Sentencia Social Nº 6241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2547/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0024210

CR

Recurso de Suplicación: 2547/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 26 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6241/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Urbano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 8 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1207/2009 y siendo recurrido/a Española de Montajes Metálicos S.A., Fondo de Garantía Salarial, Seguros Catalana Occidente, S.A., Groupama Seguros y Reaseguros, S.A. y Quercus Ibers, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de septiembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Urbano , defendido y representado por la Letrada Dª. Eva Capseta Sánchez, contra las mercantiles QUERCUS IBERS, S.L., representada por su administrador D. Pablo Jesús ; y ESPAÑOLA DE MONTAJES METÁLICOS, S.A. (EMMSA en adelante), defendida y representada por el Letrado D. Fernando Urzáiz de Arana; y las entidades aseguradoras SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, defendida y representada por el Letrado D. ; y GROUPAMA SEGUROS Y REASEUROS, S.A., defendida y representada por el Letrado D. José Manuel Guerrero Martín. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Urbano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil QUERCUS IBERS, S.L., desde el 14 de marzo de 2007, con la categoría profesional de montador, en el centro de trabajo que la mercantil tiene en la Refinería Samir-Mohammedia en Casablanca (Marruecos), percibiendo un salario de 1.340,75 euros brutos (doc. nº 8, 11, 12, 25, 26 y 28 actor; doc. nº 3 EMMSA).

La relación laboral se extinguió el día 12 de enero de 2008 por fin de contrato temporal (doc. nº 28 actor: certificado de empresa).

SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2007, el trabajador demandante causó baja médica por la entidad colaboradora ASEPEYO, entidad que cubría el riesgo por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los trabajadores de la mercantil demandada EMMSA, debido al accidente de trabajo sufrido por aquél en el mismo día, siendo dado de alta médica con propuesta de incapacidad en fecha 31 de mayo de 2008 (doc. nº 14 y 17 actor).

TERCERO.- En fecha 9 de diciembre de 2008 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Región de Murcia por la cual se resolvió confirmar el acta de fecha 25 de junio de 2008 redactada por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la cual se imponía a la mercantil QUERCUS IBERS, S.L. la sanción pecuniaria de 3.500 euros por infracción del art. 23.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con la Orden Ministerial 16 de febrero de 1987 (doc. nº 4 que acompaña al escrito de demanda).

CUARTO.- Por resolución del INSS de 8 de octubre de 2008, previo informe propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 25 de septiembre de 2008, se declaró al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de la pensión mensual de 735,55 euros líquidos con fecha de efectos económicos de 7 de octubre de 2008 (doc. nº 3 que acompaña a la demanda y doc. nº 23 actor).

El capital coste de la pensión de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo sufrido por el actor según certificación expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social es de 45.893,85 euros en fecha de 3 de diciembre de 2008 y de 18.944,20 euros en fecha 31 de marzo 2011 (documental obrante en autos).

El trabajador durante el periodo de incapacidad temporal ha venido percibiendo el 100% del salario de acuerdo con el art. 61 del convenio de aplicación (doc. nº 28 actor; hecho no controvertido).

QUINTO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, la empresa QUERCUS IBERS, S.L. tenía concertada con la entidad aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, una póliza de seguro con nº NUM003 , que tiene por objeto la cobertura de la responsabilidad civil patronal por importe de 75.000 euros y por siniestro y año de seguro de 150.000 euros, con franquicia de 450 euros. El periodo de vigencia de la póliza comprendía desde el 10 de agosto de 2006, habiendo sido prorrogado anualmente (doc. nº 1 aseguradora).

Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, la empresa ESPAÑOLA DE MONTAJES METÁLICOS, S.A. tenía concertada con la entidad aseguradora GROUPAMA SEGUROS Y REASEUROS, S.A., una póliza de seguro con nº NUM004 , que tiene por objeto la cobertura de la responsabilidad civil patronal, fijando como límite por víctima de 150.000 euros y por siniestro y límite por siniestro de 1.800.000 euros, con una franquicia de 30.000 euros. El periodo de vigencia de la póliza comprendía desde el 27 de julio de 2006 al 1 de enero de 2007, habiendo sido prorrogada de forma anual (doc. nº 1 aseguradora).

