Sentencia Social Nº 6152/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2010 - 8004229

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 1 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6152/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por CAPRABO, S.A. y SEHIBIO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 16 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 181/2010 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Leonor . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de febrero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por la entidad la entidad CAPRABO, S.A., representada y defendida por la Letrada Dª. Virginia de Frutos Sánchez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representadas por la Letrada Dª. Miguel Usón; la trabajadora Dª. Leonor ; y la mercantil SEHIBIO, S.L. defendida y representada por el Letrado D. Salvador García Ferre; a los que se han acumulado los autos seguidos ante el Juzgado de lo social nº 3 de Tarragona con nº 419/2010 seguidos a instancia de la mercantil SEHIBIO, S.L. sobre RECARGO DE PRESTACIONES, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora, Leonor , con DNI nº NUM000 , afiliada al R.G.S.S. con núm. NUM001 prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de limpiadora bajo la dependencia de la empresa demandante, SEHIBIO, S.L., en virtud de contrato de trabajo, cuando sufrió un accidente de trabajo el 5 de diciembre de 2006 mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la empresa CAPRABO, S.A. tiene en la localidad de Santa Oliva (Tarragona) (expediente administrativo, especialmente el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

En el momento del accidente se estaban realizando trabajos que tenían por objeto la limpieza del suelo mediante la utilización de la máquina pulidora.

Mientras prestaba sus servicios profesionales la trabajadora una cliente que pasaba con el carro de la compra tropezó con el cable eléctrico de la máquina pulidora, de forma que la operaria perdió el control al tiempo que le provocó daños en brazo, muñeca y mano derecha, siendo que causó baja médica hasta la finalización del contrato de trabajo en fecha 24 de octubre de 2007.

la causa del accidente fue por falta de señalización adecuada de la zona de trabajo para evitar el paso o, garantizar el paso sin peligro.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente con nº NUM002 , apreciándose 'incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos laborales, en relación el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen disposiciones mínimas de salud y seguridad de los lugares de trabajo (BOE del 23), Anexo II 'Orden, limpieza y mantenimiento', puntos 1 y 3'

Con fecha registro de de 29 de julio de 2008, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó Resolución por la cual proponía a la Dirección Provincial del INSS que se declare la responsabilidad de la empresa SEHIBIO, S.L. en el recargo de prestaciones un recargo del 30%, en base a la existencia de relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por la trabajadora accidentada y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de 2 de noviembre de 2009 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Leonor en fecha 05/12/2006. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas SEHIBIO, S.L. y CAPRABO, S.A. declaradas responsables solidariamente; ...' (expediente administrativo).

CUARTO.- La trabajadora estuvo de baja por incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo desde el día 5 de diciembre de 2006 hasta el día 17 de octubre de 2007, que fue dada de alta médica por mejoría que le faculta para reincorporarse en su puesto de trabajo (doc. nº 7 y 8 SEHIBIO), si bien, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual con fecha de efectos de 20 de diciembre de 2007, con el derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 548,69 euros (expediente administrativo).

QUINTO.- En fecha 1 de diciembre de 1994, SEHIBIO, S.L. y CAPRABO, S.A. formalizaron un contrato de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento que tenía por objeto la limpieza y mantenimiento de los centros de trabajo enumerados en el anexo I que acompaña al contrato mercantil (doc. nº 1 CAPRABO).

SEXTO.- La representación de la empresa SEHIBIO, S.L. presentó escrito de reclamación administrativa previa, con registro de entrada de fecha 14 de diciembre de 2009, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2 de noviembre de 2009, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público con fecha de registro de salida 9 de febrero de 2010, en cuanto que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborada por el Inspector de actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es más, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La mercantil CAPRABO, S.A. también presentó escrito de reclamación administrativa previa en fecha 3 de diciembre de 2009, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha registro de salida de 22 de enero de 2010 (expediente administrativo).

OCTAVO.- De acuerdo con el Manual de Prevención de Riesgos Laborales (doc. nº 1, página 14 SEHIBIO) se prevé que 'cuando el pavimento se encuentre mojado, por haber sido fregado, por ejemplo, deberá indicarse tal circunstancia en un letrero o señal facilmente visible en la zona en cuestión, para advertirlo al resto del personal.

Cuando se esté utilizando maquinaria (abrillantadora, pulidora, etc.) en la que es necesario gran longitud de cable, se cuidará el tendido del mismo, recogiéndolo a medida que se va efectuando el desplazamiento con dicha maquinaria y, evitando ocupar zonas de paso'.

