Sentencia Social Nº 618/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 320/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/015209

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0015209

SENTENCIA Nº: 618/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a.Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1513/2013, seguidos a su instancia frente a IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON S.L., CONSTRUCCIONES LAUKI SA, CONSTRUCCIONES MOYUA S.A., CONSTRUCCIONES OLABARRI S.L., EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A., FCC CONSTRUCCIONES S.A., GRUAS USABIAGA VITORIA S.L., PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBATROS S.A., TESYSAL S.L., U.T.E. AZOKA, FIATC SEGUROS S.A., GROUPAMA-PLUS ULTRA, MAPFRE EMPRESAS S.A., MAPFRE INDUSTRIAL, ZURICH SEGUROS S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (Indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo) (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-Con fecha 19/2/2007 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº7 de los de Bilbao en procedimiento sobre recargo de prestaciones seguidos a instancias de la empresa FCC CONSTRUCCIÒN SA contra D Leopoldo ,IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON SL INSS y TGSS sobre Prestaciòn / recargo de prestaciones. En dicha sentencia se recogian como hechos probados en lo que aquí interesa , lo siguiente:

'PRIMERO.- Con fecha 12/12/2003 se emite por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, escrito de iniciación de expediente administrativo sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, derivadas del AT sufrido por el trabajador D Leopoldo , con fecha 23/10/2002, cuando prestaba servicios para la empresa IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN S.L., empresa que actuaba como subcontratista de la UTE AZOKA integrada, entre otras, por la empresa demandante FCC CONSTRUCCIÓN SA.

En dicho escrito, se hacía constar que el trabajador, causó baja por AT, en la fecha indicada, con lesiones en el hombro calificadas como leves.

Se indicaba, asimismo, que la actuación inspectora había comprobado la relación causal entre el citado accidente de trabajo con los hechos e infracciones a la legislación de prevención de riesgos laborales que se mencionan en el acta de infracción que se acompaña al expediente.

SEGUNDO.- En el informe de la Inspección de Trabajo de la misma fecha se hace mención al siguiente relato de hechos y conclusiones:

'En relación con el accidente sufrido el 23 de octubre de 2002 por el trabajador de la empresa IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON, D. Leopoldo (encofrador, oficial de 2ª, con D.N.I. nº NUM000 ), con fecha 22 de octubre de 203, mediante comparecencia en las dependencias de la Inspección Provincial de la citada empresa, representada por su jefe de personal, D. Romulo , se presenta la documentación solicitada y se explican a la actuante las circunstancias del suceso. Con posterioridad, el 3 de diciembre de 2003, comparece la empresa contratista principal de la obra donde se produce el accidente, U.T.E. AZOKA, representada por su jefe de obra, Dña. Otilia , y por su jefe de administración, Dña. Remedios . Las declaraciones de los entrevistados, los informes elaborados por ambas empresas y las actuaciones practicadas, han permitido comprobar lo siguiente:

El centro de trabajo donde se produjo el suceso es la obra de construcción de los aparcamientos de la Feria de Muestras de Bilbao, situado en el Barrio Ansio s/n, de la localidad de Baracaldo, ejecutada como contratista principal por la empresa U.T.E. AZOKA, que, a su vez, había subcontratado la realización de la estructura de hierro y hormigón de los aparcamientos a la empresa IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN. El accidente tuvo lugar en la fase III, en la denominada zona CB, cuando se realizaban trabajos de encofrado.

El trabajador accidentado, D. Leopoldo , estaba ocupado en la colocación de grapas para sujetar un tablero de encofrado que, a su vez, estaba enganchado por una grúa automóvil. En la zona de trabajo descrita, se había instalado la denominada grúa torre nº 19, y para acceder a determinados lugares del encofrado, el día del accidente también se trabajaba con una grúa automóvil de la empresa USABIAGA. A las 17.00 horas, aproximadamente, cuando la grúa torre nº 19 realiza un giro de izquierda a derecha, se produce una colisión entre la contrapluma de dicha grúa torre y la parte superior de la pluma de la grúa automóvil. Tras el impacto, se rompe el cable tensor de la contrapluma cayendo ésta sobre la torre, que es golpeada, a su vez, por los contrapesos de la contrapluma, provocando la rotura de dos de los cuatro pilares de soporte de la torre. Todas éstas circunstancias unidas a la pérdida del efecto del contrapeso roigina, finalmente, el derrumbamiento de la grúa torre nº 19.

