Sentencia SOCIAL Nº 619/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 158/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0030107
Procedimiento Recurso de Suplicación 158/2018
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 783/17
RECURRENTE/S: D. Nicanor
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 619
En el recurso de suplicación nº 158/18 interpuesto por el Letrado D. JUAN CAMPOMANES
RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 783/17 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Nicanor contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD OSCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nicanor , nacido el NUM000 de 1.971 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual de albañil y una base reguladora 1.190,74 € (1.634,01 para el caso de una I.P. Parcial).



SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 22 de febrero de 2.017, por resolución de 1 de marzo de 2.017 se deniega al actor la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.



TERCERO.- El actor presenta: dolor generalizado articular. Espondiloartrosis cervical y lumbar.

Contracturas musculares a distintos niveles sin radiculopatía evidente. Ortostatismo. Marcha estable, bien de talones y puntas. Consigue apoyo monopodal bilateral cuando se desviste, ROT tricipitales difíciles de valorar por escasa relajación. Lassegue invertido negativo bilateral. ROT rotulianos conservados.



CUARTO.- El 7 de marzo de 2.017, tras reincorporarse al trabajo el actor causa baja por IT derivada de contingencia profesional por dolor lumbar que se relaciona con un tirón en actividad laboral.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre reconocimiento de incapacidad permanente, ha desestimado la demanda de D. Nicanor , por lo que este recurre en suplicación, a través de cuatro motivos. El primero se formaliza al amparo del art. 193, a) de la LRJS , alegándose infracción de los arts. 24 de la CE y 218.1 de la LEC , por incongruencia omisiva. En relación con este vicio procesal, la jurisprudencia ha señalado-entre otras, STS de 14-7-2011 (rec. 152/2010 ) que (...) se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo, FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, FJ 2 ; y 141/2009, de 15/ Junio , FJ 5. YSSTS 12/03/08 -rco 111/07 -;30/06/ 08 -rco 158/07 -;01/12/ 09 -rco 34/08 -;03/12/ 09 -rco 30/09 - y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/Marzo . SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 ; 25/04 / 06 -rco 147/05 ; 08/11 / 06 -rco 135/05 ; 27/09 / 07 -rco 37/06 y 16/12/09 -rco 72/09 )'.

Atendiendo a esta doctrina, las argumentaciones del motivo resultan infundadas, puesto que la sentencia de instancia ha dado respuesta, sin eludir pronunciarse sobre los pedimentos de la demanda, a la acción deducida en la misma, descartando tanto la pretensión principal como la subsidiaria, conforme a lo que se razona en su fundamentación jurídica, de la que extrae el fallo desestimatorio, sin haberse producido, en ningún sentido, indefensión del demandante. El derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende 'el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial' ( SSTC 63/1999, de 26 de abril [ RTC 199963] , F. 2 ; y 116/2001, de 21 de mayo [ RTC 2001116] , F. 4, entre otras).

La sentencia impugnada ha dejado constancia de los hechos probados, cuyo relato sirve para fundar el fallo, de modo suficiente, y valora la capacidad del trabajador, tanto en relación con el grado de incapacidad permanente total, como en el de la parcial. La motivación podrá ser más o menos extensa y detallada, pero si la sentencia explica debidamente el sentido de su decisión, de forma que la parte dispone de los medios de conocimiento precisos para rebatirla en el recurso, no se da la irregularidad procesal que se denuncia.



SEGUNDO. - En los dos motivos siguientes, amparados en el art. 193, b) de la LRJS , se interesa la revisión de los ordinales tercero y cuarto, con solicitud de que en el factum se reflejen sendos textos alternativos, referidos, el primero, al historial médico o antecedentes habidos desde la fecha en que el actor inició situación de IT y situación clínica actual que describe así: 'dolor intenso generalizado, continuo y sensación de mareo con estabilidad, rigidez poliarticular matutina; sedestación mal tolerada; deambulación mal tolerada; naúseas; quejas mnesicas; deposiciones diarreicas; mal descanso nocturno; acúfenos; sensación de latigazo en cuello y zona dorsal; dolor en sacroiliacas; contractura cervical y dorsal llamativa.

