Sentencia SOCIAL Nº 62/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TRECE DE FEBRERO de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 62/2020
En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON JOSÉ LUIS BEAUMONT ARISTU y DON JOSÉ MANUEL
PIQUER MARTÍN-PORTUGUÉS, en nombre y representación de Felisa y Carmela , y GRANJA DOS HERMANAS,
S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES
POR ACCIDENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DíEZ, quien redacta la
sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Felisa y DOÑA Carmela , la cual fue subsanada y ampliada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, y sin perjuicio de lo que concretaremos en conclusiones definitivas: 1º.- Reconozca y declare que la solicitud formulada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de marzo de 2016 (y completada el 23 de marzo de 2016) para el reconocimiento del derecho de recargo de prestaciones en un 50 por 100 por incumplimiento empresarial de medidas de prevención de riesgos laborales en relación al fallecimiento de don Julián por enfermedad profesional fue presentada en tiempo y forma legales, no habiendo prescrito la acción para exigir tal recargo.

2º.- Declare la nulidad de las Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 15 de septiembre de 2016 (por las que se declaró prescrita la acción de recargo de prestaciones por la causa indicada) y de 22 de febrero de 2017 (por la que se desestimó la reclamación previa interpuesta frente a aquéllas).

3º.- Declare el derecho al recargo del 50 por 100 de las prestaciones de viudedad y de orfandad como consecuencia del incumplimiento empresarial y del Servicio de Prevención de las medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales con incidencia en el fallecimiento de Don Julián a causa de la enfermedad profesional de alveolotis alérgica extrínseca, estableciendo como fecha de efectos de tal recargo la del fallecimiento (28 de julio de 2007) o, subsidiariamente, la del 28 de abril de 2008.

4º.- Condene al INSS a 'Granja Dos Hermanas, S.A.' y a 'Prevención Navarra, S.L.' a estar y pasar por tales declaraciones y, a) Con carácter principal, imponga el pago de tal recargo de modo solidario a 'Granja Dos Hermanas, S.A' y a 'Prevención Navarra, S.L.'.

b) Subsidiariamente, imponga el pago de tal recargo exclusivamente a 'Granja Dos Hermanas, S.A.', sin perjuicio del derecho de repetición que pueda corresponder a ésta frente al Servicio de Prevención por ella contratado.

5ª.- Con todo lo demás que proceda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Carmela y DOÑA Felisa frente al INSS, GRANJA DOS HERMANAS S.A., y PREVENCION NAVARRA S.L. y, en consecuencia: 1. Declaro la acción prescrita respecto de PREVENCION NAVARRA S.L.

2. Reconozco el derecho de las demandantes a un recargo en las prestaciones de un 40% en relación al fallecimiento de Don Julián .

3. Declaro la nulidad de las resoluciones del INSS de 15 de septiembre de 2016 en lo relativo a la prescripción respecto de GRANJA DOS HERMANAS S.A.

4. Condeno al INSS a estar y pasar por tales declaraciones'.



CUARTO: Por dicho órgano judicial se dictó Auto de Aclaración, de fecha 24 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO COMPLETAR y COMPLETO la de 29 de julio de 2019 dictada en el presente procedimiento, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución'.



QUINTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- Don Julián , nacido el NUM000 de 1944 , con número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , prestaba sus servicios como trabajador por cuenta ajena, con profesión habitual especialista granja porcina, para la empresa GRANJA DOS HERMANAS S.A. en el momento en el que, en fecha 28 de julio de 2007, se produjo su fallecimiento a causa de un alaveolitis alérgica extrínseca.-

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº2 de Pamplona se incoaron, en fecha 30 de julio de 2007, diligencias previas nº 3409/2007 a fin de esclarecer si el fallecimiento del Sr. Julián era constitutivo de infracción penal. (Folio 434 de los autos). Tras la práctica de las diligencias de averiguación que se estimaron pertinentes, las diligencias fueron sobreseídas libremente, por Auto de 7 de noviembre de 2011, en la consideración de que los hechos no revestían indicios de delito (Folio 525). Tras desestimarse el recurso de reforma presentado por la acusación particular -ejercida por la esposa e hijos del fallecido-, por Auto de 13 de enero de 2012 (folio 526), la corrección jurídica del sobreseimiento acordado, fue ratificada por Auto de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, fechado el 4 de octubre de 2012. (folios 36 a 42 de las actuaciones). No consta la fecha de notificación de dicho Auto.- Las citadas diligencias previas se dirigieron contra Don Segundo y Don Sixto , Director de Producción y Coordinador de Prevención de Riesgos de GRANJA DOS HERMANAS S.A., respectivamente.-

TERCERO.- El INSS dictó resolución con fecha de 17 de octubre de 2007 en la que se reconocía a la codemandante, Doña Felisa , esposa del Sr. Julián , la pensión de viudedad derivada de Enfermedad común por el fallecimiento de su marido, con derecho a percibir una pensión equivalente al porcentaje del 52% de la base reguladora mensual de 2.474,83 euros, con efectos del 29 de julio de 2007. (Folios 55 y 56 de las actuaciones).- Por Resolución del INSS de 18 de octubre de 2007, se reconoció a la codemandante, Doña Carmela , hija del Sr. Julián , una pensión de orfandad equivalente al 20% de la base reguladora mensual, también derivada de enfermedad común, con fecha de efectos 29 de julio de 2007. (Folios 57 de las actuaciones).- Las interesadas presentaron reclamación previa solicitando que los cálculos de las pensiones o prestaciones de las pensiones de viudedad y orfandad se hicieran conforme a los salarios reales y no a las bases de cotización tenidas en cuenta por la entidad gestora, invocando que la causa del fallecimiento del Sr. Julián había sido la enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca.- El INSS dictó resolución, previa propuesta del EVI de fecha 8 de febrero de 2008, en la que desestima la reclamación previa y declara que la contingencia determinante de las prestaciones es la enfermedad común.-

