Sentencia SOCIAL Nº 6141/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3440/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2018 - 8043217

mmm

Recurso de Suplicación: 3440/2022

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 17 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6141/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 7/7/2020 dictada en el procedimiento nº 900/2018 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnación Lorenzo Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7/7/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimola demanda interposada per Ofelia contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc l'entitat gestora demandada de les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.La part actora, amb DNI NUM000, està afiliada al RGSS, amb el NASS NUM001, va néixer el NUM002-1965 i la seva professió habitual és la de comerç al detall de fruita (expedient administratiu, no controvertit i folis 38 i 40).

Segon.Per una resolució de l'INSS de 13-7-2018 es va acordar no declarar al'actora en cap grau dÂ?invalidesa permanent, derivada de malaltia comuna, perquè no reuneix el requisit dÂ?incapacitat permanent i no es troba en situació d'alta o assimilada a la dÂ?alta (expedient administratiu, folis 38 a 39).

Tercer.El dictamen de lÂ?ICAM de 12-6-2018, amb presumpció d'IP, diagnostica:'Canal estret lumbar intervingut amb artròdesis L3 a S1. Curs no favorable, amb col·lecció persistent en zona operatòria amb pauta analgèsica elevada i limitacions funcionals lumbars'.

En l'apartat d'observacions s'afirma que l'actora té limitacions per activitats d'esforç lumbar (expedient administratiu, folis 40 a 41).

Quart.L'informe mèdic de l'INSS, de data 11-3-2020, posa de manifest que la pacient està limitada per a tasques que requereixin sobrecàrrega lumbar (doc. 1 de l'INSS).

Cinquè.L'actora va formular una reclamació prèvia el 31-7-2018 desestimada per una resolució de 7-11-2018 (expedient administratiu, folis 42 a 47).

Sisè.L'actora, a la data de la seva sol·licitud dÂ?incapacitat permanent, no es trobava en situació dÂ?alta o assimilada a la dÂ?alta en cap règim del sistema, ni en procedeix de cap situació que pugui assimilar-se a la dÂ?alta per desocupació, per la qual cosa no pot tenir-ne accés a la incapacitat permanent en grau de total per la seva professió habitual (expedient administratiu, folis 38 a 39 i conformitat).

Setè.La base reguladora és de 480,11 euros mensuals i el percentatge del 100% en el supòsit d'una incapacitat permanent en grau d'absoluta. Quant a la data d'efectes econòmics és la del dia 30-5-2018 (expedient administratiu i conformitat).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, que desestima la incapacidad permanente absoluta solicitada.

El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, pretende, en primer lugar, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS, que se declare la nulidad de la sentencia por no establecer en qué documentos se basa ni pronunciarse sobre el alcance de los documentos médicos aportados por dicha parte.

SEGUNDO.- Antes de comenzar el análisis de tal motivo del recurso, no es ocioso recordar que los requisitos para su prosperabilidad son que la parte recurrente haya formulado la protesta en tiempo y forma, salvo que la falta denunciada haya sido cometida en la sentencia, en cuyo supuesto no es exigible protesta previa. Además, y fundamentalmente, la irregularidad procesal debe haber producido indefensión a la parte que la invoca. Por ello esta Sala, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 30 de octubre de 1991, viene sosteniendo que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( SSTS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Por otro lado, para que las irregularidades procesales ocasionen la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión causada sea material y efectiva, no simplemente teórica o conjetural. En ese sentido se pronuncian también, entre otras, las SSTS de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05. En síntesis, los requisitos para que este motivo de recurso pueda prosperar la parte que lo alega debe:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real a los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta si, conforme a lo arriba indicado, la misma era necesaria y posible.

Por su parte, en materia de tutela judicial efectiva, la Sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2020, recurso 1616/2020, recuerda que: '... la doctrina constitucional respecto a esta materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '... el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos...' ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre) ...'

TERCERO.- En este caso la parte recurrente afirma que la sentencia incurre en un vicio de nulidad por vulneración de los arts. 89.2 LPL (sic) y 248.3 LOPJ, por infracción de normas y garantías que le han producido indefensión. Sobre el particular debe advertirse que no es cierto que la sentencia no recoja la razón de ser de las dolencias que considera acreditadas. Estas son las que se reflejan en los hechos probados 3º y 4º, a los que se remite en el Fundamento Jurídico 5º, consistentes en la afectación lumbar, por un lado, y, por otro, la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica, que se aceptan pero no se considera probado su grado ni la limitación funcional que producen a la actora, a la vista del doc. 16. Por un lado, se fundamenta en el dictamen del ICAM de fecha12-6-2018 y en el informe pericial aportado por el INSS en la vista, de fecha 11-3-2020 y, en virtud de los mismos, colige que la actora padece dolencias lumbares que le limitan para trabajos que requieran esfuerzos a ese nivel del raquis. Y, por otro, se pronuncia también sobre el motivo por el cual no estima acreditadas las demás dolencias pretendidas por la actora. Así, del párrafo 2º de dicho Fundamento resulta que el Juzgador a quo sí ha examinado la totalidad de los informes incorporados en la prueba de la parte demandante, pero no los tiene en cuenta porque son de fecha muy anterior al dictamen del ICAM, y también argumenta que de la pericial médica practicada en juicio a instancias de la actora resultó determinado, a preguntas del Magistrado, que la principal dolencia de la trabajadora era la lumbar.

