Sentencia SOCIAL Nº 6161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4655/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8003598
RM
Recurso de Suplicación: 4655/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6161/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 25
Barcelona de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 69/2016 y siendo
recurridos MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE A. DE T. Nº. 10, CARTONAJES TONA, S.L.,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda formulada por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 y revocando la resolución del INSS de fecha 26/10/2015 declaro que don Rodolfo , no está afecto a ningún grado de incapacidad permanente condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rodolfo , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CARTONAJES TONA SL, a estar y pasar por esta declaración y efectos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º - La parte demandada don Rodolfo , nacido el NUM000 /1976, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , de profesión habitual OPERARIO FABRICA DE CARTÓN.

2º - La parte demandada es pensionista por incapacidad permanente ABSOLUTA para su profesión de OPERARIO FABRICA DE CARTÓN derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO por resolución del INSS de fecha 26/10/2015 por 'ACCIDENTE LABORAL EN EL MES DE FEBRERO DE 2012 CON AMPUTACIÓN PARCIAL DE LA FALANGE DISTAL DEL TERCER DEDO DE LA MANO IZQUIERDA. DISTROFIA SIMPÁTICO- REFLEJA GRAVE RESIDUAL. DEPRESIÓN MAYOR SECUNDARIA, CON LIMITACIÓN PSICOFUNCIONAL MODERADA/SEVERA' 3º - La parte actora MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MCSS, cubría las contingencias profesionales en la empresa dónde presta servicios el demandado Sr. Rodolfo , CARTONAJES TONA SL.

4º- El actor los días 6, 7 y 10 de Octubre de 2015, salió de su domicilio y realizó una actividad normal usando la mano y el brazo izquierdo, cargando bolsas de compra, conduciendo un vehículo, realizando operaciones con cajeros automáticos y recogiendo setas (testifical Sr. Agapito ).

5º- El demandado Sr. Rodolfo no colabora en las pruebas médicas, se niega a que se le realicen pruebas diagnósticas, no sigue tratamiento psicológico y la medicación que toma para la depresión es para trastornos no graves.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Rodolfo , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa CARTONAJES TONA, S.L. y el trabajador Rodolfo , por la que interesaba se dejara sin efecto la resolución administrativa dictada por la Entidad Gestora de la seguridad social, de fecha 26.10.15, por la que se declaraba al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, declarando que Rodolfo no está afecto de ningún grado de incapacidad, interpone ahora el trabajador demandado recurso de suplicación que articula en base a tres motivos, debidamente amparados en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de reponer las actuaciones, revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa CARTONAJES TONA, S.L.

y MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso formulado por el trabajador se interesa la nulidad de la sentencia de instancia y reposición de las actuaciones al momento de la fase probatoria judicial por vulneración de las garantías previstas en el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 11 , 230.2 , 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 382 a 384 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre admisión como medios de prueba de reproducción de imágenes efectuadas por detectives privados, con vulneración e infracción del artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, todos ellos, en relación a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y propia imagen protegidos por el artículo 18.1, en relación al 24, ambos, de la Constitución Española que proscribe la indefensión en sede judicial, al haberse admitido procesalmente la prueba propuesta por la Mutua demandante consistente en la aportación de un informe de seguimiento del trabajador recurrente efectuado por un detective privado en el ámbito de la actividad privada y familiar y la eficacia probatoria de dicha prueba al ser una prueba obtenida ilícitamente, produciéndole indefensión.

Según el artículo 90.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre admisibilidad de los medios de prueba: ' Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas ', lo que, asimismo, se dispone en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: ' En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '.

En relación con la validez de la prueba de detectives y la protección de los derechos fundamentales invocados por el recurrente resulta fundamental la doctrina constitucional establecida por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

Así en su sentencia 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 186) se señala que '... el derecho a la intimidad personal, consagrado en el artículo 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( SSTC 170/1997, de 14 de octubre (RTC 1997, 170) [RTC 1997, 170 ]; 231/1988, de 1 de diciembre [RTC 1998, 231 ]; 197/1991, de 17 de octubre [RTC 1991, 197 ]; 57/1994, de 28 de febrero ; 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994, 143 ]; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996, 207 ]; y 202/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999, 202], entre otras muchas).

Asimismo el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (vid. Sentencia 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 98) y que ' el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ' ( SSTC 57/1994 [RTC 1994 , 57 ] y 143/1994 ).

En relación con ello y respecto de la vulneración del derecho fundamental por la captación de imagen del recurrente en la vía pública, no en el ámbito familiar y privado, mediante fotografía y pese a no tener su consentimiento, con destino a servir de elemento de prueba de la concreta actividad que está realizando en ese momento, señala el Tribunal Constitucional en sentencia 99/91 de 21 de marzo (RTC 1991, 99), si bien con referencia a supuestos similares como el aquí enjuiciado, lo siguiente: ' La captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia conducta de aquel o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el descenso de la barrera de reserva, para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel, añadiendo que la relación laboral en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que puede colisionar con él. Lo que no conduciría proteger la esfera privada de un público conocimiento, sino a impedir que su empresa, el empresario con legítimo interés de conocer la conducta de aquél, hizo en público e incide en la relación contractual que mantienen pueda demostrar su existencia en un litigio en el que el hecho en cuestión resulta relevante para definir las pretensiones deducidas por ambos. No se puede oponer al ejercicio de la facultad de vigilancia la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, por no existir otro medio de control admisible, que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento del cometido laboral que tiene asignado, negar la posibilidad de utilizar esta medida de vigilancia supondría vaciar de contenido el poder de dirección que posee la empresa. El artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, considera que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas '. En este sentido se han pronunciado las sentencias del TSJ de Andalucía con sede en Granada, en el recurso 1358/09 sentencia 15 de julio del año 2009 (JUR 2011, 113028 ), y 8 de septiembre de 2011 (JUR 2011 , 370710) (recurso 1681/2011 ), que en un supuesto de práctica de prueba a través de detectives, hace referencia a la sentencia del TC 186/2000 (RTC 2000, 186) para afirmar la plena validez de la misma.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 313) resume con claridad la función de control judicial sobre una medida empresarial de control como la debatida, cuando nos dice que '... los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores.