Por otra parte, tras recibir el impacto de la contrapluma de la citada grúa torre nº 19, la grúa automóvil, comienza a oscilar de tal manera que el tablero de encofrado que se encontraba suspendido de ella, sale proyectado hacia arriba y comienza a oscilar al igual que la grúa que lo soporta. Dado que el trabajador D. Leopoldo estaba trabajando con dicho tablero, cuando se produce el choque, también es proyectado hacia arriba, al igual que el tablero, cayendo desde una altura aproximada de 10 metros, sufriendo una lesión en el hombro y manguito de rotadores. El trabajador había recibido formación en materia preventiva sobre los trabajos a realizar en dicha obra y, en el momento del accidente, llevaba colocado el sistema de seguridad antiácidas. Sin embargo, no se había designado por parte de la empresa contratista principal una persona que realizase la coordinación de las operaciones de ambas grúas, sino que eran los operadores de las grúas los que se habían puesto de acuerdo entre ellos sobre cual colocaría cada uno de los tableros. Durante la colocación del segundo tablero fue cuando se produjo la colisión que desencadenó el suceso.

En el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa U.T.E. AZOKA, se indica como causas estimadas de producción del suceso 'el posicionamiento inadecuado de la grúa automóvil; la elevación de la pluma hasta una cota que interfiere con la contrapluma de la grúa torre nº 19, y la deficiente coordinación entre los operadores de la grúa torre y de la grúa automóvil'. Y entre las medidas correctoras a adotar, se señalan (en el mencionado informe de investigación), 'coordinar las operaciones entre grúas torrre y grúas automóviles mediante señalista provisto de material de comunicación; posicionar las grúas automóviles de manera que interfieran lo menos posible el campo de acción de las grúas torre y limitar la elevación de las plumas de las grúas automóviles hasta una cota 3 metros inferior a la de la pluma de la grúa torre más baja en su radio de acción'.

Lo expuesto deja acreditado que existía un procedimiento de trabajo alternativo, sin riesgo de colisión entre las grúas, que, por tanto, evitaría el derrumbamiento de la grúa torre, y fácil de adoptar como era la designación de un señalista para coordinar las operaciones entre los mencionados equipos, o bien, limitar la elevación de las plumas de las grúas automóviles cuando haya grúas torre en su radio de acción, y que sólo se consideró necesario una vez que se produjo el suceso.

El artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10), establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad salud en el trabajo. El apartado 2.a), del punto 3, del ANEXO II, del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto), establece que dos o más equipos de trabajo para la elevación de cargas no guiadas se instalan o se montan en un lugar de trabajo de manera que sus campos de acción se solapen, deberán adoptarse medidas adecuadas para evitar las colisiones entre las cargas o los elementos de los propios equipos. ...'

TERCERO.- Derivada de dicha actuación, como se ha mencionado, se extiende acta de infracción contra la UTE AZOKA con propuesta de sanción, por falta grave, por importe de 6.020 euros, y remite al INSS escrito de iniciación de actuaciones por recargo. Frente a la propuesta de sanción, se verificaron alegaciones por la empresa, dictándose con fecha 13/2/04, Resolución por el Departamento de Justicia Empleo y Seguridad Social declarando nula y sin efecto el acta de infracción antes citada, por los motivos que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones en el INSS, se procedió por dicha Entidad a comunicar a las partes interesadas, entre ellos la UTE AZOKA (29/1/04), el escrito de iniciación, a fin de que pudiera verificar las oportunas alegaciones, que se efectuaron mediante escrito de 5/2/04.

Con fecha 7/7/2005, se dicta por la DP INSS Resolución, que se da por reproducida en su integridad, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D Leopoldo , el 23/10/2002, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40 % con cargo exclusivo a la empresa responsable UTE AZOKA.

El Sr D Leopoldo con DNI nº NUM000 naciò el NUM001 /1977. Venia percibiendo un salario a la fecha del AT de 39,80 euros/día con pp pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 13/11/2007 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ del Pais Vasco en el mismo procedimiento confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por la representación letrada del actor se procediò a remitir a la empresa IN SITU diversos burofaxes con fechas el 23 de abril, 19 y 25 de noviembre de 2005, en los que entre otros aspectos se le indicaba lo siguiente 'Se presenta esta reclamaciòn economica en aras a interrumpir la prescripciòn del asunto indicado como si no atendieran la misma inmediatamente interpondremos el correspondiente procedimiento judicial'

CUARTO.-Con fecha 1/6/2005 el actor, presenta denuncia penal , acordándose por Auto de 2/6/2005 por el Juzgado de Instucciòn nº 3 de Barakaldo la incoación de las actuaciones como diligencias previas y a la información del imputado IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON SL .