Del mismo modo, la sentencia recurrida descarta la limitación a la deambulación prolongada a la vista de las pruebas aportadas; sobre la patología psiquiátrica, entiende que no se acredita que la trabajadora esté sometida a controles por razón de la misma; y, sobre la osteoporosis, rechaza su consideración porque no se incluyó en la demanda y la letrada del INSS protestó por la indefensión que la novedad de su alegación le causaba.

Por tanto, la actora puede legítimamente discrepar de la decisión desestimatoria alcanzada por la sentencia recurrida, pero no puede mantenerse que la misma incurre en nulidad por causar indefensión a la recurrente por infracción del art.97.2 LRJS por falta de motivación, porque la misma existe y resulta suficiente para cumplir los parámetros constitucionales, que no exigen la exhaustividad absoluta ni estimar la demanda en cualquier contexto o situación. Pero, aunque hipotéticamente ello no fuera así, lo cierto es que la parte actora no solicita en el suplico del recurso la nulidad de la sentencia, de acuerdo con las previsiones del art.202.1 LRJS, sino solo su revocación y la declaración de la incapacidad absoluta postulada, lo que obliga a la Sala a ser congruente con la petición formulada por la recurrente, de acuerdo con el art.218.1 LEC.

CUARTO.- En segundo lugar, antes de proceder al examen de la revisión fáctica también interesada al amparo del art.193. b) LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el Juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

QUINTO.- La revisión fáctica solicitada debe examinarse, pues, aplicando los criterios antecedentes al caso concreto. Así, la parte recurrente pretende que se añadan dos hechos probados: uno, en el que se recojan las dolencias alegadas por la recurrente, que considera un hecho indubitado; y otro para que el Juzgador a quo declare claramente las dolencias que entiende acreditadas. Esto último ya consta en la sentencia de acuerdo con los hechos probados tercero y cuarto y su glosa en el Fundamento Jurídico 5º con evidente relevancia fáctica. En cuanto a lo primero, tal como lo plantea la recurrente es del todo improcedente porque sus dolencias no son en modo alguno un hecho indubitado, porque ello solo podría resultar bien de que concurriese un hecho notorio, o reconocido de contrario, o admitido por el Juzgador a quo como resultado de la prueba practicada, y nada de ello sucede aquí. Que la pericial de OSMA recoja más dolencias que las que se indican en el HP 4º no quiere decir que exista conformidad del INSS porque las patologías las determina el Juzgador de instancia a la luz de una pluralidad de informes y no está vinculado por ninguno de ellos, ya que puede razonadamente acoger parte de uno y no el resto, y en todo caso ha de tomar en cuenta otros factores adicionales, como son si se trata de secuelas definitivas o si alguna no es valorable en esta concreta instancia judicial por haberse producido una vulneración de la limitación prevista en el art.143.4 LRJS. En cualquier caso, la dolencia lumbar, que está expresamente aceptada y valorada en la sentencia, es la única respecto de la cual el informe pericial de OSMA, al que pretende acogerse el recurso, reconoce que produce una limitación funcional relevante. No así la cervicalgia, la gonalgia ni el trastorno depresivo, y la afectación a nivel de hombro derecho, en donde no se ha producido intervención quirúrgica y en el que la limitación es solo a los últimos grados, solo se declara como leve. En definitiva, ni siquiera incluyendo estas patologías se alcanzaría a modificar el sentido del fallo, ya que el único grado que está en juego es la incapacidad absoluta.

Sucede, además, que para justificar la redacción propuesta al punto 2 del segundo motivo del recurso, fuera de la pericial del INSS, la parte actora no identifica ningún documento, a efectos de señalar el error denunciado, con su número o los folios del expediente donde se encuentra. Solo señala, que pueda localizarse en la prueba sin género de dudas, un documento del ICS 'de marzo de 2020' sobre que la patología psiquiátrica produce limitaciones ansioso-depresivas importantes, y el dictamen de la SGAM acerca de que la pauta analgésica que toma es elevada. Acerca de este último extremo, es innecesaria su introducción pues, como ya se ha advertido, la sentencia recurrida acepta como secuelas las que constan en los HHPP 3º y 4º y, precisamente, el ordinal tercero incluye la referencia a tal medicación. Y, por lo que respecta al informe del ICS obrante a los fs.123-4, lo cierto es que ya aprecia el Juzgador a quo que la documentación aportada por la actora no acredita hallarse sometida a controles y, en ese sentido, solo aparece un informe especializado de 2011 (doc.5) sin consulta y seguimiento posterior, que tampoco consta realizado por el médico de cabecera, a los efectos de validar la información contenida en el doc.16. En definitiva, se trata de informes ya valorados por el Magistrado de instancia sin error ni arbitrariedad sino pronunciándose razonadamente sobre la contradicción resultante de los documentos y pericias aportados por cada parte, por lo que la revisión fáctica propuesta debe ser desestimada.

