Sentencia SOCIAL Nº 621/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00621/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 548/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 621/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a ocho de Octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 548/2018 interpuesto por MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, frente
a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 481/2017 seguidos
a instancia de Dª Rosa , contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e ILUJOR ORCAJO GARCÍA SL, en reclamación sobre
Invalidez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando las demandas acumuladas presentadas por DOÑA Rosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS, ILUJOR ORCAJO GARCIA S.L., debo declarar y declaro a la actora afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA MIDAT CYCLOPS abonar a la demandante una pensión mensual y vitalicia del 55% de la base reguladora de 773,10 € mensuales, es decir 425,21 € mensuales, más los incrementos legales que procedan con efectos desde el día 12 de abril de 2.017'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Rosa , nacida el día NUM000 de 1.961 se halla afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Operaria de Fábrica de Quesos, estando en contacto por vía cutánea y respiratoria con suero de leche de oveja y de lecha bovina.

Además, la demandante estuvo dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en situación de pluriactividad, al desarrollar una actividad de hostelería (bar).



SEGUNDO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de abril de 2.017 se declaró que la actora no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en Grado alguno.



TERCERO.- Formulada Reclamación Previa fue desestimada por Resolución de fecha 20 de junio de 2.017.



CUARTO.- En fecha 6 de julio de 2.017 se dictó nueva Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se declaró que la actora no se halla afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno, contra la que se formuló Reclamación Previa, que ha sido desestimada por Resolución de fecha 28 de agosto de 2.017 e interpuesta demanda, fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Burgos, Autos número 569/2017, que se han acumulado a los que se siguen en este Juzgado de lo Social número 2 de Burgos con el número 481/2017 mediante Auto dictado en fecha 19 de diciembre de 2.017.



QUINTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 773,10 € mensuales para la Incapacidad Permanente en grado de Total y de 787,80 € mensuales para la Incapacidad Permanente en grado de Parcial.



SEXTO.- La actora, diagnosticada de Urticaria Crónica desde 2.011, Asma extrínseca de posible etiología ocupacional desde 2.009 y Eccema de contacto alérgico, presenta las siguientes dolencias: - Aparato Respiratorio: AR: Murmullo Vesicular conservado, sin roncus ni sibilaciones.

- Aparato Locomotor: Dermatitis Eccematosa en cara anterior Antebrazos.

- Otros Aparatos y Sistemas: Informe Alergología (07/12/2011): EF: FVC 94%; FEVI/FVC 72%; P.

Cutáneas en Prick Aeroalérgenos: positivas (****) gramíneas positivas (***) maleza y epitelios gato y perro; P.

Cutáneas con materiales aportados por paciente (leche de oveja) positivas (****).; Registros de Peak Flow con descensos significativos después de los días de jornada laboral que contacta con suero de leche de oveja; Pruebas de provocación bronquial con extracto diluido de suero de leche de oveja aportado por la paciente, positivo, con descensos superiores a un 30% tras inhalar suero de leche de oveja diluido 1/100 y 1/100. Informe Alergia Evolutivo (15/03/2016): EF: normal; FVC 10%; FEVI 86% TDB.

SEPTIMO.- En fecha 20 de enero de 2.017 se emitió Informe por los Servicios de Prevención de la empresa ILUJOR ORCAJO GARCIA S.L., para la que vino prestando servicios la demandante, por el que fue declarada como no Apta para tareas con exposición cutánea y/o respiratoria con suero de leche de oveja y leche bovina, habiendo notificado dicha empresa a la actora en fecha 30 de enero de 2.017 con efectos de 15 de febrero de 2.017 carta de despido por ineptitud sobrevenida, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA MIDAT CYCLOPS.

OCTAVO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa ILUJOR ORCAJO GARCIA S.L.

NOVENO.- La actora solicita ser declarada afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total y subsidiariamente Parcial para su profesión habitual de Operaria de Fábrica de Quesos.