SEXTO.- No ha resultado acreditado que el trabajador no recibiera la formación preceptiva sobre seguridad y prevención de riesgos laborales (interrogatorio de QUERCUS IBERS, S.L.).

SÉPTIMO.- El accidente sufrido por el actor tuvo lugar el día 24 de mayo de 2007 mientras prestaba sus servicios profesionales como montador bajo la dependencia de la mercantil QUERCUS IBERS, S.L. en la ejecución de una obra en la Refinería de Samir-Mohammedia en Casablanca (Marruecos) a consecuencia del deslizamiento de una tubería en el área de mantenimiento que cayó sobre el pie derecho del actor (doc. nº 8 que acompaña al escrito de demanda; doc. nº 9 y 12 actor; doc. nº 3 EMMSSA; interrogatorio de parte).

OCTAVO.- Son lesiones padecidas por el actor a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 24 de mayo de 2007 las siguientes:

'FRACTURA CONMINUTA DEL TERCIO DISTAL DE TIBIA PERONÉ DERECHA; FRACTURA LUXACIÓN CUBOIDE-METATARSIANA DEL PIE DERECHO; FRACTURA CONMINUTA DE LA BASE DEL QUINTO METARTASIANO DEL PIE DERECHO; FRACTURA DEL SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO METATARSIANOS DEL PIE DERECHO A NIVEL DE LA CABEZA' (doc. nº 5 y 2 que acompaña a la demanda; doc. nº 18 y 23 actor)

El trabajador permaneció en ingreso hospitalario durante un total de 18 días comprendidos desde el 24 de mayo al 8 de junio de 2007 y durante los días 21 y 22 de enero de 2008.

Permaneció impedido para su trabajo habitual sin ingreso hospitalario durante 484 días hasta el día 7 de octubre de 2008 fecha de efectos económicos de la situación de incapacidad permanente en grado de total.

El número de días de curación o estabilización de las secuelas asciende a un total de 502 días.

(doc. nº 3 y 5 que acompaña a la demanda y doc. nº 14, 17 y 23 actor).

NOVENO.- Por la actividad de la empresa empleadora resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo de sector de las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona para los años 2007-2012 (doc. nº 8 que acompaña a la demanda; doc. nº 28 actor; y doc. nº 2 EMMSA).

DÉCIMO.- La empresa EMMSA subcontrató a la empresa QUERCUS IBERS, S.L. para la ejecución de la obra consistente en el montaje de tuberías en relación a la fabricación de equipos a presión que previamente había sido encomendada a la primera y que se efectuó tal actividad subcontratada en la Refinería Samir- Mohammedia en Casablanca (Marruecos) (doc. nº 9, 12,15 y 17 actor; doc. nº 3 EMMSA; e interrogatorio de parte).

UNDÉCIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 28 de agosto de 2009 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las empresas demandadas. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora (el trabajador)articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugnan las partes demandadas(SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS) , GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A,y la empresa ESPAÑOLA DE MONTAJES METÁLICOS S.A.

Hay que precisar en primer lugar que no se cita el art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, por lo que se considera una omisión mecanográfica de transcripción ya que del recurso de suplicación se deduce de solicita la revisión y la adición de hechos probados al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,y también la mención de la Ley de Procedimiento Laboral es un error de transcripción ya que es de aplicación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, vigente en la fecha que se dicta la sentencia de instancia.