CUARTO.- Frente a la anterior resolución, las hoy demandantes interpusieron demanda, que recayó en este mismo Juzgado, que dictó en el procedimiento 300/2008, sentencia de 6 de octubre de 2008, por la que se declara que el fallecimiento del Sr. Julián deriva de contingencia de enfermedad profesional, condenando a INSS, TGSS , Mutua Navarra, Prevención Navarra, Sociedad de Prevención de Mutua Navarra, Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, Instituto Navarro de Salud Laboral y Granja Dos Hermanas, SA, a estar y pasar por dicha declaración y a la entidad gestora a abonar las correspondientes pensiones y prestaciones de viudedad y orfandad por la contingencia de enfermedad profesional, conforme a una base reguladora mensual de 2.996,10 euros.- La citada resolución obra a los folios 59 a 74 y su contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución. Interesa destacar los siguientes hechos probados: '

TERCERO.- El trabajador fallecido D. Julián prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Granja Dos Hermanas S.A., desde el 1 de septiembre de 1972, y en la granja porcina que la empresa tiene en Echarren- Araquil, ostentando la categoría profesional de especialista de granja, y ocupando últimamente el puesto de trabajo de 'peón granja. gestación'.- No obstante el trabajador fallecido no sólo desempeñaba su puesto de trabajo en gestación, sino que, además, había sido en su tiempo encargado de la granja durante varios años, y había ido prestando servicios en la granja en cualesquiera puestos de trabajo, actuando muchas veces como trabajador 'comodín', sustituyendo a otros trabajadores en sus puestos de trabajo durante vacaciones o en sus bajas, y prestando sus servicios durante toda la semana, fines de semana incluidos, ya que a su vez la empresa le asignaba la tarea de guarda de la explotación, para lo cual se pactó que haría uso de la vivienda que se encuentra en el interior de la granja.- Por ello, el trabajador fallecido ha prestado también tareas y servicios encomendados por la empresa en el molino y en el cebadero-engorde, mientras éstos existieron, y en el paritorio y lechoneras.- El esposo de la demandante, en la ejecución de las tareas que tenía encomendadas por la empresa demandada, tenía también contacto con piensos, con polvo del molino y con productos químicos diversos, fundamentalmente antiparasitarios, desinfectantes, herbicidas, bactericidas, siendo muchos de ellos irritantes para las vías respiratorios y algunos con capacidad de sensibilización por inhalación.- También en el desempeño del trabajo estaba expuesto a agentes biológicos como consecuencia del contacto con animales y con restos orgánicos.-

QUINTO.- El trabajador fallecido causó baja el 15 de mayo de 2007, inicialmente con el diagnóstico de bronquitis aguda y por la contingencia de enfermedad común, precisando ingreso hospitalario hasta el 6 de junio de 2007, fecha en la que se le da el alta hospitalaria, y pasa, manteniendo la situación de incapacidad temporal, a continuar tratamiento en su domicilio, sito en la misma finca en la que prestaba sus servicios profesionales.- En el informe de alta de 7 de junio de 2007, del Servicio de Neumología, consta que el trabajador había sido diagnosticado en el año 2000 de fibromialgias, en el año 2001 de cardiopatía isquémica, y que había sido valorado en consultas en neumología en el año 2001 por infiltrados pulmonares bilaterales, que se resolvieron espontáneamente, atribuyéndolos a insuficiencia cardiaca congestiva o a alveolitis alérgica extrínseca.- Se refería por el paciente episodios frecuentes de tos y expectoración, así como importante disnea y tos en relación con el trabajo cuando entraba en la granja; también se indica que en la última semana había aumentado la tos y la expectoración purulenta, con fiebre de 38º, ruidos torácicos y disnea.- Como juicio clínico se indica cardiopatía isquémica, hipoxemia moderada resuelta, y también infiltrados pulmonares unilaterales, con probable neumonitis por hipersensibilidad, prescribiendo como tratamiento el evitar el trabajo en la granja.- En el resultado de la tomografía computerizada informada el 7 de junio de 2007 se indica 'hallazgos radiológicos compatibles con el diagnóstico clínico de neumonitis por hipersensibilidad en fase subagudacrónica, componente alveolar actual'.- Y en informe anatomopatológico del Hospital de Virgen del Camino de 4 de junio de 2007 se indica que en la biopsia transbronquial aparecen signos histológicos de evolución crónica, compatibles con fibrosis pulmonar y signos histológicos de proceso agudo, muy sugestivos, aunque no concluyentes, de neumonitis por hipersensibilidad-alveolitis alérgica extrínseca.- Se informa que el diagnóstico definitivo se debe realizar tras una adecuada correlación clínico-radiológica-patológica.- El 17 de julio de 2007 el trabajador D. Julián ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Camino, por presentar disnea, y referir que desde el alta en el Servicio de Neumología a mediados de junio presenta astenia progresiva, por lo que hace cinco días la disnea progresiva incluye la realización de medianos esfuerzos, junto con tos y expectoración blanquecina, y el paciente refería posible cambio en el viento en la zona donde reside.- El juicio clínico es el de sobreinfección respiratoria en paciente con probable neumonitis por hipersensibilidad, insuficiencia respiratoria y la hipopotasemia leve.- Dada la gravedad y evolución del cuadro fue remitido a la UCI del Hospital de Navarra, que en el informe 31 de julio de 2007, indica como juicio clínico probable neumonitis por hipersensibilidad, insuficiencia respiratoria aguda, infección respiratoria por legionella (neumonía), que evoluciona a síndrome o situación de distress refractario, produciéndose finalmente el fallecimiento a las 13,30 horas del 28 de julio de 2007.- SÉPTIMO.- El Instituto Navarro de Salud Laboral ha emitido informe sobre la valoración de las condiciones de trabajo en relación con la patología padecida por el trabajador fallecido D. Julián , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.- En dicho informe se concluye que la muerte del trabajador D. Julián de la Granja Dos Hermanas S.A., debe considerarse como enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis de hipersensibilidad, incluido en el listado de enfermedades profesionales vigente, aprobado por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, con código de agente número NUM002 , que se refiere específicamente a 'granjeros, ganaderos, veterinarios y procesadores de carne' en los que existe exposición a agentes de riesgo.- Se ha acreditado que el fallecimiento del trabajador D. Julián es consecuencia del cuadro refractario de distress respiratorio agudo desencadenado por la neumonía por legionella, pero sobre un cuadro de enfermedad previo de neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca, de origen laboral, y que constituyó la causa necesaria para que la incidencia de la infección por la legionella desencadenasen su fallecimiento.- OCTAVO.- Según los análisis del laboratorio del Instituto de Salud Pública se encontraron que en la granja en la que prestaba sus servicios el actor había tres focos en los que estaba presente la bacteria de la legionella y, en concreto, en la ducha de los vestuarios de las oficinas y en las duchas de la vivienda en la que residía el trabajador fallecido (informe y análisis del Instituto de Salud Pública que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).- DÉCIMO.- La primera vez que se hizo referencia a la existencia de infiltrados pulmonares en el trabajador fallecido es en el informe del Servicio de Neumología del Centro Ambulatorio Príncipe de Viana de 12 de noviembre de 2001, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- En él se indica que en la prueba radiológica de 1 de febrero de 2001 aparecen infiltrados basales bilaterales más llamativos y concluyentes en la base derecha, y en el TAC torácico de 11-03-2001 se informa de infiltrados periféricos múltiples en ambos pulmones, y se concluye dentro del apartado de comentario que los infiltrados que en la actualidad han desaparecido pudieran tratarse de un episodio de alveolítis extrínseca de origen laboral, aunque no se ha podido demostrar, y también pudiera tratarse de un episodio de insuficiencia cardiaca; y por último se indica que en la actualidad se encuentra sintomático y con la radiografía y estudio funcional normal, por lo que se mantiene en observación y caso de reaparecer los síntomas o las molestias deberá ser reenviado a consulta.- UNDÉCIMO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el protocolo de vigilancia sanitaria en relación a la neumonitis por hipersensibilidad o alveolítis alérgica extrínseca.'.-

QUINTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra se suscribió Acta de Infracción NUM003 en la que se concluye, en relación al Sr. Julián , que 'el trabajador ha fallecido por neumonía por legionella, habiéndose hallado brotes de la misma en las dos duchas que utilizaba el afectado con normalidad, agravado por el hecho de que el fallecido llevaba padeciendo desde 2001, repetidos episodios de neumonitis con tos seca e hipoxemias moderadas con tratamiento corticoide. Por lo tato se enciente que existe nexo causal entre el fallecimiento por legionella y la utilización de las duchas por el fallecido agravado por el hecho de ser un apersona con problemas respiratorios'. Por ello consideró que la empresa GRANJA DOS HERMANAS S.A. había cometido una infracción grave en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, al no comunicar el accidente de trabajo al organismo competente y propuso un sanción de 9.000 euros (Folios 469 a 471).- Por Resolución 552/2008, de 25 de junio, de la Directora general de Trabajo y Prevención de Riesgos se impuso a la referida empresa la sanción de 9.000 euros propuesta por la Inspección de Trabajo (Folios 403 a 405 de los autos).- Tras estimarse el recurso de alzada presentado por la empresa, por Orden Foral 203/2013 de la Consejera de desarrollo Rural, Industria, Empleo y medio Ambiente del Gobierno de Navarra que dejaba sin efecto la sanción impuesta, la esposa e hijos del fallecido interpusieron recurso contencioso-administrativo que fue estimado por Sentencia firme, de 9 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Contenicios-Administrativo nº3 de Pamplona.

Dicha Resolución anuló la Orden Foral y confirmó la Resolución 552/2008, de 25 de junio. (Folios 46 a 54 de las actuaciones).-

SEXTO.- No se discute que la empresa demandada tenía cubierta la disciplina de medicina de trabajo con la empresa codemandada Prevención Navarra , Sociedad de Prevención de Mutua Navarra S.L., y las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº21, Mutua Navarra.- SEPTIMO.- Por la esposa e hijos del fallecido se presentó, en fecha 28 de noviembre de 2014, demanda de responsabilidad civil frente a la empresa, su aseguradora MAPFRE AGROPECUARIA, y MUTUA NAVARRA y PREVENCION NAVARRA que fue conocida por el Juzgado de lo Social nº1 de Pamplona, en procedimiento 65/2014, dictándose sentencia de 18 de marzo de 2015 condenando a la empresa GRANJA DOS HERMANAS S.A. y a PREVENCION NAVARRA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE MUTUA NAVARRA S.L., a abonar solidariamente a la esposa e hijos del fallecido, las siguientes cantidades.- Dña. Felisa : 143.363,93 €.- Dña. Carmela : 59.734,96 €.- Dña. Lorenza : 23.893,99 €.- D. Manuel : 11.946,99 €.- D. Modesto : 11.946,99 €.- D. Ovidio : 11.946,99 €.- D. Raimundo : 11.946,99 €.- La citada resolución obra a los folios 76 a 116 y su contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución.

Interesa destacar los siguientes hechos probados: '

TERCERO.- El trabajador fallecido causó baja el 15 de mayo de 2007, inicialmente con el diagnóstico de bronquitis aguda y por la contingencia de enfermedad común, precisando ingreso hospitalario hasta el 6 de junio de 2007, fecha en la que se le dio el alta hospitalaria, y pasó, manteniendo la situación de incapacidad temporal, a continuar tratamiento en su domicilio, sito en la misma finca en la que prestaba sus servicios profesionales.-

