Sentencia SOCIAL Nº 6247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4651/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003695
RM
Recurso de Suplicación: 4651/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 19 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6247/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de
fecha 20 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 891/2017 y siendo recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Sánchez Burriel.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Feliciano , absolviendo al INSS de todos los pedimentos deducidos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º - La parte actora Feliciano , nacida el NUM000 /1966, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante RETA) con el nº NUM001 , de profesión habitual PINTURA Y ACRISTALAMIENTO. La Base Reguladora y fecha de efectos para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) aceptada por ambas partes: Base Reguladora: 731,13 € mensuales Fecha efectos: CESE -efectos económicos-(hecho causante 19/07/2017) Parcialidad global del 94,49% 2º - Se solicita por la parte actora expediente de incapacidad permanente. Incoado, emitió dictamen el ICAM, el 19/07/2017, que recogía como dolencias: 'ARTROSCOPIA HOMBRO D (FEB 17) CON TENOTOMIA Y TENODESIS PLB, SUTURA TENDON SUBASCAPULAR Y BURSECTOMIA SIN COMPLICACIONES Y EVOLUCIÓN FAVORABLE CON MÍNIMA LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL Y BUENA RECUPERACIÓN DE FUERZA MUSCULAR, EN TRATAMIENTO REHABILITADOR PENDIENTE FINALIZACIÓN. ARTROSIS A -C Y TENDINOPATÍA DEGENARTIVA TSE HOMBRO IZQUIERDO, SIN ROTURA NI BURSITIS Y SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL. CERVICALGIA Y LUMBALGIA MECÁNICAS EN CONTEXTO DEGENERATIVO ARTROSICO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL NI SIGNOS CLÍNICOS DE AFECTACIÓN RADICULAR. ANTECEDENTES DE FRACTURA TRANSFONDO ACETABULAR D INTERVENIDA (1990) CON LESIÓN CPE D POST - QUIRURGICA CON MÍNIMA SECUELA EN LA DORSIFLEXION PI DERECHO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL CADERA DERECHA' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 18/08/2017, declarando que no se encontraba afecta a ningún grado de incapacidad derivada de enfermedad común.

3º - Formuló reclamación previa que pretendía declaración de incapacidad permanente, que fue desestimada por resolución expresa de 28/09/2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante Feliciano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto reponer las actuaciones por haberse infringido normas del procedimiento que hubieran causado indefensión.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso destinado a reponer las actuaciones por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hubieran podido causar indefensión, denuncia el recurrente la infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995, olvidando que dicha norma procesal está derogada por la Ley 36/2.011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 240 de la Ley 6/85 Orgánica del Poder Judicial, por insuficiencia de hechos probados y concretamente en la descripción de las lesiones que padece el actor, sin interesar en el suplico del recurso la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia conforme a lo preceptuado en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En relación a la insuficiencia de hechos, como hemos puesto de manifiesto en numerosas ocasiones, tanto la Sala Social del Tribunal Supremo, como el propio Tribunal Constitucional, han establecido la doctrina consolidada de que para que exista vulneración del derecho reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución Española, no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que es imprescindible que de las mismas se derive un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, por lo que debe concurrir una infracción procesal especialmente cualificada que haya provocado la vulneración efectiva del derecho de defensa, privando a quién así lo denuncia del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos; a mayor abundamiento, conviene recordar que la nulidad ha de operar siempre de forma subsidiaria, esto es, siempre que ello sea posible, han de agotarse todos los medios ordinarios de subsanación, dado que la declaración de nulidad de la sentencia ha de reservarse para casos extremos, habida cuenta de la negativa repercusión que dicha medida tiene, no sólo sobre los legítimos intereses de las partes, sino también en orden a la efectividad del principio de celeridad del proceso, máxime, además, si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 193, apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. A estos efectos, es de destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7668), ya tuvo ocasión de señalar que 'la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como 'ultima ratio', para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanarse por otra vía'.