SEXTO.- Como censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción del art. 137.5 LGSS, precepto equivalente al art. 194.5 TRLGSS (RDL 8/2015), alegándose en síntesis que la situación de la trabajadora es tributaria de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta, en primer término, el marco normativo. El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Las reglas aplicables para determinar el grado se encuentran contenidas en la Disposición Transitoria 26ª, que mantiene la redacción de la LGSS en el RDLeg. 1/94, señalando al efecto en el art. 194. 5 que:

'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Interpretando el alcance de dichos preceptos, el Tribunal Supremo (cuya doctrina compendia la sentencia de esta Sala de 30-6-20, rec.1281/20, entre otras), pone el acento, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, en que siempre ha de existir un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). Por otro lado, la aptitud laboral no puede limitarse a la mera capacidad para trasladarse al lugar de trabajo, permanecer allí a lo largo de la jornada y llevar a cabo cualquier tarea con independencia de su resultado, sino que exige ese mínimo de rendimiento en el desempeño por parte del trabajador, sometido al poder directivo y rector del empresario a lo largo de toda la jornada laboral, sujeto a horario y a las necesidades derivadas de la inserción en una estructura productiva, de interrelación con los mandos, y en su caso con los compañeros y con el público.

Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...). De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.

SÉPTIMO.- La censura jurídica se ha de examinar atendiendo a los criterios legales y doctrinales expuestos y a los inalterados hechos probados de la resolución judicial recurrida y la glosa de los documentos médicos aportados en el F. Jur. 5º, de los que resulta que la sentencia reconoce que la actora presenta, en primer lugar, una patología común a nivel de columna lumbar, consistente en canal estrecho intervenido mediante artrodesis L3 a S1. Curso no favorable, con colección persistente en zona operatoria, pauta analgésica elevada y limitaciones funcionales lumbares, que se proyectan para trabajos de esfuerzo o sobrecarga lumbar, pero no para la bipedestación prolongada, como declara la sentencia recurrida. En consecuencia, tampoco puede entenderse que no esté capacitada para los necesarios desplazamientos al centro de trabajo.

En cuanto a la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica, no consta en la sentencia ni se ha introducido por la vía de la revisión fáctica cuál es el grado clínico en que se muestran dichas dolencias ni tampoco la concreta sintomatología que las acompañan para calibrar si producen algún tipo de limitación funcional, si la misma es episódica o permanente y su alcance.

Así, respecto al síndrome de fatiga crónica, esta Sala ha afirmado (entre otras en la Sentencia de 26 de Julio del 2011, Recurso: 6070/2010) que, para que sea tributario de una incapacidad permanente, ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( Sentencia de 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010). Se reconoce la incapacidad permanente absoluta si alcanza un grado III o IV, siempre que ello comporte la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, al no poder realizar ni siquiera mínimos esfuerzos, lo cual equivale a que el trabajador no puede desarrollar una actividad profesional con la necesaria eficacia. Así lo concluyen las SSTSJ Catalunya de 24-10-07, 27-03-07, 6-02-2007, 2-02-07 o 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010, por solo citar algunas. Así mismo, respecto de síndrome de fatiga crónica en grado III, esta Sala tiene declarado igualmente que, mientras no exista un tratamiento curativo, conlleva una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de una enfermedad crónica, muy incapacitante y, a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 200 LGSS ( STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009).

Respecto a la fibromialgia,su diagnóstico no determina sin más la concesión de la incapacidad permanente, sino que es preciso que se constaten una serie de aspectos que pongan de manifiesto el alcance real y efectivo de la dolencia por la concreta repercusión funcional que ocasiona en cada caso. La sentencia de esta Sala dictada en fecha 26/02/2018, recurso 6521/2017, recopila los criterios de la Sala respecto a tal patología:

'En cuanto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismo , así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 ). En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo- esquelético' (STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 1352/2018 . También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 200641267). SSTSJ 12 de enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010 . STSJ, 5 de diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009 ); 21 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 , etc'.

Por tanto, y como quiera que no se dan esos requisitos doctrinales, el mero diagnóstico de fibromialgia y fatiga crónica no tiene por sí mismo ninguna virtualidad demostrativa del grado de incapacidad absoluta postulado.

OCTAVO.- En consecuencia, es forzoso concluir que los cuadros patológicos acreditados (a nivel lumbar, fibromialgia y fatiga crónica) no merman la capacidad de la trabajadora para desempeñar toda profesión u oficio, ya que puede realizar trabajos livianos y sedentarios con la continuidad y rentabilidad exigibles, siendo la incapacidad permanente absoluta el único grado solicitado, en relación con lo dispuesto en el art.194.5 LGSS, lo que motiva la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona en sus autos núm. 900/2018, promovidos por la parte recurrente contra el INSS en reclamación por incapacidad permanente y, en su virtud, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.