SEXTO.- El trabajador fallecido acudió a los reconocimientos médicos periódicos ordinarios practicados por Prevención Navarra, en principio integrada en Mutua Navarra y posteriormente constituida como sociedad de prevención.- Al demandante se le practicaron reconocimientos médicos en fecha 20 de mayo de 2002, 5 de mayo de 2003, 21 de abril de 2004, 6 de mayo de 2005, 28 de marzo de 2006 y 14 de mayo de 2007. Obran en autos los informes médicos, cuyo contenido se da por reproducido. En todos ellos se declaró al demandante como apto sin limitaciones salvo en el año 2006 en el que se declaró apto con control médico, calificación que no implica limitación laboral ni que las medidas a tomar tengan carácter laboral.- En el reconocimiento de 6 de mayo de 2005 se aplicó el protocolo de vigilancia sanitaria específica de alveolitos alérgica por hipersensibilidad y de asma bronquial. En el resto de reconocimientos médicos no se aplicó dicho protocolo.- Al demandante se realizaron pruebas de espirometría en los años 2002, 2003 y 2005. La espirometrías de los años 2002 y 2003 no fueron valorables por técnica defectuosa del trabajador, según se hace constar en el informe. En la espirometría del año 2005 se observó un valor de capacidad vital forzada menor al 80% aunque no se dio ninguna recomendación preventiva en este sentido.- En el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral del 15 de enero de 2008 se indica que la información se basó únicamente en la anamnesis y el resultado de las pruebas practicadas y que el trabajador no aportó los informes de los procesos atendidos en el Servicio Sanitario Público.- SÉPTIMO.- Obra en autos relación de los procesos de incapacidad temporal de los trabajadores de la empresa entre 2002 y 2007. El demandante únicamente causó procesos de incapacidad temporal entre el 9 de enero de 2007 y el 13 de enero de 2007 por un síndrome gripal y entre el 15 de mayo de 2007 y el 28 de julio de 2007, constando como causa la de bronquitis aguda que finalizó con su fallecimiento.- Obra en autos certificación de Mutua Navarra de 2 de diciembre de 2008, solicitada en las Diligencias Previas acerca de si los trabajadores de la empresa han desarrollado neumonitis por hipersensibilidad o por cualquier otra enfermedad relacionada con la misma, según la cual D. Simón padeció disnea y alteraciones respiratorias, patología contraída anteriormente a su incorporación a Granja Dos Hermanas.- Obra en autos certificación de Prevención Navarra de 2 de diciembre de 2008, expedida en el seno de las Diligencias Previas, según la cual no obra expediente alguno en el que conste que trabajadores de la empresa Granja Dos Hermanas hayan desarrollado neumonitis por hipersensibilidad o cualquier otra enfermedad profesional relacionada con la misma enfermedad padecida por el trabajador fallecido.- OCTAVO.- Obra en autos informe de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa cuyo contenido se da por reproducido. Obra en autos el informe de valoración sobre exposiciones a agentes químicos de diciembre de 2002, informe de valoración sobre movimientos repetitivos de febrero de 2004, informe de valoración sobre ruidos de abril de 2005, memoria anuales de actividades preventivas de los años 2004, 2005 y 2007 y fichas técnicas y de seguridad de los productos, cuyo contenido se da por reproducido.- En la evaluación higiénica aportada por el Servicio de Prevención de diciembre de 2002 se valoraron los niveles de exposición a polvo total que se desprendían en operaciones de limpieza de instalaciones, alimentación y vigilancia del ganado y operaciones de organización de la fábrica de pienso. En los resultados se recogía una situación de riesgo que debía ser corregida a corto plazo en el molino, mientras que en el de peón de granja los valores se consideraban dentro de una situación aceptable. Se recomendaba un estudio de la formulación de los piensos para minimizar el polvo inhalable y se consideraba necesaria una vigilancia médica específica de los trabajadores expuestos a polvo en el puesto de molino por el riesgo de sensibilización.- En la evaluación de riesgos realizada por el Servicio de Prevención de 11 de abril de 2005, entre los riesgos para el puesto de peón-granja/gestación, se recoge con nº ID 53 a 61 el contacto con productos químicos diversos (medicamentos etc.) y con nº ID 93 a 99 la exposición a agentes biológicos como consecuencia del contacto con animales o con restos orgánicos.- Tras el requerimiento del Instituto Navarro de Salud Laboral el Servicio de Prevención evaluó a posteriori la tarea que se realizaba en el paritorio donde se utilizaba un compuesto de nombre comercial Mistral para el secado de las placas de los gorrines. Como resultado se comunicó que el compuesto contenía vegetales absorbentes, minerales secantes y aceites esenciales, quedando pendiente su valoración como riesgo susceptible de causar daño respiratorio.- NOVENO.- La empresa viene siendo auditada periódicamente por la empresa Calitax Certificación S.L. con objeto de comprobar que, como licenciataria del programa de producción de carne de porcino Incarlopsa, continúa cumpliendo con los requisitos que le son de aplicación, que el sistema está correctamente implantado y que se mantiene vigente. Obran en autos los informes de auditoría de los años 2007 y 2009, cuyo contenido se da por reproducido.- UNDÉCIMO.- Como consecuencia de la detección de legionelosis, el Instituto de Salud Pública del Servicio Navarro de Salud abrió una investigación a la Granja Dos Hermanas. Obra en autos el informe de valoración de la investigación de un posible caso de legionelosis en la granja Dos Hermanas S.A. y del cumplimiento del Real Decreto 865/2003 por las instalaciones con las que cuenta la entidad referenciada situada en Carretera Madoz s/n de Etxarren Arakil de fecha 14 de agosto de 2007, cuyo contenido se da por reproducido. En este informe se indica que en las instalaciones de la empresa en Etxarren Arakil existen instalaciones potencialmente transmisoras de legionelosis según el art. 2 del Real Decreto 865/2003 de 4 de julio : concretamente redes internas de agua fría, lanzas de agua a presión y enfriadores evaporativos.- En la visita del 30 de julio de 2007 se tomaron muestras que fueron analizadas por el laboratorio de Salud Pública del Instituto de Salud Pública. Según los resultados definitivos de 10 de agosto de 2007 se detectó la presencia de de legionella pneumóphila grupo 1 en tres de los 6 puntos muestreados, concretamente en la ducha del vestuario de oficinas (ACS) y la ducha de la vivienda del fallecido (AFCH y ACS).- En el informe se hacen las siguientes consideraciones de la situación observada y las instalaciones implicadas: .- En cuanto la red de distribución de agua fría, el abastecimiento de agua fría de consumo se realiza desde una captación propia del manantial Urrunzure que posteriormente se acumula en un depósito de dos compartimentos que se desinfectan mediante la adición de hipoclorito sódico. Se hace constar en el informe que en el momento de la inspección no disponían en la oficina de la autorización de caudal del organismo de cuenca correspondiente. Disponían asimismo de lanzas de agua a presión para la limpieza del estiércol de las naves. Los controles in situ de la calidad del agua realizados durante la visita marcaron que la temperatura del agua fría se encontraba entre los valores establecidos en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, mientras que los valores de cloro libre se encontraban conforme a los valores establecidos en el Real Decreto 140/2003 de 7 de febrero.- Redes de distribución de agua caliente sin retorno: La producción de agua caliente sanitaria se realiza a través de termos eléctricos ubicados en distintas estancias de la explotación ganadera que se encuentran situados en los vestuarios generales, nave que dispone de laboratorio y vivienda del guarda de la explotación. También disponían de un interacumulador situado en los vestuarios del edificio destinado a oficinas de aproximadamente 150 litros. Algunos de los controles de temperatura del agua caliente sanitaria efectuados el día de la visita no alcanzaron los valores establecidos en el Real Decreto 865/2003 de 4 de julio.- Enfriadores evaporativos: La granja dispone de enfriadores evaporativos en la mayoría de las naves de la explotación. Se comprobó que algunos de ellos tenían desperfectos en el relleno y que en todos había suciedad generalizada puesto que no llevaban ningún tipo de mantenimiento. Según las guías técnicas del Ministerio de Sanidad y Consumo los enfriadores evaporativos instalados en las distintas naves son equipos con recirculación y contacto con superficie húmeda que no están diseñados para producir pulverización de agua en ningún punto del sistema por lo que el riesgo de trasmisión de legionella es prácticamente nulo. Sin embargo y debido a las condiciones en las que se encontraban los citados enfriadores existía la posibilidad de que se produjeran arrastre de gotas hacia el interior de las naves de producción.- Programa y registro de las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario: El informe concluye que no se disponen de documentos en los que estén planificadas las operaciones de mantenimiento que se deben realizar en las instalaciones de riesgo con las que cuenta la granja y que las operaciones de mantenimiento no se encuentran registradas. Se especifica que no se realizan operaciones de mantenimiento higiénico sanitario en la red de distribución de agua fría, en la red de distribución de agua caliente con retorno, ni en los enfriadores evaporativos.- Formación del personal que realiza operaciones de mantenimiento higiénico sanitario: La granja no cuenta con personal propio de la instalación que disponga del certificado del curso homologado para poder realizar las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y en el momento de la visita no disponían de contrato de mantenimiento con ninguna empresa externa inscrita en el registro de establecimientos y servicios plaguicidas de la rama C de Navarra que gestiona el Instituto de Salud Pública.- El informe detalla las medidas a tomar en la red interna de agua, enfriadores evaporativos y programa y registro de las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y se indica que la empresa debiera disponer de un servicio externo o propio que realice las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario.- Como conclusiones se indica que la granja Dos Hermanas S.A. deberá realizar un programa general de mantenimiento y control conforme al Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, y el sistema de registro de las operaciones de mantenimiento y control deberán adaptarse específicamente al citado programa general de mantenimiento y control.- Todas las operaciones de mantenimiento deben estar planificadas en el programa de mantenimiento y registradas. Se requirió la empresa a que subsanara las deficiencias detectadas establecidas en el apartado 4, Medidas a Tomar e informara a la Dirección del Servicio de Salud Pública de las medidas adoptadas lo antes posible. Las conclusiones del informe fueron remitidas al Servicio de Salud Laboral e Investigación del Departamento de Salud, al responsable de producción de la Granja Dos Hermanas S.A., al Servicio de Epidemiología, Prevención y Promoción de la Salud del Instituto de Salud Publica y a los familiares del fallecido.- Con posterioridad, con fecha 5 de septiembre de 2007, se procedió a la toma de muestras para el análisis de legionella en cuatro puntos de las instalaciones de Granja Dos Hermanas por técnicos de la sección de Sanidad Ambiental del Instituto de Salud Publica a fin de comprobar si las medidas adoptadas habían sido eficaces para eliminar la presencia de la citada bacteria. Dichos resultados evidenciaron la ausencia de legionella pneumophila en los cuatros puntos muestreados.- DUODÉCIMO.- Tras el fallecimiento el Instituto Navarro de Salud Laboral emitió informe sobre la valoración de las condiciones de trabajo en relación con la patología padecida por el trabajador fallecido D. Julián , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducido.

