Sentencia SOCIAL Nº 616/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00616/2017
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0000229
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000477 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000054 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel
ABOGADO/A: JOSÉ MARÍA GARCÍA GUTIÉRREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TGSS, FRATERINIDAD MUPRESPA , NUEVA DIMENSION
REVESTIMIENTOS SL , INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS DIEZ BENITEZ DONOSO , , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DON CASIANO ROJAS POZO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CACERES, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 616/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Ltdo. D. José María García Gutiérrez, en nombre
y representación de DON Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 18/4/2017, dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 04 de BADAJOZ , en el procedimiento número 54/2017, seguidos a instancia del recurrente
frente a la FRATERNIDAD MUPRESPA, EL INSS, LA TGSS, Y NUEVA DIMENSION REVESTIMIENTOS S.L,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO BRAVO GUTIERREZ,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Carlos Daniel presentó demanda contra la FRATERNIDAD MUPRESPA, EL INSS, LA TGSS, Y NUEVA DIMENSION REVESTIMIENTOS S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 18/4/2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Carlos Daniel , nacido el NUM000 /1981, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. El 9 de marzo de 2015 sufrió un accidente de tráfico considerado como accidente laboral 'in intinere'. El Sr. Carlos Daniel se encontraba prestando servicios para la empresa NUEVA DIMENSIÓN REVESTIMIENTOS S.L.

TERCERO. En nómina de febrero de 2015 la base fue de 1.289,76 euros. Su grupo de cotización era 8.

CUARTO. Fue despedido con efectos de 19 de septiembre de 2016.

QUINTO. Según nómina su categoría profesional era de Oficial 1ª Mont. Según parte de accidente de trabajo el código de la ocupación era 721- Escayolistas y aplicadores de revestimientos de pasta y mortero.

SEXTO. Por dicho accidente se siguieron actuaciones penales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Medina del Campo en las que fue reconocido por el médico forense. El parte de sanidad fue emitido el 26 de septiembre de 2016 recogiendo: - Extr. Superior- Codo-Limitación de la flexión, mueve más de 30º. Máxima: 5. Mínina:1-Puntuación:1 - Extr. Superior- Codo-Limitación de la extensión, mueve más de 30º. Máxima: 5. Mínima: 1. Puntuación: 1 - Sist. Nerv. Perif. Miembros superiroes parestesias.

De partes acras. Máxima: 5 Mínima: 1-Puntuación: 5 - Extre. Superior-Codo-Artrosis postraumática y/o codo doloroso-Máxima:5. Mínima: 1. Puntuación:5 Secuelas: - Pérdida de los últimos grados de extensión y flexión del codo; así como limitación por dolor en el codo a la flexión, rotación interna y abducción de la articulación del hombro. - Protusión del material de osteosíntesis, actualmente no reabsorbida y con dolor a la palpación y herniación del músculo tríceps. - Pérdida sensibilidad en la mano por afectación sensorial del cubital.

Repercusión sobre la capacidad laboral: Valorando las secuelas en relación a su profesión como obrero de la industria pladur; en el momento actual hace especialmente penoso la realización de terminadas tareas que requieran: mover pesos y de estos destacar especialmente cuerpos grandes, atornillar, tareas reiterativas de movilidad flexo-extensoras de codo y aquellas que requieran fijación del hombre ante determinadas tareas del brazo. Dicho informe fue rectificado en el sentido de que la fecha de estabilización lesional no era de 21/07/2016, sino de 21 de septiembre de 2016. SÉPTIMO. Seguido expediente de incapacidad permanente, el 4 de agosto de 2016 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral. En profesión se indicaba: 8209-Montadores y ensambladores no clasificados en otros epígrafes. El 12 de agosto de 2016 se dictó Dictamen Propuesta. Con fecha de salida 26 de agosto de 2016 se comunicaba que con fecha 25-08-2016 se había aprobado una prestación de lesiones permanentes no invalidantes. OCTAVO. Formulada reclamación previa y emitido nuevo informe médico el 14 de noviembre de 2016, el 7 de diciembre de 2016 se desestimó por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia han sido debidamente valoradas siendo constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo derivado de accidente de trabajo. NOVENO. Presenta el siguiente cuadro residual según informe de evaluación: Avulsión de tendón del tríceps a nivel del olecranon, tratado quirúrgicamente, neuropatía del cubital intervenida. Tiene limitaciones orgánicas y/o funcionales: - Limitación de movilidad de codo dcho <50%.

- Cicatriz en cara posterior del codo de 8x5 CM y una cicatriz lineal que sale de ésta de 9 cm.

- Protusión a nivel de cara posterior del codo de material de osteosíntesis.