En consecuencia de conformidad con lo expuesto solicita la revisión y la adición de hechos probados al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y proceda a determinar la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de 24 de mayo de 2007 y el derecho del actor a percibir la indemnización de 65.607,28 euros por los daños y perjuicios causados, condenando a las demandadas a abonar conjunta y solidariamente la citada cantidad.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia solicita la revisión y la adición de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado sexto de conformidad con el art. 42 del ET , art 94.2 de la LPL , al no constar la causa que justifique la no aportación de la documental requerida a la empresa Quercus Ibers S.L, proponiendo la siguiente redacción:'El trabajador no recibió la correspondiente formación en materia de prevención de riesgos laborales, ni se ha acreditado la entrega al trabajador de los diferentes equipos de protección individual'.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al no producirse error en la valoración de la prueba ya que el mismo lo deduce el Magistrado de instancia de la valoración de la prueba que realiza del interrogatorio realizado de la empresa Quercus Ibers S.L.

Teniendo en cuenta que introduce un juicio de valor que es predeterminante del fallo y ello no es ajustado a derecho ya que deben de alegarse en la censura jurídica de la sentencia de instancia en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no como revisión de hecho probado sexto en la forma que lo realiza la parte recurrente.

Y como indica la parte demandada (Española de Montajes Metálicos S.A), en la impugnación del recurso de suplicación, no se hizo mención alguna en la vista oral en cuanto a los documentos no aportados es decir protesta alguna en este sentido y no puede por ello conllevar la constatación de un hecho probado en los términos que lo formula la parte actora..

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 ,entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

Pues infringe la parte recurrente el artículo 193. b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente:El recurso de suplicación tendrá por objeto:b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con lo que dispone el art 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Escrito de interposición- También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

b).-La adición de un nuevo hecho probado de conformidad con el art 94.2 de la LPL , ante el incumplimiento de la empresa Quercus Ibers S.L de aportar la prueba documental requerida, y la empresa EMMSA,proponiendo la siguiente redacción:'La empresa QUERCUS IBERS SL carecía a la fecha del accidente de PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES y de ESTUDIO DE EVALUACIÓN ESPECÍFICA DE RIESGOS'.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado en la forma expuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,pues la no aportación de la prueba por parte de la empresa Quercus Ibers S.L, no lleva consigo el que se tenga que aplicar por parte del Magistrado de instancia lo que dispone el art. 94.2 de la LPL y lleve consigo el que se tenga por probado la inexistencia de un plan de prevención de riesgos laborales y de estudio de evaluación especifica de riesgos, ya que en todo caso debió de formular la protesta correspondiente en la vista oral, reiterarla, y en su caso solicitarlo como diligencia final al Magistrado de instancia si lo consideraba necesario en defensa de sus intereses.

Hay que precisar que la mención a la LPL, debe de considerarse como un error de transcripción, ya que en la fecha en que se dicta la sentencia de instancia está en vigor la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Y así mismo como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación(Groupama Seguros y Reaseguros S.A), el único motivo sancionador que recoge el acta de la Inspección de Trabajo es el no cumplimiento del plazo reglamentario de comunicación del parte de accidente a la Autoridad Laboral por parte de la empresa Quecus Ibers S.L, y como lo establece la sentencia de instancia no existe el informe de la inspección de trabajo en el que se describa la forma en que se produjo el accidente de trabajo.

En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art. 19 , art. 4.2.d del ET y del art 14 , art 42 de la Ley 31 /1995 de Prevención de Riesgos Laborales , art 127.3 de la LGSS y concordantes, y la doctrina jurisprudencial consolidada en la materia.

La justificación del mismo lo basa en que queda acreditada la existencia de responsabilidad por parte de las demandadas en lo que respecta a la seguridad e higiene y de prevención de riesgos laborales, siendo determinante en la producción del accidente de trabajo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-El art. 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , prevee lo siguiente: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

QUINTO.-Por otra parte el art. 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . Responsabilidades y su compatibilidad

1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.