En dicho informe se concluye que la muerte del trabajador D. Julián de la Granja Dos Hermanas S.A., debe considerarse como enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis de hipersensibilidad, incluido en el listado de enfermedades profesionales vigente, aprobado por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, con código de agente número NUM002 , que se refiere específicamente a 'granjeros, ganaderos, veterinarios y procesadores de carne' en los que existe exposición a agentes de riesgo.'- Así mismo se señala en la referida sentencia, en sus fundamentos de derecho 'Debe resolverse si existe culpa en la actuación de la empresa y/o del servicio de prevención en la falta de detección de la enfermedad profesional. A la vista de las pruebas practicadas no ha quedado acreditada la existencia de una actuación culpable por parte de la empresa en el desarrollo de la enfermedad profesional o su falta de detección temprana. En este sentido, la empresa había realizado la oportuna evaluación de riesgos laborales y había implementado las actuaciones preventivas que se le habían indicado; había dado información y formación al trabajador; le había entregado los equipos de protección individual, incluidas las mascarillas protectoras; se había constituido el comité de seguridad y salud y se celebraban las pertinentes reuniones; el trabajador siempre había sido declarado como apto por el Servicio de Prevención y no había causado ningún proceso de incapacidad temporal salvo uno por gripe en enero de 2007 y el que provocó su fallecimiento. En el acto del juicio oral quedó acreditado que el trabajador sufría accesos de tos y que eso era conocido por los encargados y por el responsable de prevención, pero la empresa le remitió al servicio médico, que en todos los casos le declaró como apto sin limitaciones por lo que la empresa no pudo adoptar más medidas preventivas al no haber sido advertido de las limitaciones por el servicio de prevención. Por ello no ha quedado acreditado la existencia de un incumplimiento empresarial en esta materia sin perjuicio de la responsabilidad empresarial ex art. 14 LPRL. En cuanto al Servicio de Prevención, obran en autos los informes de los reconocimientos periódicos realizados al trabajador. Como primer incumplimiento destaca que al demandante no se le aplicó el protocolo de vigilancia sanitaria específica por neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca salvo en el reconocimiento del año 2005; este protocolo no se aplicó ni con anterioridad ni con posterioridad. Esto ya constituye un incumplimiento relevante en materia preventiva, ya que, tal y como se ha indicado, la vigilancia de la salud debe realizarse en función de los riesgos inherentes al trabajo ( art. 22.1 LPRL) y está sometida a protocolos específicos de acuerdo con los factores de riesgo a los que está expuesto el trabajador (art. 37.3 c) RSP). En el presente caso se debió haber aplicado el citado protocolo de vigilancia sanitaria específica en el primer reconocimiento del año 2002 y de forma periódica, pero solo se le aplicó en el año 2005, desconociéndose por qué no se hizo ni antes ni después, teniendo en cuenta que el demandante no había cambiado de puesto de trabajo o circunstancias laborales. De hecho, ni la testigo ni el perito de Prevención Navarra dieron una justificación razonable del motivo por el que no se aplicó este protocolo, pese a reconocer que el mismo debió aplicarse.