QUINTO.- Con fecha 14/10/2011 se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo Auto de sobreseimiento de las diligencias previas, apreciándose la prescripción respecto a las mercantiles UTE AZKOA, GRUAS USABIAGA VITORIA SL y otras personas fisicas entre los que se encontraba el Sr Doroteo ,técnico de la empresa TESYSAL SL, empresa a la que la UTE habia contratado un servicio de consultoria para la prevenciòn de riesgos laborales .

Asimismo en el mismo auto, se decreta el sobreseimiento provisional de IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON SL y dos personas fisicas empleadas de esta.

SEXTO.-Se recurrió dicha resoluciòn ante la Audiencia Provincial de Bizkaia , que en fecha 1/6/2012 dicta auto confirmando la resolucion de instancia.( Este auto, es notificado al actor el 21/6/2012).

SEPTIMO.-El actor a consecuencias de las lesiones producidas por el accidente causó baja médica por AT en el periodo del 23/10/2002 hasta que es dado de alta el 24/11/2002 por curaciòn. Reincorporado a su trabajo, fue dado nuevamente de baja por recaída el 27/11/2002 menteniendo su situación de incapacidad temporal hasta el 25/4/2003, fecha que es dado de alta con informe propuesta de incapacidad.

Se inicia expediente de valoración, emitiéndose con fecha 10/7/2003, Resoluciòn de la DP del INSS, declarando al actor, afecto de lesiones permanentes no invalidantes encuadrable en el epígrafe 110 del baremo e indemnizables en cuantía de 361 euros. Dichas cantidades, fueron abonadas por la Mutua aseguradora Fraternidad Muprespa.

OCTAVO.-El actor interpuso demanda judicial en reclamaciòn de prestaciones de incapacidad permanente, recayendo el 24/2/2004, sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao que desestimaba la demanda del trabajador.

Como limitaciones organicas y funcionales se recogian las siguientes:

Limitaciòn de la movilidad lumbar en menos del 50%

Acuñamiento residual del cuerpo de L1 menor del 25%

Hernias intraesponjosas a nivel L1-L2-L3 y un pequeñoo edema oseo en la primera de ellas .

Cicatrices ( de 1,5 cm en ceja izquierda y de 2,5 cm en abdomen)

NOVENO .-Recurrida dicha sentencia en suplicaciòn, con fecha 2/11/2004 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ del Pais Vasco confirmando la sentencia del Juzgado de los social nº 9 antes citada según los razonamientos que se dan por transcritos.

DECIMO.-La empresa IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON tenía suscrita al tiempo del accidente póliza de responsabilidad civil patronal con la aseguradora FIATC SEGUROS SA

UNDECIMO.- La UTE AZKOA tenía suscrita al tiempo del accidente , póliza de responsabilidad civil patronal con la aseguradora GROUPAMA PLUS ULTRA. Dicha póliza previa una franquicia de 60.000 euros por siniestro. Contenia la póliza una cláusula de regulaciòn del ámbito temporal de cobertura en los siguientes términos:

Reclamaciones formuladas al Asegurado o al Asgurador en ejercicio de la acción directa, durante la vigencia de la póliza, aún cuando dichas Reclamaciones se deriven de hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que el Asegurado no tuviera conocimiento del siniestro al comienzo del seguro, ni tuviera cobertura por otras pólizas contratadas por el Asegurado, anterior o posteriormente.

Asimismo a partir de la fecha de extinción del contrato, el Tomador del Seguro o Asegurado tendrá un período máximo de tres meses para comunicar al Asegurador cualquier reclamación que le hubiera sido formulada durante la vigencia de la póliza. En consecuencia, no existirá cobertura en la póliza para cualquier comunicación realizada al Asegurador transcurrido dicho plazo.

DUODÉCIMO.- .La empresa GRUAS USABIAGA VITORIA SL tenia suscrita al tiempo del accidente , póliza de responsabilidad civil patronal con la aseguradora ZURICH SEGUROS SA fijando la póliza una franquicia de 3.005,06 euros por siniestro.

Asimismo esta compañía tenia suscrita póliza de aseguramiento patronal con la empresa CONSTRUCCIONES MOYUA SA ( miembro de la UTE) Dicha póliza preveía una franquicia de 2.404,05 euros por siniestro.