- Afectación del nervio cubital en grado leve con importante mejoría tras la IQ.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Carlos Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa NUEVA DIMENSIÓN REVESTIMIENTOS S.L. Por ello, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos dirigidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 13/7/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare en incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual y en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida intentando añadir un nuevo aserto al final del quinto, fundamentalmente, para que conste que 'el ámbito funcional del trabajador es el de colocador de placas prefabricadas de yeso laminado (PLADUR)'.

No puede accederse a ello sobre todo porque si, como alega el propio recurrente, lo que se pretende añadir respecto a la profesión del trabajador consta con valor fáctico en los fundamentos de la sentencia, como en el mismo motivo se mantiene, en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ), es, por tanto, innecesaria adición alguna.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sobre la profesión habitual que ha de tenerse en cuenta a estos efectos, con cita de dos SSTS, manteniéndose en el motivo que, siendo el demandante montador de 'pladur', o sea, de placas prefabricadas de yeso laminado o de cartón-yeso, las lesiones que padece, de las que ha empeorado desde su examen por el EVI; le impiden llevar a cabo las tareas que en ella han de desarrollarse o, al menos, le es más penoso hacerlo, por lo que hay que declararle en incapacidad permanente total o, al menos, parcial, para su profesión habitual.

Como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , entre otras muchas, para la debida calificación de la incapacidad permanente total, que se define legalmente como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

En el caso que nos ocupa, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que, como se dijo antes, deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, resulta que el demandante sufrió un accidente de tráfico del que le restan como secuelas una limitación en el codo derecho de menos del 50 %, una cicatriz y protrusión por material de osteosíntesis en la cara posterior de esa articulación y afectación leve del nervio cubital (hecho probado noveno) lo cual le produce (final del fundamento de derecho quinto) una limitación de la movilidad en sus muy últimos grados sin que conste pérdida de fuerza, todo lo cual, como razona la juzgadora de instancia, puede justificar laguna dificultad al realizar algunos movimientos concretos de su trabajo, motador de pladur o de otros elementos, pero puede seguir dedicándose a él con esos suficientes dedicación, asiduidad y rendimiento al que nos referimos antes, por lo que no está inhabilitado para todas ni para las fundamentales tareas de su profesión habitual, como exige el grado de incapacidad permanente que, con carácter principal, pretende..

Basta añadir que, en cuanto a las secuelas y las limitaciones que producen en el demandante, al respecto, en el recurso ni siquiera se ha intentado dar otra redacción al hecho probado de la sentencia en las que constan a pesar de los razonamientos que en este motivo se contienen respecto a los informes médicos que figuran en los autos. Seguramente es porque el recurrente sabe que el intento estaría destinado al fracaso pues la juzgadora de instancia ha valorado todas las pruebas obrantes en las actuaciones, en especial la prueba pericial, como puede verse en mencionado fundamento de derecho quinto de su sentencia, donde valora uno por uno todos esos informes a los que el recurrente se refiere, haciéndolo conforme a las reglas de la sana crítica en virtud del art. 348 de la LEC y aplicando el valor prevalente del informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades, tal y como ha sido destacado por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994 , 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que «una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales». Además, como se mantiene en la impugnación, es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 , sin que en este caso haya motivos para otorgar mayor valor a los informes que interesan a la parte respecto a los que han servido a la juzgadora para declarar lo que estima probado pues si no consta que quienes han emitido estos últimos sean especialistas en traumatología o en valoración del daño corporal tampoco consta que lo sean quines han emitido los otros.

En cuanto al grado que subsidiariamente se pretende en el recurso, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define legalmente como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 que este grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Pero, como ha razonado la juzgadora de instancia y se desprende de lo que antes se ha dicho en relación a la incapacidad permanente total, tampoco parece que las limitaciones que el demandante padece le supongan un mayor peligro o una mayor dificultad y esfuerzo para seguir desarrollando con rendimiento aceptable su profesión habitual pues, como también se mantiene en el quinto fundamento de derecho de la sentencia, las parestesias en los dedos de la mano han desaparecido y, aunque refiere dolor, no consta que precise ni se le haya prescrito medicación alguna, por lo que no debe ser importante y, si, como en el motivo se insiste, lo que montaba eran placas de pladur, éstas, precisamente, tienen menor peso y son más fáciles de manipular que las tradicionales de escayola o de otros materiales, haciéndose uso ahora de instrumentos como sierras y destornilladores eléctricos portátiles y de poco peso que facilitan grandemente las tareas.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, la TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA y NUEVA DIMENSIÓN REVESTIMIENTOS SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 047716, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.