Este incumplimiento es muy relevante ya que, de haberse aplicado el protocolo, se hubiera podido detectar tempranamente la enfermedad y evitar su progresión teniendo en cuenta que, tal y como establece el protocolo, el tratamiento más eficaz es el preventivo ya que una vez establecida la enfermedad crónica con fibrosis poco se puede hacer en el aspecto terapéutico. (...) Pero es que incluso cuando se aplicó el protocolo tampoco se hizo correctamente. Así, en el año 2005 se practicó una espirometría al demandante en la que se observó un valor de capacidad vital forzada menor al 80%. El protocolo indica que en caso de objetivarse patología respiratoria en el trabajador, se le derivará para su estudio completo y valoración por especialista de alergología, quien decidirá qué tipo de pruebas complementarias es preciso realizar y qué tratamiento es el más adecuado; se apartará al trabajador de la fuente de exposición y el servicio de prevención deberá implantar medidas de información y formación de los trabajadores a fin de minimizar el riesgo detectado. En este caso, pese a que el resultado de la espirometría era patológico, no sólo no se le remitió al especialista de alergología ni se adoptó ninguna medida preventiva, sino que ni siquiera se le indicó que acudiera al médico de atención primaria.(...) Por ello, se entiende que el no haber aplicado el protocolo de vigilancia sanitaria específica de neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca salvo en una ocasión y de forma incompleta constituye un incumplimiento de la normativa indicada ( art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 37 del Reglamento de Servicios de Prevención) que guarda relación con el fallecimiento del trabajador ya que si se hubiera aplicado el protocolo se hubiera podido diagnosticar la enfermedad y adoptar las medidas preventivas adecuadas. Al no haberse hecho el trabajador continuó prestando servicios en una situación de riesgo hasta que la enfermedad se hizo crónica y desarrolló fibrosis pulmonar. Aun así, se estima que también existen otros incumplimientos relevantes en materia de vigilancia de la salud. Así, en cuanto a las espirometrías, en el año 2002 y 2003 no fueron valorables por técnica defectuosa del trabajador; pese a ello en el año 2004 no se le practicó espirometría; en el año 2005 se realizó la espirometría que informó de un valor de capacidad vital forzada menor al 80%; pese a ello no se le practicaron nuevas espirometrías en los años 2006 y 2007. Esto también se considera un incumplimiento relevante ya que de haberse practicado la espirometría en el año 2006 se podría haber comprobado la evolución de la enfermedad, que necesariamente tenía que haberse producido.

Por todo ello se estima que ha existido un incumplimiento de la normativa en materia de vigilancia de la salud que guarda relación de causalidad con el desarrollo de la enfermedad del trabajador y finalmente con su fallecimiento, ya que de haberse detectado tempranamente se hubieran podido adoptar medidas preventivas y evitar la progresión de la enfermedad. Al no haberse hecho así el trabajador continuó prestando servicios en condiciones adversas para su salud, no se adoptaron medidas preventivas y no recibió ningún tratamiento médico hasta que la enfermedad se encontraba muy avanzada, tratamiento que precisamente le produjo la situación de inmunodepresión que fue determinante para la infección por legionella.- Debe examinarse seguidamente si las partes tienen alguna responsabilidad por la infección por legionella: la empresa por no haber adoptado medidas preventivas suficientes y el Servicio de Prevención por no haber incluido este riesgo en la evaluación de riesgos. A este respecto resulta determinante el informe elaborado por el Instituto de Salud Pública del Servicio Navarro de Salud de fecha 14 de agosto de 2007. El informe es contundente en el sentido de declarar que en la granja existían instalaciones potencialmente transmisoras de legionelosis según el art. 2 de Real Decreto 865/2003, de 4 de julio: concretamente redes internas de agua fría, lanzas de agua a presión y enfriadores evaporativos. En el informe se detectan los siguientes incumplimientos: el abastecimiento de agua fría de consumo se realizaba desde una captación propia de un manantial sin autorización de caudal del organismo de cuenca correspondiente; algunos de los controles de temperatura del agua caliente sanitaria efectuados el día de la visita no alcanzaron los valores establecidos en Real Decreto 865/2003, de 4 de julio; los enfriadores evaporativos tenían desperfectos en el relleno y suciedad generalizada porque no llevaban ningún tipo de mantenimiento; no se realizaban las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario que se deben realizar en las instalaciones de riesgo con las que contaba la Granja. (...)Este informe revela que la empresa incumplió la normativa contenida en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, que no afecta sólo a centros sanitarios, hoteles u otro tipo de edificios, como indicó la empresa, sino a todas las instalaciones que utilizan agua en su funcionamiento, produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte que puedan ser susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la enfermedad, durante su funcionamiento, pruebas de servicio o mantenimiento (art. 2), quedando excluidas del ámbito de aplicación únicamente las instalaciones ubicadas en edificios dedicados al uso exclusivo de vivienda, y siendo responsables del cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto los titulares de las instalaciones, responsabilidad de la que no quedan exentos por la contratación de un servicio de mantenimiento externo ( art. 4). En consecuencia, se estima que existe responsabilidad tanto de la empresa, al amparo de lo establecido en el citado art. 5 del Real Decreto 865/2003, como del Servicio de Prevención que no identificó el riesgo ni planificó la actividad preventiva.'- Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, siendo confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 28 de diciembre de 2015. (Folios 117 a 145 de las actuaciones).- OCTAVO.- En fecha 26 de julio de 2008, por la codemandante Sra. Felisa se presenta instancia ante el INSS poniendo en conocimiento de dicho organismo el dictado de la Resolución 552/2008, de 25 de junio, de la Directora General de Trabajo y Prevención e Riesgos del Gobierno de Navarra por la que se impone a la empresa una sanción de 9.000 euros 'a los efectos de los recargos en las prestaciones que procedan'. (Folio 402 de autos).- NOVENO.- En fecha 9 y 23 de marzo de 2016, las hoy demandantes solicitaron al INSS el inicio de un expediente de recargo en las prestaciones por haber existido falta de medidas de prevención de riesgos laborales en el origen del fallecimiento del Sr. Julián , interesando un recargo del 50%. Se aporta a dicho escrito las sentencias relacionadas en el presente relato fáctico. (Folio 150 de las actuaciones).- DECIMO.- En fecha 31 de mayo de 2016 y en el expediente de recargo de prestaciones iniciado por el INSS, por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se informa lo siguiente: 'En base a las sentencias judiciales aportadas con el escrito en las que se determina tanto que el fallecimiento tuvo su origen en enfermedad profesional como que hubo incumplimiento empresarial en todo el proceso de la enfermedad se ha propuesto al INSS la imposición de un recargo de prestaciones del 50%.' (Folio 151).- DECIMO
PRIMERO.- En fecha 15 de septiembre de 2016, por el INSS se dictan sendas resoluciones en las que se desestiman las solicitudes de la Sra. Felisa y la Sra. Carmela por haber transcurrido, entre la solicitud y la sentencia que declaró que las prestaciones de viudedad y orfandad derivaban de enfermedad profesional, más de los cinco años que constituye el plazo de prescripción.- Presentada reclamación previa por las interesadas en fecha 21 de octubre de 2016 (Folios 366 a 373) la misma se desestima por Resolución de 22 de febrero de 2017.- DECIMO