DECIMO.- En fecha 12 de noviembre de 2.015 en anterior Expediente Administrativo tramitado para determinar si la actora se hallaba afecta de Incapacidad Permanente, se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que se declaró que no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno, en base a las siguientes dolencias: Asma Bronquial Ocupacional; Rinitis Perenne y Dermatitis generalizada y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Asma ocupacional con PFR (julio 2.015) normales en tratamiento con broncodilatadores si contacto con alérgenos; Dermatitis generalizada con sensibilización a diferentes productos con clínica de prurito y lesiones eccematosas en Antebrazos con tratamiento tópico pautado; Evitar contacto con alérgenos y/o utilización de protección individual (guante, mascarilla etc) frente a los mismos, habiendo utilizado la demandante dichos medios de protección individual'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el codemandado MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de IPT y por determinación de contingencia de EP.

Reconocida una IPT para su profesión habitual Operaria fabrica de quesos por E.Profesional recurre la resolución la Mutua al amparo del artículo 193 B y C de la LRJS alegando infringido el art 137 de la LGSS y art 1,11b y 12.2 en relación con el art 45 del C.Colectivo..

Interesa la modificación de hechos probados 1º y 10º para hacer constar las funciones a realizar, prevenciones sobre utilización de medios de protección Y valoraciones médicas que determinen el origen de la contingencia. Así como adicionar un nuevo hecho en el que se haga constar que presto servicios en otra empresa.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Por todo lo expuesto no siendo documentos suficientes para la rectificación interesada, además de una valoración de parte, que no puede sustituir la realizada por el Juez a quo, procede la desestimación.



SEGUNDO .- Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.



TERCERO .- El Art. 116 LGSS, a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

El RD 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 19781832) , ha aprobado el mencionado cuadro o 'lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas'. En el anexo 1 cuadro 2 A se recoge la hipoacusia provocada por el ruido, en concreto en trabajos de obras publicas, siendo el trabajador maquinista de retroexcavadoras.

A la vista de los preceptos reproducidos, la decisión de la cuestión jurídica sometida a consideración en el presente litigio depende de la respuesta que se dé a dos problemas de interpretación planteados en el caso. El primero de ellos es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional ('se entenderá por enfermedad profesional...') de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del Art. 115.2.f. LGSS ( RCL 19941825 ) (calificación como accidente de trabajo) sobre el Art. 116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 ( RCL 19781832) . El segundo tema de interpretación suscitado es el de si la particular dolencia que padece ha de entenderse comprendida en la lista de enfermedades profesionales de la citada disposición reglamentaria.

El primero de los problemas señalados es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Por el contrario, el segundo problema presupone la aplicación previa de una regla o norma de experiencia médica, puesto que comporta en primer lugar una calificación clínica que determina en un segundo momento una calificación jurídica.

Parece preferible en el recurso de unificación de doctrina dar preferencia en el tratamiento al primero de los temas indicados, que no requiere acudir a dictámenes o juicios elaborados por otros profesionales o especialistas, abordando sólo el segundo problema, que sí comporta tal exigencia, en el supuesto de que resulte estrictamente necesario para la decisión del caso.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra 'no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas' ( STS 19-7-1991 [ RJ 19916836] , rec.

1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [ RJ 1991178] , rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección 'la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo' ( STS 19-5-1986 [ RJ 19862578] ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el Art. 116 LGSS, tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [ RJ 19916836] , STS 28-1-1992 [ RJ 1992130] , rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [ RJ 19926810] , rec.

2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del Art. 116 LGSS, no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho '.

Al respecto, debemos establecer: ' El Art.116 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) contiene el concepto de enfermedad profesional diciendo que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esa Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Tres son los requisitos que deben concurrir para que se afirme la existencia de una enfermedad profesional: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Según definición dada por la doctrina, las enfermedades profesionales son dolencias padecidas por la exposición a agentes nocivos típicos de determinados medios de trabajo, y la calificación de una enfermedad como profesional procede cuando se produce a consecuencia de la realización de las actividades laborales que se comprenden en el listado de enfermedades, y por la acción de los elementos que figuran en el mismo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de noviembre de 2005 ).