La empresa SEHIBIO, S.A. entregó a la trabajadora el manual de prevención de riesgos laborales de la empresa, medidas de prevención de las evaluaciones realizadas y ficha informativa riesgos existentes del puesto de trabajo (doc. nº 2 SEHIBIO y testifical). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Sehibio, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda formulada por la entidad la entidad Caprabo S.A., representada y defendida por la Letrada Virginia de Frutos Sánchez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representadas por la Letrada Da. Miguel Usón; la trabajadora Leonor ; y la mercantil SEHIBIO, S.L. defendida y representada por el Letrado Salvador García Ferre; a los que se han acumulado los autos seguidos ante el Juzgado de lo social n° 3 de Tarragona con n° 419/2010 seguidos a instancia de la mercantil Sehibio, S. L,sobre recargo de prestaciones, y confirma la resolución administrativa impugnada.

Se alza en suplicación la parte actora (Caprabo S.A) articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugnan las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a la parte recurrente de la condena en materia de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

También se alza en suplicación la parte actora (Sehibio S.L)articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugnan las partes demandadas.

En el que reclama que se declare no haber lugar al recargo de prestaciones del 30% contra Sehibio S.L, y en consecuencia se deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 1 de noviembre de 2009.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso de suplicación que formula la empresa Sehibio S.L.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado primero en relación a los dos últimos párrafos del citado hecho probado proponiendo la redacción alternativa de los mismos en los siguiente términos de conformidad con la testifical y los dtos 1 al 6 de la parte recurrente, proponiendo la siguiente redacción:'Mientras prestaba sus servicios profesionales la trabajadora acudió al responsable del centro para indicarle que había sufrido un accidente, del que se desconocen los detalles y causas que lo motivador siguiendo trabajando en lo que quedaba de jornada, y acudiendo con posterioridad la trabajadora a la Mutua de Accidentes para que la atendieran de unas lesiones de brazo, muñeca y mano as¡ como le cursaron la baja médica que perduro hasta la finalización del contrato de trabajo en fecha 24 de Octubre de 2007.En el momento del supuesto accidente existían en el centro las medidas de seguridad y prevención necesarias para la realización de los trabajos que en aquel momento se desarrollaban en el centro así como la señalización adecuada en la zona de trabajo en laque estaba la trabajadora, conociendo la trabajadora sus obligaciones en materia de prevención y riesgo en su labor al haber estado formada convenientemente por Sehibio SL y recibido la documentación previas para su información en tales materias......

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado primero en la forma propuesta ya que no es posible la relación causal entre la documental citada y la testifical, en los términos que lo formula la parte recurrente, pues solo procede de conformidad con la documental y pericias.

Ya que el artículo 193.b de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente:El recurso de suplicación tendrá por objeto:b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone:También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de hechos probados entra otras la sentencia,Roj: STS 1710/2013,del Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 . Fecha de Resolución: 20/03/2013......La doctrina de esta Sala en aplicación del anterior artículo 205 d) LPL , de igual contenido que el articulo 207 d) LRJS , es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 123 de la Ley general de la seguridad social , y el art 15 de la Constitución Española .

La justificación del mismo lo basa en que no toda infracción ha de llevar consigo la condena del recargo de prestaciones y menos cuando el accidente ocurre por causas no acreditadas de forma indubitada o de forma fortuita,a pesar de la existencia de medios como en este caso, la que se vulnera el principio de inocencia y por ello se debe de declarar la falta de responsabilidad.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento con la excepción del hecho probado tercero y séptimo que ha sido revisado en los términos que constan en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

CUARTO.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajado.

QUINTO.-En el presente caso queda acreditado que la trabajadora demandada como limpiadora de la empresa SEHIBIO S.L,y sufre un accidente de trabajo el 5 de diciembre de 2006 cuando prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la empresa Caprabo, S.A que tiene en la localidad de Santa Oliva (Tarragona) ya que en el momento del accidente de trabajo realiza el trabajo de la limpieza del suelo con la máquina pulidora y una cliente que pasaba con el carro de la compra tropieza con el cable eléctrico de la máquina pulidora, por lo que la trabajadora demandada pierde el control que lleva consigo el que tenga lesiones en brazo, muñeca y mano derecha, e inicia la baja médica hasta la finalización del contrato de trabajo en fecha 24 de octubre de 2007 ya que desde el día 5 de diciembre de 2006 hasta el día 17 de octubre de 2007, está de baja médica y fue dada de alta médica por mejoría que le faculta para reincorporarse en su puesto de trabajo,pero que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual con fecha de efectos de 20 de diciembre de 2007.