SEGUNDO.- Interpuesta demanda por DOÑA Carmela y DOÑA Felisa contra el INSS, GRANJA DOS HERMANAS S.A., y PREVENCION NAVARRA S.L., por sentencia de esta Juzgadora fechada el 31 de enero de 2018 se desestimó la misma por entender que la acción se encontraba prescrita.- Recurrida la referida sentencia en suplicación, por sentencia nº 131/2018 de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, fechada el 7 de mayo de 2018 se revocó parcialmente la misma considerando que la acción no se encontraba prescrita respecto de GRANJA DOS HERMANAS S.A'.



SEXTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte codemandada, Granja Dos Hermanas, S.A., habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, aclarada por Auto de 24 de septiembre de 2019, estimó la demanda interpuesta por Doña Carmela y Doña Felisa , declaró prescrita la acción respecto a Prevención Navarra SL y estableció un recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad en relación con el fallecimiento del trabajador D. Julián , declarando la nulidad de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2016 en lo referente a la prescripción respecto a Granja Dos Hermanas, S.A., condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, declarando responsable del abono de dicho recargo a la citada sociedad.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en Suplicación, tanto la empresa condenada como las demandantes.



SEGUNDO: Comenzando con el recurso de Granja Dos Hermanas, S.A., el mismo se articula a través de de tres motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal primero bis, donde se deje constancia de que D. Julián fue declarado apto sin limitaciones en todos los reconocimientos médicos anualmente practicado, entre los años 2002 y 2007, el último el 14 de mayo de 2007, pocos días antes de su fallecimiento, para el desarrollo de los cometidos inherentes a su puesto de trabajo. A través de la analítica en los sistemas de agua y refrigeración de la empresa practicadas por el Instituto de Salud Pública, el día 10 de agosto de 2007, se concluye la ausencia de la bacteria de la legionella en todos ellos con excepción de las duchas de la oficina y de la propia vivienda del Sr. Julián .

Pretensión revisoria que no puede acogerse en cuanto que la sentencia de instancia ya alude a los reconocimientos médicos practicados al causante al transcribe, en el hecho probado séptimo, la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, de 18 de marzo de 2015, confirmada por la de esta Sala de 28 de diciembre de 2015. Y, en relación a los análisis de los sistemas de agua y refrigeración practicados por el Instituto de Salud Pública poco resta por añadir ya que el hecho probado octavo de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de 6 de octubre de 2008 explica los resultados de dicha analítica, destacando que se encontraron tres focos en los que estaba presente la bacteria de la legionella, concretamente en la ducha de los vestuarios de las oficinas y en las duchas de la vivienda en que residía el Sr. Julián , colindante con las oficinas, y que formaba parte del acuerdo salarial al realizar tareas de guarda en la granja.



TERCERO: En el primer motivo de censura jurídica la representación Letrada de la sociedad demandada denuncia infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores, todos ellos bajo los criterios de la Directiva 89/391/CEE (artículo 5.1), sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores y responsabilidad del empresario en el alcance de tal protección.

Mantiene la parte recurrente que el trabajador fallecido sufría una alveolitis alérgica extrínseca totalmente desconocida por la empresa, que no pudo adoptar medidas específicas de prevención; que obro con la debida diligencia, sin que pueda reprochársele una falta de medidas de prevención o actuaciones específicas y; que es probable y razonable pensar que el Sr. Julián hubiera podido contagiarse de la bacteria de la legionella en su propio domicilio.

Pues bien, como declaramos en sentencia de 5 de enero de 2017 (rec. 501/2016), La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14, rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

La doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995, 27-5-1996, 18-2-1997 y 8- 10-2001, entre muchas otras).

Asimismo, la doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ('la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno') tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene', ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5- 2009, recurso 2304/2008, argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su art. 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del art. 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008, explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998)'.

En el supuesto enjuiciado, independientemente de los incumplimientos constatados en materia preventiva, también consta acreditado que la empresa incumplió las previsiones del Decreto 865/2003, de 4 de julio ya que el abastecimiento de agua fría de consumo se realizaba desde un manantial, sin autorización de caudal y los enfriadores evaporativos tenían desperfectos en el relleno y suciedad generalizada, no realizándose las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario, normativa que obliga a todas aquellas instalaciones que utilizan agua en su funcionamiento, produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la enfermedad, durante su funcionamiento, pruebas de servicio o mantenimiento.