Dolor generalizado articular, espondiloartrosis cervical y lumbar, contracturas musculares a distintos niveles, radiculopatía crónica no evolutiva. Ortostatismo.' La redacción que se propone para el ordinal cuarto es la siguiente: ' El demandante el día 6 de marzo de 2017, comenzó a prestar servicios en la empresa SOLVENTIA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.L (DOC 111 a 114), y tras aguantar un día y medio de jornada de trabajo, el día 7 de marzo de 2017, al subir un bloque de hormigón en el andamio, al soltarlo, sufrió un fuerte pinchazo en la zona lumbar que se irradió hacia la zona cervical y hasta las piernas (Doc. 124, folio 188).

Como consecuencia de éstos hechos causó baja médica por accidente de trabajo con efectos del día 7 de marzo de 2017 y hasta el día 10 de abril de 2017 (doc. 123 folio 187), fecha en la que se tramitó el alta médica por parte de la Mutua. Desde el día 11 de abril de 2017 permanece en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por ciática (Doc. 141 folio 196).

Las lesiones descritas por el demandante se apoyan en informes médicos obrantes en autos, que han sido previamente examinados por la Magistrada de instancia, quien se atiene, según su objetivo criterio, al dictamen del EVI, por lo que no cabe sustituir la valoración judicial realizada en este plano por la pretendida en el motivo, sin perjuicio de las conclusiones a las que, referidas a la capacidad residual del actor, se haya de desembocar. En cualquier caso, es dato a tener en cuenta en este punto que en el informe del médico evaluador (folios 164 a 166, citados por el actor) se dice que 'creemos puede intentar reincorporación laboral', aspecto que se analizará en el apartado correspondiente.

Por lo que concierne a la IT iniciada el 7-3-2017, se trata de antecedente expresamente declarado en el ordinal cuarto, que es valorado expresamente en la sentencia y que no precisa de más añadidos o especificaciones.



TERCERO .- En el motivo siguiente, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art.

137, a ) y b) de la LGSS de 1994 , norma derogada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2-1-2016, por lo que se habrá de entender que la denuncia jurídica está referida al art. 194.1, a ) y b ) en relación con la disposición transitoria vigesimosexta de esta última Norma.

A juicio de la Sala se ha de partir del cuadro residual declarado en el ordinal fáctico tercero, que ha de conectarse, para una adecuada valoración de la capacidad del actor, con dos datos significativos: de un lado, lo referido por el médico evaluador sobre la posibilidad de que el actor intente incorporarse a la actividad laboral de albañil, antecedente que data de fecha anterior a aquella-y este es el segundo elemento- en la que se produjo tal incorporación, 7 de marzo de 2017 (menos de un mes después del dictamen del EVI) y en la que el demandante tuvo que causar baja médica por IT, aquejado de dolor lumbar por accidente de trabajo.

Es cierto que la contingencia fue en aquel momento de carácter laboral, mas también debe destacarse que el actor sufre de dolor generalizado articular con espondiloartrosis lumbar, con lo que, con independencia del origen de la baja médica (tirón lumbar) se constata la afectación a una misma zona de la columna, con impedimento para trabajar-que, por otra parte, en la fecha de juicio, 14-9-2017-seguía persistente, de lo que se desprende, en definitiva, que en el momento del hecho causante ya existía el obstáculo para el ejercicio de la mencionada profesión.

Sentados estos precedentes, aflora como hecho evidente que, debido a la situación clínica descrita en el ordinal tercero y a lo acontecido después de que el actor se reincoporara a la actividad laboral, la imposibilidad real para asumir el trabajo de albañil, demostrada en un oficio que se ejecuta en permanente bipedestación, con realización de esfuerzos físicos y tareas que también pueden ser realizadas en andamios, lo que afecta a la estabilidad, deduciéndose que, al fin, el supuesto enjuiciado es incardinable en la definición de incapacidad permanente total de las normas antes citadas, grado invalidante que, por lo expuesto, ha de ser reconocida al actor, con arreglo a la prestación económica que resulta de una base reguladora de 1.190,74 euros mensuales y con efectos desde el 22-2-2017 (fecha del dictamen del EVI).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicanor contra sentencia dictada el 22-9-2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid , en autos núm. 783/2017, y con revocación de la misma, estimamos la demanda y declaramos al actor y recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, con derecho a percibir pensión del 55% de una base reguladora mensual de 1.190,74 euros, más los incrementos y mejoras que correspondan legalmente, y con efectos desde el 22-2-2017. Condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a realizar lo conducente para su total eficacia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 158/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 158/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.