SEXTO.-Y hay que precisar que la causa del accidente de trabajo queda acreditado en este caso que analizamos la relación causal entre el accidente de trabajo y la falta de señalización adecuada de la zona de trabajo para evitar el paso y también garantizar el paso sin peligro, es decir la empresa Sehibio S.L, aun cuando entrega a la trabajadora el manual de prevención de riesgos laborales, como se deduce del hecho probado octavo que establece que cuando el pavimento se encuentre mojado, por haber sido fregado, por ejemplo, deberá indicarse tal circunstancia en un letrero o señal fácilmente visible en la zona en cuestión, para advertirlo al resto del personal.

Cuando se esté utilizando maquinaria (abrillantadora, pulidora, etc.) en la que es necesario gran longitud de cable, se cuidará el tendido del mismo, recogiéndolo a medida que se va efectuando el desplazamiento con dicha maquinaria y, evitando ocupar zonas de paso.

SÉPTIMO.-Pero lo que no realiza la empresa Sehibio S.L, es el adoptar las medidas necesarias para que la trabajadora tuviese los medios necesarios y adecuados para evitar los riesgos a la trabajadora y a los clientes del centro comercial en el que prestaba sus servicios, no ha quedado desvirtuado los hechos en los términos que lo constata la inspección de trabajo,al no quedar probado negligencia alguna de la trabajadora demandada, pues para evitar tropiezos con el cable eléctrico era necesario que la recogida del cable o su conexión a la corriente eléctrica estuviese muy próximo a la máquina dada la extensión de gran longitud del cable que era necesario para utilizar la referida maquina y ello por si mismo para mayor seguridad implica un número de enchufes suficiente a lo largo de las zonas en las que se debía de realizar la limpieza que evitarían en su caso el tropiezo con el cable, como medida de seguridad de cuidado del tendido del mismo al que hace referencia el citado manual de prevención de riesgos laborales que evitaría en su caso el tropiezo con el cable tanto de la trabajadora como de los clientes y por otra parte la correcta señalización de la zona.

OCTAVO.-Lo que determina que quede acreditado la omisión de las medidas de seguridad y de prevención a la que venía obligada la empresa recurrente, y la falta de diligencia ordinaria exigible, por lo cual no es ajustado a derecho la alegación que hace Sehibio S.L de que se trata de un caso imprevisible o fortuito, y por ello no se ha vulnerado el principio de inocencia, siendo ajustado a derecho la responsabilidad que establece la sentencia de instancia de la citada empresa,en la que confirma la resolución del INSS dictada en vía administrativa del 30% en el recargo de las prestaciones, como se deduce del hecho probado segundo y tercero respectivamente

Ya que ello no queda desvirtuado por que la empresa SEHIBIO, S.A, según se deduce de la documental y la testifical en la valoración conjunta de la prueba entregase a la trabajadora demandada el manual de prevención de riesgos laborales de la empresa, medidas de prevención de las evaluaciones realizadas y ficha informativa riesgos existentes del puesto de trabajo.

NOVENO.-Por otra parte la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1554/2012, del Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011Fecha de Resolución: 14/02/2012.....resulta relevante traer aquí las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia la sentencia del STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' .

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

DÉCIMO.-Y asímismo también la jurisprudencia en relación a la imprudencia del trabajador que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008.Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 ( RJ 20078226) (rec. 938/2006 .Especifica también la misma ley en su artículo 14.2,que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 19852683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 20009673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 19993521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 19984096) ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo,e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL .

Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

DÉCIMO PRIMERO.-Por lo expuesto no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente al no quedar probada la imprudencia de la trabajadora, ni el caso fortuito en la producción del accidente de trabajo, y si que ha quedado acreditado que se ha infringido por parte de Sehibio S.L, lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos laborales, en relación el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril,por el que se establecen disposiciones mínimas de salud y seguridad de los lugares de trabajo (BOE del 23), Anexo II 'Orden, limpieza y mantenimiento', puntos 1 y 3'.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de suplicación que formula Sehibio S.L y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en el art 204.1.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

DÉCIMO SEGUNDO.-En segundo lugar analizamos el recurso de suplicación que formula Caprabo S.A.