DECIMOTERCERO.- GRUAS USABIAGA VITORIA SL tenia además concertada con la CIA MAPFRE INDUSTRIAL , actualmente denominada MAPFRE EMPRESAS un seguro de cobertura de daños de la maquinaria, que le abonó los daños de la grua siniestrada de su propiedad .

DECIMOCUARTO.- Con fecha 31/5/2013 se presenta por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto sin avenencia el 20/6/2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Leopoldo contra IN SITU ESTRUCTURAS DE HORMIGON SL FIATC SEGUROS SA, UTE AZOKA CONSTRUCCIONES LAUKI SA , CONSTRUCCIONES MOYUA SA , CONSTRUCCIONES OLABARRI SL, EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ SA FCC CONSTRUCCIONES SA, GRUAS USABIAGA VITORIA SL, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBATROS SA ,TESYSAL SL GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS, MAPFRE EMPRESAS, ZURICH SEGUROS SA, Jesús ( Adm Concursal ) FOGASA ,condeno a la empresa IN SITU ESTRUTURAS DE HORMIGON SL a que abone al demandante, en concepto de indemnización, la suma de 25.790,52 euros respondiendo en su nombre la Cia. Aseguradora, FIATC SEGUROS SA a la que se condena además al abono de el interés del art 20 de la Ley del Contrato del Seguro desde la fecha de esta sentencia, absolviendo al resto.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por las codemandadas.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de febrero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 6 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 17 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de julio de 2003, confirmada en sede judicial, el actor en el proceso fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 23 de octubre de 2002, cuando prestaba servicios para la mercantil In Situ Estructuras de Hormigón SL.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el referido siniestro, mediante al abono de un compensación monetaria cuantificada en 83.114,71 euros, incrementada con los intereses legales calculados desde la fecha del siniestro.

La suma reclamada se desglosa en las siguientes partidas e importes:

1ª) indemnización por los 184 días de baja impeditiva y los 90 de baja no impeditiva, con un montante total de 13.536,76 euros:

2ª) 32 puntos de secuelas partiendo de un valor del punto de 1550,51 euros en cuantía de 49.616,32 euros;

3ª) 10 % de esta última suma en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos; y,

4ª) factor de corrección por incapacidad permanente parcial, ascendente a 10.000 euros.

La sentencia de instancia, estimó parcialmente la pretensión dirigida frente a la empleadora y su entidad aseguradora, a los que condenó a abonar al accidentado 25.790,52 euros, cantidad de la que 10.606,96 euros correspondían a los daños sufridos en los 182 días impeditivos, 13.803,24 euros a 11 puntos por secuelas y 1380,32 euros al factor corrector por perjuicios económicos, absolviendo al resto de los codemandados al apreciar la prescripción de la acción frente a los mismos. En lo que respecta a los pronunciamientos accesorios, fijó el interés de demora en el 20 %, a contar desde la fecha de la sentencia

La juez 'a quo' no reconoció cantidad alguna por los días de baja no impeditivos, y tampoco en concepto de factor corrector por incapacidad permanente parcial.

Contra el expresado pronunciamiento se alza, ante esta Sala, el actor, formulando cinco motivos de impugnación, de los que tres están dirigidos a revisión fáctica y dos a la censura jurídica.

La formulación de los motivos no se caracteriza precisamente por su precisión y rigor, pero contiene la fundamentación suficiente para conocer la finalidad que persiguen y los argumentos que los sustentan, de forma que las demás partes han podido articular su oposición sin sombra de indefensión. En consecuencia, el defecto planteamiento de los motivos no ha de impedir su examen, en aras a dar cumplida satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva del actor, sin menoscabo del derecho de defensa de los demás litigantes.

Como señalan las sentencias 163/1999 y 230/2000, del Tribunal Constitucional , la Sala de suplicación está obligada a llevar a cabo una adecuada ponderación de las eventuales irregularidades cometidas en el escrito de formalización del recurso, atendiendo a su entidad y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como a su trascendencia para las garantías procesales de la contraparte, lo que implica que el dato al que debe atender a la hora de adoptar su decisión, no sea la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar 'a limine' su estudio cuando, de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior y en trance de dar respuesta a los motivos enunciados, los agruparemos en torno a las tres cuestiones en las que la parte actora centra su impugnación de la sentencia de instancia.

