La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )", que"Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL )"y que"El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado evidencia que el empresario, como deudor de seguridad, no ha cumplido con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no acreditar ha adoptado ' las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueren' para impedir el accidente, puesto que aunque el deudor de seguridad concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, no protegió al trabajador ' frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ', no acreditando haber agotado ' toda ' la diligencia exigible, evidenciándose el ' fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '.

Pues como se desprende de los hechos probados de la resolución de instancia, el día del accidente el trabajador demandante fue ocupado junto a otros operarios de su misma empresa, en tareas de desmontaje de un andamio que habla instalado unos días antes en el interior del buque Bachir Chiani para la realización de trabajos de reparación en obra subcontratada a la empresa DIASA por la empresa Navantia en sus astilleros de Ferrol. Con anterioridad al comienzo del trabajo se dieron instrucciones verbales en castellano y rumano sobre el montaje y desmontaje y el supervisor comunicó que era obligatorio permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura que existía en cada compartimento mientras no se hubieran cubierto con protecciones los huecos que existían en cada recinto aislado. El trabajador formaba parte de una cadena humana que iba pasando las diversas piezas desde el lugar del andamio al exterior del buque y se encontraba en un recinto confinado, que se comunica a ambos lados en vertical con otros dos habitáculos de parecidas características mediante un denominado ''aligeramiento estructural', que es una abertura en el centro del piso que comunica con un recinto que inferior, a ocho metros aproximadamente que a su vez tiene una apertura que conduce al nivel inferior del buque, a otros cuatro metros de profundidad careciendo de impedimento de acceso a zona peligrosa.

El trabajador colaboraba en la operación de traslado de una plataforma de andamio y se precipito por un aligeramiento estructural que carecía de señalización o delimitación protectora específica y que carecía también de cobertura metálica para pasar sobre él, cayendo primero a ocho metros de profundidad y luego, otros cuatro hasta el nivel inferior del buque. El trabajador portaba además de casco arnés de seguridad pero no lo mantuvo enganchado esperando que se le diese la cubrición metálica para cubrir el hueco del aligeramiento estructural existente en el recinto en el que se encontraba para poder pasar a desmontar el andamio como se habla realizado durante el montaje.

Por todo ello consideramos ajustada a derecho la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, en cuanto que considera la responsabilidad de la empresa empleadora D1ASA en cuanto a que 'examinandas las circunstancias concretas del accidente en los términos que han resultado acreditados, y a los efectos de la adecuada ponderación de las incidencias concurrentes, ha de valorarse que indudablemente el trabajador demandante se encontraba en una zona que ha de calificarse como de riesgo de caída de altura sin que se concluya que por esta empresa se le garantizara una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con lo que se ha dado en llamar 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores, configurada en el artículo 4.2 d) del E.T ., y siendo que la Ley 31/95, de 08 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), en su artículo 14.2 , establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, pues en el supuesto litigioso aunque la actuación del trabajador haya contribuido a la producción del accidente al no haber mantenido enganchado el arnés de seguridad, ello no puede apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad empresarial ( art.96.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ) puesto que no cabe concluir por ello necesariamente culpa temeraria del trabajador, y ello puesto que el sistema de trabajo, aun con la advertencia de mantener permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura, lo que no se evidencia es que previera la adopción de otras medidas de seguridad incluyendo la garantía en todo momento de protección colectiva de las aberturas existentes con potencial riesgo de caída en altura a distintos niveles y su adecuada señalización y delimitación protectora, de forma que aun en el caso de desenganche del arnés el trabajador quedara alternativamente protegido, incumplimiento empresarial que al tener que operar el trabajador en tales condiciones no necesarimente minimizadoras objetivamente de riesgo determina la existencia de incumplimiento empresarial que contribuyó también en la causación del accidente de trabajo puesto que el trabajador tenía derecho en todo caso, se reitera - art.14.1 LPRL - a una protección 'eficaz';'

Y respecto de la empresa principal Navantia S. A que estima que: ' además de ser aplicable el contenido del artículo 24 de la Ley 31/1985 , de la LPRL, su responsabilidad como titular del centro en el que se reparaba el buque determinaba también limitar la creación del riego adoptando medidas necesarias para la imposibilidad de acceso a zona tan peligrosa en tanto no existiera garantía de protección eficaz y absolutamente minimizadora del riesgo potencial, lo que se concluye también en relación causal con las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente;'

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones procesales de las empresas DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO S.A., NAVANTIA S.A., contra la sentencia de fecha 30/12/2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol , en autos 215/2012 R, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.