Detectado el incumplimiento empresarial y la causa del fallecimiento del trabajador, una neumonía por legionella, así como que la bacteria se detectó por el laboratorio de Salud Pública del Instituto de Salud Pública en las duchas del vestuario de las oficinas que habitualmente utilizaba el causante y también en la ducha de su vivienda, ubicada dentro de las mismas instalaciones, la procedencia del recargo está fuera de toda duda, tal y como razona la Juzgadora de instancia ya que la empresa demandada no ha logrado acreditar que adoptara todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo o cualquier otro factor excluyente de su responsabilidad.



CUARTO: En el último motivo de los formulados por Granja Dos Hermanas, S.A., previa denuncia como infringido del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y con carácter subsidiario, cuestiona el importe del recargo impuesto por la sentencia de instancia, del 40%, razonando que existen circunstancias que exigen minorarlo hasta el 30%, como son: que el acta de infracción se Seguridad y Salud Laboral calificó los hechos como graves, no muy graves; que en el ámbito penal se absolvió al Director de Producción y Responsable de Prevención de la empresa; que la enfermedad del trabajador aconteció por razones absolutamente imprevisibles, ajenas a cualquier acción preventiva y sin intencionalidad; que Granja Dos Hermanas SA ; que contaba con la preceptiva documentación en materia de Seguridad e Higiene y con un coordinador propio, y; que todos los efectos económicos producidos a raíz del fallecimiento del Sr. Julián has sido oportunamente satisfechos.

Este motivo será analizado conjuntamente con el formulado en segundo término por la representación letrada de las demandantes, en el que mantienen que el recargo procedente debe elevarse al 50%.

Como hemos mantenido en sentencia de 25 de mayo de 2017 (Rec.165/2017) el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 164) al regular el recargo de prestaciones no concreta el procedimiento para establecer el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

La inexistencia de precepto alguno en la normativa de Seguridad Social reguladora del recargo de prestaciones, que establezca los parámetros a seguir para calificar la 'gravedad' de la falta, hace que tenga que estarse a criterios normativos tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, la conducta del propio trabajador etc....

que hayan sido establecidos en la legislación preventiva.

Desde esta perspectiva, la STS de 19 de enero de 1996 señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por lo tanto, la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal, la 'gravedad de la falta', puede ser reconsiderada en Suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.

En el caso enjuiciado, es evidente que el porcentaje establecido en la sentencia recurrida es del todo punto ajustado a derecho, al someterse adecuadamente a los parámetros antes señalados puesto que se fija en un 40%, esto es en su cuantía media, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, que fue calificado como grave a propuesta de la Inspección de trabajo y a la gravedad de sus consecuencias, el fallecimiento del trabajador.

Sin que esta conclusión queda enervada por ninguna de las circunstancias puestas de relieve en el recurso puesto que.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación de los dos motivos, el tercero de los formulados por la empresa y el segundo de las demandantes, y la confirmación del 40% del recargo.



QUINTO: El recurso de las demandantes, esposa e hija del trabajador fallecido, se articula a través de tres motivos.

En el primero se solicita la revisión del hecho probado octavo al objeto de que en el mismo se refleje que fue el 26 de julio de 2008 cuando la Sra. Felisa presentó la instancia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social poniendo en conocimiento de dicho organismo el dictado de la Resolución 552/2008, de 25 de junio , de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra por la que se imponía a la empresa la sanción de 9.000 euros y se añada que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no dio tramitación ni respuesta alguna a esa instancia, como certifica el 30 de junio de 2017 la Subdirectora Provincial de Jubilación, Muerte y Supervivencia de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folio 427).

Precisión fáctica que no es necesario incorporar a la resultancia fáctica por irrelevante ya que no se trataba de un escrito de solicitud de inicio de un expediente de recargo de prestaciones sino, simplemente, de una comunicación dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad Social haciéndolo partícipe de la Resolución Administrativa que imponía a la empresa una sanción administrativa de 9000 euros.



SEXTO: En el tercer motivo de los articulados por las demandantes denuncia infracción del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social y en idéntico sentido el artículo 53.1 del vigente Texto Refundido, en relación con la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones reconocido en la sentencia.

Varias son las fechas que propone la representación letrada de las demandantes: 1ª La fecha del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 20 de julio de 2007.

2ª Tres meses antes de la solicitud de 28 de julio de 2008, esto es, desde el 28 de abril de 2008.

3ª Desde el 9 de diciembre de 2015, esto es, tres meses antes de la solicitud de 9 de marzo de 2016 por cuanto la posterior solicitud de 23 de marzo de 2016 no hizo sino completar la primera.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 11 de mayo de 2018 (rcud 3012/16), el artículo 43.1 LGSS de 1994, al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma, establecen que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'.

Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más expone.

"Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12-); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06-; 14/04/07 - rcud 756/06-; y 26/09/07- rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004;... SG 17/07/2013-rcud 1023/12-; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)'.

La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art.

1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'.

El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS.

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base." Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que cada una de las demandantes, esposa e hija del Sr. Modesto , no presentaron sendas solicitudes al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inicio del expediente de recargo hasta el 9 y 23 de marzo de 2016, respectivamente, ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo , entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13, 15, 16, 20 y 27 de septiembre de 2016 (RRcud. núms. 3770/2015; 3272/2015; 1411/2015; 3346/2015; y 1671/2015) y 21/12/2016 ( rcud 4225/2015 .

Todo lo anteriormente razonado ha de conducir a la desestimación del recurso sin que sea posible acoger otras fechas anteriores a la mencionada, como propone la parte recurrentes al no existir evidencia alguna de la que se pueda extraer que hubo una solicitud anterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de GRANJA DOS HERMANAS, S.A., de DOÑA Felisa y DOÑA Carmela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 157/17, sobre Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la mercantil demandada si recurre, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentado en esta Sala el oportuno resguardo.

Asimismo deberá constituir un depósito 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra tiene abierta en el Banco Santander con el nº 3166 0000 66 0023 20 (si se realiza a través de Internet en el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la trasferencia se consignará el número de cuenta del procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.