Siguiendo un orden lógico en su exposición y análisis son las siguientes: a) conceptos dañosos resarcibles y valoración económica de los mismos; b) prescripción de la acción frente a los codemandados y eventual responsabilidad de los mismos; y, c) 'dies a quo' para el cómputo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Del primer tema traído a debate se ocupa el motivo numerado como tercero, en el que la parte recurrente, al amparo de los apartados a ) y b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la ampliación del apartado histórico con un nuevo ordinal, en el que se recojan los elementos que sustentan su pretensión, a saber: los períodos de baja; las secuelas, con su correspondiente puntuación; así como la consideración de que en el ámbito de la responsabilidad civil, la aplicación del factor corrector por incapacidad permanente parcial no está supeditado al previo reconocimiento de la prestación de Seguridad Social prevista para ese grado de invalidez, al compensar el menoscabo producido tanto en la actividad laboral como en la cotidiana, para la cual ha quedado limitado.

En el enjuiciamiento de este motivo, en el que se mezclan indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, debemos distinguir, ante todo, tres aspectos diferentes, relacionados con las indemnizaciones por incapacidad temporal, por secuelas y por incapacidad permanente parcial, diferenciando, en cuanto a los dos primeros, lo que son circunstancias de hecho susceptibles de figurar en la relación de probanzas y meras alegaciones de parte.

I.-En lo que respecta a la incapacidad temporal y comenzando por la vertiente fáctica, lo que persigue el recurrente es que se deje constancia de que la baja no impeditiva se extendió del 23 de octubre de 2002 al 25 de abril de 2003 y, la no impeditiva, desde esta última fecha hasta el 24 de julio de 2003, peticiones que desde ese mismo enfoque erecen la siguiente respuesta:

a) Los partes médicos invocados ponen de manifiesto que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 23 de octubre al 24 de noviembre de 2002 y, por recaída, del 27 de noviembre de ese mismo año hasta el 25 de abril de 2003, fecha en que fue dado de alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, tal y como se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, no combatido en esta sede, por lo que los días de esa categoría merecedores de compensación no son 184, como sostiene el demandante, sino 182 como declara el órgano de instancia.

b) Según acreditan los documentos obrantes en autos a los folios 142, 144 y 151, el actor continuó percibiendo el subsidio de incapacidad temporal durante el período comprendido entre el 25 de abril y el 24 de julio de 2003, fecha esta última en que causó alta laboral, después de que el día 10 de ese mismo mes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictase resolución en la que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

II.-Ya en el plano jurídico, el problema a resolver es si, a los efectos indemnizatorios que interesan, el período de incapacidad temporal posterior al alta médica con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, resulta computable en supuestos como el de autos en los que el procedimiento administrativo termina con resolución, confirmada judicialmente que declara que las lesiones residuales son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes.

Se trata de un tema sobre el que ni la sentencia de instancia ni las partes personadas se han pronunciado. La juzgadora, y los impugnantes del recurso, por estimar, equivocadamente, que en el espacio de tiempo referenciado, el demandante no permaneció en situación de incapacidad temporal. El actor, por entender, también erróneamente, que se trataba de un período en el que no estaba impedido para realizar su actividad laboral.

En esta tesitura, importa no perder de vista que, a juicio de los facultativos de la Mutua La Fraternidad, el demandante, en el lapso reseñado, presentaba una clínica lumbar que le inhabilitaba transitoriamente para el trabajo y era susceptible de mejoría con el tratamiento, pues en otro caso no le hubiesen mantenido de baja, conclusión que resulta confirmada por el contenido del informe médico forense obrante en autos (folio 446) en tanto da cuenta de la continuidad del tratamiento rehabilitador hasta el 10 de julio de 2003.

Ello nos lleva a concluir que los daños derivados de la situación de incapacidad temporal laboral merecedores de reparación no finalizaron el día 25 de abril de 2013, fecha en la que no se había agotado tan siguiera la duración máxima ordinaria de la prestación, sino que se extendieron hasta el siguiente 24 de julio, por lo que de conformidad con el principio de reparación integral de los daños y perjuicios aplicable en el ámbito de la responsabilidad patronal por el incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, han de ser resarcidos.

En consecuencia, y a partir de la pauta orientativa que ofrece el Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, conocido como Baremo, los daños morales padecidos en el lapso de tiempo reseñado (el actor no reclama el lucro cesante), deberían ser indemnizados como días impeditivos. No obstante, el respeto al principio dispositivo y el deber de congruencia, obligan a estimar en este punto el recurso y la demanda, reconociendo el derecho del actor a percibir la cantidad de 2.820,60 euros (90 días x 31,34 euros, que es el valor asignado a los días no impeditivos en la Tabla V de la Resolución de de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicada por la sentencia de instancia sin oposición de los litigantes.