En atención a lo expuesto, este primer motivo no puede ser aceptado por cuanto la consecuencia de la vulneración denunciada no es la nulidad de actuaciones, sino la denuncia de infracción de normas sustantivas y la revisión de los hechos probados mediante la modificación, supresión o adición de éstos, lo que por otra parte efectúa la recurrente en los siguientes motivos de su recurso.

Por lo expuesto, este motivo se desestima, todo ello al margen de que el recurrente no solicita en el suplico de su recurso la reposición de las actuaciones.



TERCERO.- En trámite de revisión de los hechos probados interesa adicionar al relato fáctico, en base a los documentos que señala obrantes en las actuaciones, un nuevo hecho probado, bajo numeral cuatro, del siguiente tenor literal: '4º.- La parte demandante padece en la actulaidad: OMALGIA BILATERAL DE PREDOMINIO DERECHO CON DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL QUE HA REQUERIDO DE ARTROSCOPIA CON TENOTOMIAS Y TENODESIS PLB, SUTURA CON TENDON SUBASCAPULAR Y BURSECTOMIA CON LIMITACION FUNCIONAL ACTUAL Y DISMINUCIÓN IMPORTANTE DE FUERZA(FOLIO 62) ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR Y TENDINOPATÍA DEGENERATIVA DEL MANGUITO DE ROTADORES CON MAYOR GRADO DE AFECTACIÓN DEL SUPRAESPINOSO DEL HOMBRO IZQUIERDO(FOLIO 78) CERVICALGIA CON LIMITACION MOVIMIENTOS CUELLO Y MAREOS.

RM CERVICAL: UNCOARTROSIS BILATERAL C5-C6, DEGENERACIONES DISCALES DESDE C2 A C6-C7 ABONBAMIENTO DISCAL C3C4 C4 C5 C6 C7 PROTUSION DISCAL C5C6 Y ESTENOSIS DEL CANAL ESTENOSIS FORAMINAL BILATERAL C5-C6. (FOLIO 70), LUMBALGIA MECÁNICA: ESTENOSIS DEL CANAL NEURAL L4L5 (FOLIO 85). Rm COXARTROSIS AVANZADA(FOLIO 82) DOLOR DE CADERA LIMITANTE(FOLIO 67) . GONALGIA BILATERAL. DOLOR EN MANOS POR ARTOSIS NODAL Y RIZARRTOSIS BILATERAL CON DOLOR E IMPOTENCIA FUNCIONAL (FOLIO 79).

El motivo de revisión ha de ser rechazado, pues como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001, 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7, 12 y 21 de febrero, respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990, y 24 de enero de 1.991, entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido tiene declarado el T.S. (Sentencia de 18-11-1999 [RJ 19998742]) que 'la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados', y ello es así, porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999). En el presente caso, el Juzgador 'a quo' ha valorado las condiciones laborales en las que desarrolla la prestación del servicio laboral el recurrente sin apreciar que las mismas agraven o dificulten dicha prestación, no acreditándose error en dicha apreciación.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



CUARTO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral derogada (el precepto de aplicación es el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) interesa el recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido el artículo 194.4 de la Ley General de Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, interesando en el suplico del recurso la incapacidad permanente total que en este trámite procesal postula.

De acuerdo con el art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.



QUINTO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación del motivo del recurso, pues la patología que padece el demandante, que se hace constar en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida con referencia al hecho probado segundo, no resulta incapacitante de forma y manera permanente para su profesión habitual de trabajador autónomo en la actividad de pintura y acristalamiento (RETA) al no acreditarse limitación funcional para el desarrollo de su profesión. En conclusión, al carecer la patología padecida por el recurrente de consecuencias limitantes definitivas y permanentes para dicha profesión, no procede declararle en el grado de incapacidad solicitado en este trámite de recurso.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003) y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003, 7163/2003 y 7118/2003)- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. Por ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Feliciano contra la Sentencia, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en los autos núm. 891/2017, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.