Al amparo del art.193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probado siguientes:

a).-La revisión del hecho probado segundo de conformidad con la testifical y la documental que consta en los folios 356 a 453, proponiendo la siguiente redacción:'Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente con n° NUM002 , apreciándose incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en relación al Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de salud y seguridad de los lugares de trabajo, Anexo II 'Orden, limpieza y mantenimiento', puntos 1 y 3', con cargo exclusivamente a SEHIBIO, SL, sin apreciarse incumplimiento por parte de CAPRABO, SA'. El Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó Resolución por la cual proponía a la Dirección Provincial del INSS que se declare la responsabilidad de la empresa SEHIBIO, SL en el recargo de prestaciones un recargo del 30%, en base a la existencia de relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por la trabajadora accidentada y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral'.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta ya que no es posible la relación causal entre la documental y la testifical en los términos que lo formula la parte recurrente ya que solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con la documental y pericias como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, dando por reproducido lo expuesto en el mismo evitando con ello reiteraciones innecesarias.

b).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 357, 441 a 444, proponiendo la siguiente redacción:La solicitud de inicio de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo fue iniciado por la propia trabajadora accidentada en fecha de 10/06/2009, procediendo el INSS en fecha de 2 de noviembre de 2.009 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Leonor en fecha de 05/12/2006, y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas SEHIBIO, SL y CAPRABO, SA declaradas responsables solidariamente. No habiendo el INSS de oficio iniciado hasta la fecha, expediente de recargo al respecto'.

Es ajustado a derecho la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, pero hay que tener en cuenta que no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se razonará en la censura jurídica de la sentencia de instancia en posteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia

c).-La revisión del hecho probado séptimo en relación a la documental que obra en los folios 371 a 373, proponiendo la siguiente redacción:

La mercantil CAPRABO, SA también presentó (....). Habiendo presentado también un recurso de alzada contra la resolución de fecha 2//11/2009 de inicio de actuaciones en materia de recargo'.

Estimamos la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se razonará en la censura jurídica de la sentencia de instancia en posteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia

DÉCIMO TERCERO.-Al amparo del art.193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 62.1. a de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , art 27 del RD 928/1998 de 14 de mayo , art 11-4 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la falta de motivación acreditada a través del expediente administrativo y constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa de origen, por lo que se produce indefensión, al no darse traslado o con argumentación suficiente de la causa del inicio del procedimiento por recargo.

No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente ya que la resolución dictada en via administrativa a la que se refiere el hecho probado tercero en la que establece la responsabilidad solidaria de las empresas que se mencionan en la misma y entre ellas la parte recurrente, consta de forma expresa los motivos por los cuales establece la condena solidaria en el recargo de prestaciones y donde hace mención expresa a que se da traslado a las partes para hace alegaciones como así lo hicieron en vía administrativa, y tuvo la posibilidad de tener conocimiento de todas las actuaciones que se había realizado entre otras el informe de la inspección de trabajo por ello no puede alegar indefensión ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Ni tampoco queda ello desvirtuado por la alegación que hace de que ha tenido conocimiento del inicio de las actuaciones el 3 de julio de 2009, es decir a los dos años y medio del accidente de trabajo, ni tampoco por que no haya sido sancionada por falta de medidas de seguridad

DÉCIMO CUARTO.-Pues hay que precisar que el transcurso del tiempo citado como pretende la parte recurrente no es un obstáculo mientras no haya prescrito la acción para que se pueda establecer la responsabilidad solidaria en otra resolución del INSS como es el caso que nos ocupa, de conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia del TS de 18 de enero de 20120, RJ 2010/448.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3594/2008...' (art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.

5.- Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que ' En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario verdadero o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el empresario infractor (entre otras muchas,

SSTS/IV 31-enero-1994 ( RJ 1994, 398) -recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997(sic) ( RJ 2005, 9702) -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 ( RJ 2008, 6969) -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas ', añadiendo expresamente que ' lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones.Procede, en aplicación de la doctrina expuesta, declarar que la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS ( RCL 1994, 1825) no cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, y posteriormente la judicial impugnatoria, exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, en su caso, extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción ( art. 43 LGSS ).

DÉCIMO QUINTO.-Pues por otra parte la resolución del INSS de 2 de noviembre de 2009, a la que se refiere el hecho probado tercero tiene motivación suficiente para no ocasionar indefensión a la parte recurrente, y tener conocimiento de los motivos por los cuales establece la responsabilidad solidaria por lo cual la nulidad de la citada resolución no es ajustado a derecho, y por otra parte la mención que hace al recurso de alzada contra el inicio de las actuaciones en materia de recargo hay que señalar que se trata de procedimientos diferentes, al tramitarse en ordenes jurisdiccionales distintos.