Procede, pues, estimar en este concreto aspecto el recurso.

TERCERO.-Pasando a la partida relativa a la indemnización por lesiones residuales, en la argumentación desarrollada por el actor cabe distinguir dos dimensiones, una fáctica y otra jurídica.

I.-En lo que concierne a la primera, trata de incorporar como secuelas indemnizables las dorsalgias - que no constan en la crónica judicial de los hechos ¿, así como consignar que la fractura-acuñamiento en la vértebra L1 es menor del 50 %, en lugar de inferior al 25 % como se recoge en el relato judicial, y, por último, que las hernias objetivadas en los niveles L1-L2-L3 cursan con síntomas.

Esta pretensión no merece favorable acogida por diversas razones. En primer lugar, adolece de un defectuoso planteamiento, pues no se puede pedir que se consideren acreditadas las secuelas consignadas en el informe suscrito por el perito propuesto por el demandante, y aquietarse, al mismo tiempo, a las que figuran en el ordinal octavo, en relación con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, sin incurrir en una contradicción 'in terminis' pues ambas versiones no resultan armonizables, de modo que el choque de las diversas secuelas que en ellas figuran haría inviable la resolución del motivo.

En segundo término, la valoración de los elementos probatorios contradictorios o divergentes es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social, puede optar por el que le merezca mayor credibilidad y le conduzca a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Elección que el órgano 'ad quem', deberá respetar, salvo que se demuestre que contraviene, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia.

En el supuesto enjuiciado, la Magistrada autora de la sentencia, se ha decantado por el cuadro secuelar que figura en la sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao de fecha 24 de febrero de 2004 que, a su vez, se basa en el informe médico de síntesis de 25 de junio de 2003; decisión que no vulnera las normas de la sana crítica, teniendo en cuenta tanto el carácter público y especializado del citado informe, y su sustento en la exploración realizada por dicho facultativo que constató que el acuñamiento en la vértebra L1 era menor del 25 % (en coincidencia con la señalado por el médico forense en el informe de sanidad), y no consideró acreditada la existencia de dorsalgias o lumbalgias, pese a la referencia del interesado en el sentido de que seguía sufriendo dolor lumbar tras la deambulación prolongada y con la realización de movimientos de flexión lumbar (sin que conste necesidad de tratamiento alguno para mitigar el supuesto dolor), y tampoco estimó demostrada la existencia de sintomatología asociada a las hernias, en lo que coincidió el médico forense.

Frente a tal conclusión, avalada por otros elementos de juicio, como la ausencia de problemas en los 11 años transcurridos desde el alta médica laboral, no pueden prevalecer las consideraciones que efectúa un médico privado con base en la exploración efectuada el 30 de abril de 2014, cuyo dictamen no encuentra apoyo en nuevas pruebas objetivas, y no vincula a la juez 'a quo', y tampoco a esta Sala.

Por otra parte, el hecho de que la juzgadora no haya tenido en cuenta el informe del perito, no vicia su sentencia de incongruencia, pues no está obligada a seguir su criterio y en ningún caso sería causa para declarar su nulidad, lo que ni siquiera se ha pedido en el recurso, pues el trabajador demandante ha podido atacar la valoración judicial de la prueba en este trámite, como efectivamente ha hecho.

II.-Atendiendo a un enfoque jurídico-material orientado a la valoración de las secuelas a la luz de la Tabla VI del Baremo, y una vez desechada la toma en consideración de las dorsalgias, al no haber quedado probada su existencia, nos encontramos con que el actor pretende lo siguiente:

a) que a la fractura-acuñamiento de L1 se le adjudiquen 8 puntos, en lugar de los 3 asignados en la sentencia, petición que no puede prosperar, pues siendo menor del 25 %, y oscilando la horquilla entre 1 y 10 puntos, la decisión judicial de encuadrarla en la parte media baja resulta ajustada a derecho;

b) que la limitación de la movilidad de la columna lumbar (inferior al 50 %), se puntúe de manera separada, lo que no es de estimar, habida cuenta que la valoración de ese menoscabo está ínsita en el de la secuela precedente, y tal restricción no figura recogida como lesión autónoma en la Tabla señalada;

c) que a las hernias se les otorguen 15 puntos, en lugar de 7 concedidos en instancia, pretensión que está condenada al fracaso, pues se funda en que las protrusiones cursan con síntomas, lo que no ha quedado probado, considerando la Sala que su valoración en el grado medio resulta adecuada.