SEXTO.-En el presente caso queda acreditado que la empresa EMMSA subcontrató a la empresa Quercus Ibers,S.L.para la ejecución de la obra consistente en el montaje de tuberías en relación a la fabricación de equipos a presión que previamente había sido encomendada a la primera y que se efectuó tal actividad subcontratada en la Refinería Samir-Mohammedia en Casablanca (Marruecos).

El accidente que sufrió el trabajador el 24 de mayo de 2007 cuando prestaba sus servicios profesionales como montador bajo la dependencia de la empresa Quercus Ibers, S.L,en la ejecución de una obra en la Refinería de Samir-Mohammedia en Casablanca (Marruecos) debido al deslizamiento de una tubería en el área de mantenimiento que cayó sobre el pie derecho del actor .

Y como lo establece la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia, el trabajador estaba realizando pruebas hidráulicas como se deduce del parte de accidente de trabajo, pero no queda probado como se produjo el accidente de trabajo.

SÉPTIMO.-Y por otra parte el 9 de diciembre de 2008 se dicta resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Región de Murcia por la cual se resolvió confirmar el acta de fecha 25 de junio de 2008 redactada por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la cual se imponía a la mercantil Quercus Ibers S.L, la sanción pecuniaria de 3.500 euros por infracción del art. 23.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con la Orden Ministerial 16 de febrero de 1987, es decir como lo establece la sentencia de instancia no existe informe de la inspección de trabajo en el que se describa como sucedió el accidente de trabajo, ya que el motivo de la sanción a la citada empresa lo es por no comunicar a la inspección de trabajo el accidente de trabajo como lo establece el citado art.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta que en el presente caso como consta en el hecho probado sexto que no ha resultado acreditado que el trabajador no recibiera la formación preceptiva sobre seguridad y prevención de riesgos laborales, según se deduce del interrogatorio de la empresa Quercus Ibers S.L y como también lo establece la sentencia de instancia del interrogatorio de parte practicado en la vista oral y de la documental en la valoración conjunta de la prueba por parte del Magistrado de instancia queda acreditado que debió de recibir los equipos de protección individual y la existencia de un plan de prevención de riesgos laborales redactado por una empresa externa contratada por la empresa Quercus Ibers S.L.

Lo que determina el que no se le pueda condenar como pretende la parte recurrente a la empresa que contrata al trabajador Quercus Ibers S.L, y tampoco es ajustado a derecho la condena de la empresa codemandada EMMSA , que es la que subcontrata a la empresa Quercus Ibers S.L, al no quedar probado la causa ni la forma en que se produjo el accidente de trabajo.

NOVENO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 4801/2010.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 4123/2008.Fecha de Resolución: 30/06/2010......es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia,sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ».

DÉCIMO.-Es ajustado a derecho el motivo de impugnación del recurso de suplicación la parte demandada(Española de Montajes Metálicos S.A), en relación a la no aplicación del art 127.3 de la LGSS ,pues en este caso que analizamos es la reclamación del resarcimiento de la responsabilidad civil.

Y que como alega no solo se deben de alegar la infracción de normas de forma genérica en relación con los riesgos laborales, como lo hace la parte recurrente sino que se han de citar de forma especifica.

Quedando acreditado que al no constar la causa del accidente de trabajo, es por lo que no se puede establecer ninguna infracción en cuanto a la normativa por incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales de la citada empresa.

DÉCIMO PRIMERO.-Por lo que al no quedar acreditado relación causal entre el incumplimiento de normas de prevención y de seguridad entre las empresas demandadas y el accidente de trabajo que sufre el trabajador, procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente y en consecuencia confirmamos integramente la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Urbano , contra la sentencia del juzgado social 1 de TARRAGONA,autos 1207/2009 de fecha 8 de enero de 2013, seguidos a instancia de aquel, contra QUERCUS IBERS S.L, ESPAÑOLA DE MONTAJES METÁLICOS S.A(EMMSA en adelante) y las entidades aseguradoras SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS,S.A,en reclamación de cantidad por daños y perjuicios, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.