Para ello, añade el Tribunal Supremo, es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: 1.- Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2.- Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, 3.- Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

Abordando con tales parámetros el caso de autos, no hay duda de que estaba plenamente justificado que la Mutua acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea y necesaria para comprobar la situación real del trabajador y acreditar, en su caso, la capacidad y aptitud laboral ante el comportamiento del recurrente, que se reseña en el hecho probado quinto, de falta de colaboración en la pruebas médicas, negándose a la realización de pruebas diagnósticas y ausencia de tratamiento psicológico, lo que constituyen indicios suficientes de que la calificación del grado de invalidez no pudiera responder a la real situación del trabajador, lo cual sólo podía realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, quien además limitó su actuación de forma equilibrada a un seguimiento que duró sólo unos días y que la realizó ciñéndose a describir las actividades que observaba realizaba el trabajador, no en un espacio privado, sino en la vía pública, lo que no supone ninguna intromisión en su intimidad por lo que en definitiva hemos de concluir, al igual que lo hace el Magistrado de lo Social, que el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.

Por lo expuesto, el motivo de nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones se desestima.



TERCERO.- En trámite de revisión de los hechos declarados interesa el recurrente la supresión del hecho cuarto por cuanto, al margen de los errores materiales de la sentencia en su fundamentación jurídica y del incumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 LRJS , ya que ninguna referencia a la prueba testifical se hace constar en el fundamento de derecho primero de la resolución judicial sobre la que se basa la convicción judicial obtenida para su redacción -si bien la referencia a dicha prueba figura en el hecho probado que se interesa suprimir-, su contenido se obtiene en base a una prueba testifical y documental que vulnera el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, todo ello, en base a las alegaciones expuestas en el primer motivo del recurso que da por reproducidas.

El motivo no puede prosperar tanto por las razones expuestas al analizar el motivo precedente que damos por reproducidas como por no acreditarse error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia, siendo necesario para que prospere dicha supresión la existencia de una prueba que demuestre el error, lo que no sucede en el presente caso, no resultando eficaz dicha pretensión ante la valoración conjunta de la prueba practicada por el Juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho quinto, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley rituaria le otorga para apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, según una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989/690), el cual puede formar su convicción de la prueba testifical e incluso de la conducta de los propios litigantes como sucede en el presente caso.

En consecuencia, este motivo se desestima.



CUARTO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación de los artículos 136.1 , 137 y 143 de la Ley General de Seguridad Social de 1.994, aduciendo al efecto, en apretada síntesis, que las lesiones y secuelas que presenta, derivadas del conjunto de patologías físicas y psíquicas derivadas de accidente de trabajo y que se relacionan en el hecho probado segundo, impiden al recurrente la realización de cualquier tipo de actividad laboral, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la resolución administrativa de 26.10.15.

Según el primero de los preceptos citados, la declaración de una incapacidad permanente, exige la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 LGSS de 1994 que es la norma de aplicación al caso de autos.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , exige para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, que el afectado por las dolencias que se examinan carezca de la capacidad suficiente para desarrollar, con mínima profesionalidad, una actividad profesional por cuenta ajena o por cuenta propia, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre [ RJ 1988, 7101], 21 de octubre [RJ 1988, 8130 ] y 7 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 8546], 9 y 17 de marzo [ RJ 1989, 1876], 13 de junio y 27 de julio de 1989 [RJ 1989, 5928], y 23 [RJ 1990, 1219] y 27 de febrero [RJ 1990, 1243] y 15 de junio de 1990), en virtud de la cual el precepto citado debe ser objeto de una interpretación flexible y, por tanto, la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun siendo factible su ejecución, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de profesionalidad, rendimiento, y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, valorable en términos retributivos.

En el presente caso, partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y de las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en los fundamentos de derecho, las lesiones que describe el hecho probado segundo -amputación traumática parcial de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda (no dominante), distrofia simpático refleja grave residual; depresión mayor secundaria con limitación psicofuncional moderada severa-, no incapacitan al recurrente para la realización de todo tipo de trabajos, según la valoración que de las mismas efectúa el Juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho quinto de la resolución judicial recurrida, por lo que no habiéndose desvirtuado dicha valoración no concurren los requisitos exigidos en el precepto legal que se denuncia como infringido para la declaración del grado de incapacidad postulado en el recurso, por lo que procede la desestimación del mismo con confirmación de la sentencia de instancia previa la desestimación del recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Rodolfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, el día 26 de Marzo de 2018, en el procedimiento núm. 69/16, seguidos a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa CARTONAJES TONA, S.L. y el trabajador Rodolfo , ahora recurrente, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.