Corolario obligado de cuanto se ha expuesto es la confirmación de la evaluación y cuantificación de las secuelas llevada a cabo en la instancia, y la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO.-Para cerrar el estudio de la primera cuestión planteada en el recurso, debemos señalar que aun siendo cierto que la noción de incapacidad permanente parcial aplicable en el campo de la Seguridad Social, circunscrita a la vertiente profesional, no coincide con la manejada en el Baremo, en el que la incapacidad se predica de la persona, ponderando n sus diversas actividades u ocupaciones, no podemos olvidar que en el supuesto enjuiciado recayó sentencia firme en derecho en la que se declaró que las secuelas padecidas por el actor no eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial para el desempeño de su profesión habitual de encofrador, por lo que admitiendo la premisa de la parte recurrente como válida y, por ende, que el citado pronunciamiento judicial no despliega en el presente litigio los efectos positivos de la cosa juzgada, para poder reconocer el factor corrector por incapacidad permanente parcial sería preciso que las lesiones permanentes acreditadas tuviesen una incidencia negativa y significativa en otro tipo de actividades de la vida ordinaria, que ni siquiera se especifican en el recurso, lo que tampoco puede deducirse razonablemente del tipo de secuelas objetivadas, lo que nos lleva a desestimar la pretensión deducida al efecto.

QUINTO.-En torno al segundo asunto que suscita, relativo a la prescripción de la acción frente a los codemandados absueltos, el actor formula un motivo de impugnación fundado en el artículo 193 c) de la Ley de esta Jurisdicción ¿ el numerado como cuarto ¿ en el que denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los artículos 1137 y siguientes y 1974 del Código Civil , y de la jurisprudencia aplicable. En su confuso desarrollo expositivo se descubre una doble línea argumental.

I.-La inicial se basa en los efectos interruptivos de la prescripción de la causa penal.

El recurrente aduce al respecto que el cómputo del plazo de prescripción se inició el 9 de noviembre de 2004, fecha de notificación de la sentencia dictada por esta Sala el día 2 de ese mismo mes, confirmatoria de la sentencia que desestimó la demanda formulada en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente. Esta consideración resulta pacífica y se ajusta a la doctrina jurisprudencial constante y notoria según la cual cuando se ha seguido un procedimiento judicial para determinar de manera definitiva cuáles han sido las secuelas de un accidente de trabajo y su repercusión en la capacidad laboral del afectado, el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil patronal se debe fijar en la fecha en que adquiere firmeza la sentencia que pone fin al litigio de incapacidad, momento a partir del cual el perjudicado dispone de los datos necesarios para evaluar y cuantificar los daños y perjuicios resarcibles, que le permiten promover tal acción.

A continuación sostiene que el cómputo del plazo quedó interrumpido frente a todos los codemandados desde que el 1 de junio de 2005 denunció a varios responsables de la empresa en la que prestaba servicios por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, hasta que le fue notificada la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 1 de junio de 2012 , que confirmó el auto de sobreseimiento definitivo de archivo de las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Baracaldo, por lo que habiendo presentado la papeleta de conciliación el 31 de mayo de 2013, la acción frente a los mismos no había prescrito.

En respuesta a este alegato, procede comenzar señalando que por virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código Civil , la tramitación de una causa criminal para delimitar las responsabilidades derivadas de un accidente laboral con resultado de lesiones, interrumpe el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por el siniestro, al constituir un impedimento legal a su ejercicio, efecto al que conforme al criterio constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es óbice la falta de identidad subjetiva, pues la imposibilidad de la formulación de pretensión civil vigente el iter penal deviene, no por razón de los sujetos sino de los hechos enjuiciados en el proceso penal.

No obstante esta doctrina no resulta aplicable cuando, como sucede en el supuesto enjuiciado, las actuaciones penales seguidas frente a las codemandadas resultan archivadas por prescripción como consecuencia de la inacción de la víctima, y ésta ejercita la acción civil muchos años después de haber transcurrido el plazo legal para hacerlo, pues en tal caso elementales principios de seguridad jurídica y de congruencia impiden otorgar efecto interruptivo de la prescripción de la acción civil a la mera tramitación de unas diligencias penales iniciadas a destiempo por causa imputable al perjudicado que acaban archivadas precisamente por prescripción.

II.-En un segundo frente discursivo, la parte recurrente señala que nos encontramos ante una situación jurídica de solidaridad propia, regulada en el artículo 1137 del Código Civil y siguientes , puesto que la responsabilidad se basa en el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de todas las empresas codemandadas, lo que implica que la interrupción de la prescripción respecto de una de ellas alcance a todas las demás conforme preceptúa el artículo 1974 del Código Civil .