DÉCIMO SEXTO.-Por otra parte la jurisprudencia establece en cuanto a la diferencia que hay entre el proceso sancionador y el proceso por recargo de prestaciones, en lo que es de aplicación al presente caso entre otras en la Sentencia del TS, Sala de lo social de 18 de julio de 2011, RJ 2011/6561.-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2502/2010 ...- ha de indicarse que a pesar de que la Sala hubiese destacado inicialmente la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones de Seguridad Social, afirmando que «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre las más antiguas, SSTS 08/03/93 ( RJ 1993, 1714) -rcud 953/92 -; 16/11/93 ( RJ 1993, 9069) -rcud 2339/92 -; y 31/01/94 ( RJ 1994, 398) -rcud 4028/92 -), lo que determina -en orden a su abono- que esté exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y que no pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (así, ya desde las SSTS 08/03/93 -rcud 953/92 -; 16/11/93 -rcud 2339/92 -; y 31/01/94 -rcud 4028/92 -), lo cierto es que en los últimos tiempos la Sala ha abandonado en gran medida la tesis sancionadora, afirmando que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS ( RCL 2000, 1804, 2136) ; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 ( RCL 1996, 263, 456) no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social (así, las SSTS 27/03/07 ( RJ 2007 , 6237 ) - 639/06 -; y 14/04/07 - rcud 756/06 -).

2.- Es más, en la doctrina más reciente se sostiene -de forma ecléctica-que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justifican las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan (en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; 26/09/07 ( RJ 2007 , 7122) - rcud 2573/06 -; y 08/07/09 ( RJ 2009 , 6078) - rcud 4582/06 -). Y con similar planteamiento también hemos afirmado que el recargo es «una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario» (valgan de ejemplo las SSTS 21/07/06 ( RJ 2006, 8051) -rcud 2031/05 -; 05/12/06 -rcud 2531/05 -; 11/10/07 ( RJ 2007, 9182) -rcud 335/06 -; 20/12/07 ( RJ 2008, 1783) -rcud 3978/06 -; y 13/02/08 ( RJ 2008, 3474) -rcud 163/07 -). O -en términos parecidos- que «... el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios» (así, SSTS 14/02/07 ( RJ 2007, 4158) -rcud 5128/05 -; y 24/09/07 ( RJ 2007, 8876) -rcud 196/06 -); y en todo caso que «... la función indemnizatoria del recargo no puede excluirse cuando no se acredita que, sumado a las prestaciones de la Seguridad Social, supere el importe total del daño» ( STS 30/06/08 ( RJ 2008, 6098) -rcud 4162/06 -).

DÉCIMO SÉPTIMO.-Ya que hay que precisar por otra parte que no es de aplicación la sentencia que cita la parte recurrente de esta Sala, ya que este caso que analizamos si ha quedado probado que se ha cumplido el principio de audiencia al interesado a diferencia del que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1684/2006Nº de Resolución: 4354/2007.Fecha de Resolución: 12/06/2007, donde no se cumplió el principio de audiencia al interesado, que establece que en consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE ,en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE «... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga».El trámite de audiencia al interesado aparece también en el art. 18 del R.D. de 14-5-98 , para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, y no parece lógico que si en el procedimiento que culmina con sanción impuesta por la autoridad administrativa laboral se da la posibilidad al administrado de formular alegaciones, así como de valerse de los medios de prueba que juzgue convenientes, no se otorguen esos mismos derechos a la empresa cuando la resolución de declaración de responsabilidad por falta de adopción de medidas de seguridad corresponder dictarla al INSS.

DÉCIMO OCTAVO.-Y también por otra parte la jurisprudencia en cuanto a la audiencia en vía administrativa ha establecido entre otras sentencias en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 28 mayo 2008 .RJ20084223.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 814/2007 .Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 [ RJ 2005, 3264] ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 7915 ] y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 [ RJ 2003, 5433 ] y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

DÉCIMO NOVENO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , alega la infracción del art.42.3 de la LISOS , art.24.3 , art 42.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales , la jurisprudencia y el art 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

El motivo del mismo consiste en que de la versión de la testifical queda acreditado que nadie tuvo constancia de como ocurrió el accidente de trabajo, al no existir testigos presenciales y la trabajadora fue formada e informada, y que la inspección sanciona al la empleadora de la trabajadora no a la parte recurrente y que la relación contractual con Sehibio, S.L. S.L, está basada en la prestación de servicios diferente de la actividad principal de Caprabo S.L que es la alimentación, y la contrata a la limpieza de las instalaciones de la principal.