La distinción entre enfermedad profesional y accidente de trabajo, teniendo en consideración que dentro de este último se integran enfermedades profesionales no listadas, se ha establecido la atención al detrimento corporal que se produce por razón de trabajo. 'El accidente produce la lesión súbitamente y la enfermedad profesional ocasiona el detrimento corporal a través de un proceso patológico. El concepto legal de ambas clases de contingencias no coincide con dicha extinción, sino que la diferencia legal está en que hay determinadas enfermedades que vienen atribuidas a concretas actividades laborales que han sido objeto de un listado previo, listado que puede ser ampliado y que está constituido por el que figura en el Decreto 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 1978, 1832) -actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre ( RCL 2006, 2248) -. El concepto, pues, que de la enfermedad profesional da el Art. 85 de la Ley de la Seguridad Social ( RCL 1974, 1482) -hoy, 116- no desvincula a ésta del accidente de trabajo, simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en alguna actividades previstas como causantes del riesgo' ( STS del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1991 [ RJ 1991, 178] ).

El concepto legal de enfermedad profesional recoge una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en una de las actividades previstas como causante del riesgo.

No es preciso, por tanto, la acreditación de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado del Real Decreto 1995/1978, que es aplicable en el presente caso atendiendo al momento en que surgió la enfermedad del trabajador, y en este sentido, a los efectos de analizar si tal inclusión viene a establecer una presunción a favor del origen profesional de una enfermedad y carácter de esa presunción, habrá que estar a la reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 12 de marzo de 1986 ( RJ 1986 , 1309) , 19 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2578) , 19 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6836) y 28 de enero de 1992 ( RJ 1992, 130) , entre otras, en las que, si bien el tema a resolver se circunscribía a determinar si la enfermedad profesional era asimilable al accidente de trabajo a efectos de su inclusión en las mejoras voluntarias de la seguridad social pactadas en Convenio Colectivo, el alto tribunal viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del Art. 84.2, e) de la Ley General de la Seguridad Social (hoy Art. 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994 , 1825) ), y la listada en el Art. 85 del mismo cuerpo legal (hoy Art. 116), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el primer supuesto y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Esto es, el Tribunal Supremo mantiene que cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social , será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado contenido del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, ya que para ellas se establece una presunción legal '.

Por todo ello puestas en relación las dolencias con al actividad y tipificadas las lesiones dentro del catalogo de EP, no existe dato objetivo fehaciente que desvirtúe dicho nexo de causalidad. Así lo viene entendiendo la doctrina en casos similares, aplicables por analogía, como recoge Sala Social TSJ Asturias, S.

7-1-2011: ' Efectivamente, como advierte la STS de 20 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1782) , la respuesta que la jurisprudencia ha venido dando, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2578) , a la cuestión jurídica atinente al alcance de la presunción legal del Art. 116 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) - iuris tantum o iuris et de iure - de la calificación como enfermedad profesional ('se entenderá por enfermedad profesional ...') de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales, ha sido reiterada en el sentido de señalar que ' a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 8653) (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4785) (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 7624) (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 7663) (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 2092) (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

El único argumento que esgrime al Mutua recurrente es que no se acredita que ha utilizado los medios de protección, cuando se da con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, y por otro lado se condiciona a la declaración de no apta e inidoneidad para la calificación de IPT, pero de los datos objetivos así se acredita.

Son reiteradas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia las que reconocen que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador 'a quo', que ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; el recurrente no puede válidamente hacer, 'sic et simpliciter', una alegación genérica en contra del relato judicial; no puede tampoco alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde dicho relato judicial; debe el recurrente basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada; y además, el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

Pues bien, en el caso, la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL), puesto que, como sostiene reiterada doctrina de Suplicación, la conveniencia o no de la valoración, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua MIDAL CYCLOPS, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos de fecha 7de marzo de 2018 en autos número 481/2017 seguidos a instancia de Dª Rosa contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e ILUJOR ORCAJO GARCÍA SL en reclamación de IPT y determinación de contingencia, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0548.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.