No podemos compartir este alegato, pues la solidaridad que se demanda no viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate'o 'ex lege',sino que dimana de la naturaleza del hecho ilícito y de la pluralidad de sujetos que, a juicio del recurrente, han concurrido a su producción mediante culpa extracontractual, solidaridad impropia a la que como razona la sentencia de instancia no le es aplicable la regla prevista en el artículo 1974.1º del Código Civil para la solidaridad propia.

La ratificación de la apreciación de la prescripción efectuada en la instancia respecto de los codemandados, haceinútil e improcedente el debate sobre la cuestión que por un cauce procesal inadecuado ¿ el previsto en el artículo 193 b) de la Ley de esta Jurisdicción ¿ suscita la parte demandante en el motivo que encabeza el recurso acerca de la responsabilidad solidaria de la UTE Azoka y de las sociedades que la integran y la empresa condenada, pues el ejercicio de la acción resarcitoria contra aquellas fuera del plazo establecido impide acoger en todo caso la pretensión indemnizatoria deducida frente a ellas .

SEXTO.-El último punto a debate es el relativo al día inicial para el cómputo de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a cuyo abono ha sido condenada Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

El recurrente solicita que se apliquen desde el acaecimiento del accidente, y no desde la fecha de la sentencia de instancia, como ha dictaminado la juzgadora al considerar que 'sólo a partir de la misma está determinada la cantidad que debe percibir el demandante teniendo en cuenta la notoria diferencia entre lo reclamado y lo que finalmente procede reconocer'.

Para dar respuesta a esta cuestión conviene comenzar recordando la doctrina jurisprudencial civil en esta materia. Lo que sostiene la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 17 de mayo de 2012, Rec. 1427/09 , 20 de septiembre de 2014, Rec. 1681/12 y 3 de marzo de 2015, Rec. 518/13 , es que el recargo debatido reviste carácter sancionador y cumple una función preventiva, en la medida en que sirve de acicate para que la entidad aseguradora cumpla la obligación de abonar la indemnización que resarza al perjudicado del daño sufrido, de manera que la mora en el pago únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surja una duda razonable sobre la cobertura del seguro que debe ser despejada judicialmente. Criterio que tiene soporte en la regla 8ª del precepto invocado por el recurrente en tanto dispone que «No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»

La propia Sala 1ª aclara que la incertidumbre justificativa de la exclusión de los citados intereses no puede equipararse a la mera discordancia sobre los conceptos dañosos y las cuantías indemnizables, por lo que su reducción en sentencia, aunque sea considerable, no justifica la inaplicación del precepto.

Se arguye al respecto que admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia, supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, así como que la exoneración no puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo', sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura.

A la luz de esta doctrina, trasladable al ámbito de la siniestralidad laboral, debemos concluir que concurre causa justificada para exonerar a Fiatc del pago de los intereses anteriores a la fecha de la sentencia que, por primera vez, declaró la responsabilidad de la empresa In Situ en la producción del siniestro. Y ello, teniendo en cuenta, en primer lugar, que en el procedimiento administrativo sobre recargo de prestaciones, la responsabilidad se le atribuyó en exclusiva a la UTE Azoka, a lo que el trabajador se aquietó, y, en segundo lugar, que en los hechos están involucradas un gran número de empresas contra las que se siguieron actuaciones penales y se ha entablado el presente ligio. Todo ello pudo generar en la aseguradora dudas fundadas sobre la cobertura del siniestro.

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que la demora en la fijación de la indemnización se ha paliado en buena medida con su actualización con arreglo a los valores postulados en demanda, que son los del Baremo vigente en año 2013.

Cuanto se deja razonado nos lleva a desestimar el motivo quinto del recurso.

Tampoco procede acoger el motivo segundo mediante el que se quiere dejar constancia en el hecho probado primero de que el actor, en los años 2004 y 2005 dirigió diferentes comunicaciones a la empresa para que aportase los contratos de seguro, pues ello no enerva la conclusión alcanzada, como tampoco que FIATC no consignase indemnización alguna, lo que es un hecho conforme.

SEPTIMO.-La estimación parcial del presente recurso de suplicación determina, en aplicación del artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que no haya lugar a imponer las costas del mismo al demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, de fecha 26 de septiembre de 2014 , que se revoca en parte, en el sentido de incrementar la cantidad objeto de condena en 2.820,60 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-320/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-320/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.