Hay que señalar en primer lugar que el art 42.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales está derogado por el apartado 2.c de la Disposición derogatoria única de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento con la excepción del hecho probado tercero y séptimo que ha sido revisado en los términos que constan en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia

Queda probado en el presente procedimiento que el 1 de diciembre de 1994, la empresa SEHIBIO, S.L. y la empresa CAPRABO, S.A, formalizan un contrato de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento que tiene por objeto la limpieza y mantenimiento de los centros de trabajo enumerados en el anexo I.

VIGÉSIMO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente ya no ha quedado probado la imprudencia de la trabajadora , pues si ha quedado acreditado que carecía de enchufes suficientes para enchufar la maquina pulidora, dando por reproducido lo razonado en los fundamento jurídico tercero al noveno de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

VIGÉSIMO PRIMERO.-El artículo 42.3 de la LISOS , establece lo siguiente: Responsabilidad empresarial La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-En relación con lo que dispone el artículo 24. 3 de la Ley de prevención de riegos laborales establece lo siguiente: Coordinación de actividades empresariales.Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

VIGÉSIMO TERCERO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación, al presente caso, pero que a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente determina su responsabilidad solidaria en el caso que estamos analizando, por lo que posteriormente se razonará en cuanto al análisis del art 24.3 de la Ley de prevención de riesgos laborales , en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 20 marzo 2012. RJ2012 4189.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1470/2011 ...Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( STS de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849 ) -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 (RTC 1995, 81), seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320 ) -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5092 ) -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 ( RJ 2005, 6026 ) (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9702 ) (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 200) (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) (rcud. 2426/07 ).

VIGÉSIMO CUARTO.-Y asímismo la sentencia que también cita esta sentencia, en lo referente a lo que se ha de entender por ciclo productivo y que determina una interpretación diferente de la que hace la parte recurrente que es la del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 11 mayo 2005. RJ2005 6026.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2291/2004 ....El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: «Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales». Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( RCL 2000 , 1804 , 2136) actualmente vigente) «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida.

Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995, 514) (rec. núm. 150/1994 ) que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 10034) (rec. núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 ( RJ 2003, 510) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo».

VIGÉSIMO QUINTO.-En consecuencia no es ajustado a derecho la afirmación que hace la parte recurrente de que su actividad principal es la alimentación y contrata la limpieza de las instalaciones, con Sehibio S.L,pero como lo recoge la sentencia de instancia, de no haber contratado la limpieza debería en su caso haberlo realizado Caprabo,S.L, por formar parte de su ciclo productivo, en los términos que lo ha establecido de forma expresa la jurisprudencia, que ya que la misma establece que para delimitar lo que se ha de entender por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que por otra parte hay que señalar también que la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.

Por lo que cabe concluir que la actividad de limpieza es propia actividad principal y también no es controvertido que la trabajadora se hallaba en el centro comercial de Caprabo es decir en su centro de trabajo, y esta empresa no cumplió el deber de vigilancia como empresa principal en cuanto al cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, para evitar cualquier riesgo en la realización del trabajo de limpieza en su centro de trabajo, no quedando ello desvirtuado por la alegación que hace de que la trabajadora haya recibido la formación e información por parte de Sehibio S.L,pues como se ha razonado anteriormente no han quedado desvirtuados los hechos que constata la inspección de trabajo, y por ello no se produce la infracción del art 123 de la Ley general de la seguridad social .

VIGÉSIMO SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación al ser ajustado a derecho la resolución del INSS de fecha 2 de noviembre de 2009, y por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias previstas en el art 204.1.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula CAPRABO S.A, y SEHIBIO S.L, contra la sentencia del juzgado social 1 de TARRAGONA, autos 181/2010, de fecha 16 de julio de 2012, seguidos a instancia de CAPRABO, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Leonor ,y SEHIBIO, S.L,sobre demanda de recargos, y acumulados los autos seguidos del juzgado social 3 de TARRAGONA, autos 419/2010, seguidos a instancia de SEHIBIO S.L, sobre recargo de prestaciones, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a las partes recurrentes a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.