Sentencia Social Nº 626/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1262/12 (S) Sentencia nº 626/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 626/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 859/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rita , contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de enero de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Rita ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, comenzando la prestación de servicios para la misma el 1 de junio de 1998, prolongándose hasta la fecha del cese, siendo la categoría profesional de administrativo y un salario diario a efectos de despido de 86.34 €, resultado del cómputo según el último contrato de un salario de 2.590.2 euros brutos mensuales .

SEGUNDO:Las partes han suscrito los contratos relacionados en el hecho tercero de la demanda, dando por reproducido el objeto de cada uno de ellos, y que son los siguientes:

Contrato de consultoría y asistencia formalizado con la demandada el junio de 1998, de duración nueve meses .

Contrato de consultoría y asistencia formalizado en marzo de 1999, de duración tres meses coincidente con la formalización de siguiente contrato.

Contrato de consultoría y asistencia formalizado el mayo de 1999, con duración de dos meses.

Contrato de consultoría y asistencia formalizado en septiembre de 1999, de duración 24 meses prorrogados por otros 24 meses.

Contrato de consultoría de asistencia formalizado el septiembre 2003, de duración 17 meses.

Contrato administrativo formalizado el 26 noviembre 2003 de duración un mes.

Contrato de consultoría asistencia formalizado en septiembre 2005 con duración de 4 meses prorrogados por 13 meses.

Contrato de consultoría y asistencia formalizado en abril de 2007 de duración 12 meses 12 meses prorrogados por 11 meses.

Contrato de consultoría y asistencia formalizado en abril de 2009 de duración 20 de entre 26 meses y vigente a la fecha del cese.

El objeto de cada uno de los contratos aparece relacionado en el hecho segundo de la demanda que se da por reproducido.

Pese a la concreción de cada uno de los contratos, la actora ha venido realizando y desde el inicio de la relación entre las partes, tareas de carácter administrativo estando adscrita a la coordinación que dirigía Eliseo , encargándose la actora de realizar todas las tareas administrativas y de archivo del servicio, tanto las que le ordenaba directamente los responsables del departamento como las que requerían por su propio trámite el propio procedimiento.

TERCERO:Los medios materiales necesarios para el desempeño de su trabajo eran puestos a su disposición por la demandada.

La jornada, horario eran las fijadas por la demandada.

Las vacaciones y asuntos propios los solicitaba igual que el resto de los funcionarios que componían el servicio, haciendo cuadrantes entre todos los compañeros de la sección, que eran reconocidos por el jefe de servicio con igual duración que el resto y participando en iguales condiciones que el resto de los funcionarios de la actividad de la consejería, circunstancias han sido corroboradas en el acto del juicio por el responsable del servicio Eliseo , que fue su jefe desde el año 2002 hasta el año 2009 en que se fue por traslado una plaza del ministerio, así como por Africa también funcionaria, técnico superior, que entró en servicio en el 2002, fecha en la que incluso ya estaba la actora en el servicio y que ha confirmado que la actora realizaba las tareas de carácter administrativo y archivo que describe en su demanda.

CUARTO:En fecha 31 mayo 2011 fue citada la actora por el Coordinador General de la Dirección General de Gestión de Medio Ambiente y en presencia de la jefe de servicio de gestión forestal y tres compañeros funcionarios le manifestó verbalmente que a partir del día siguiente se abstuviera de comparecer en su puesto de trabajo porque su relación había finalizado y que recogiera sus enseres personales.

QUINTO:La actora no ni ostenta cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO:La actora había solicitado se declarará la relación laboral.

SÉPTIMO:Desde abril de 2010 se han extinguido y no renovado en el ámbito de la consejería múltiples contratos de la misma duración que el de la actora, en concreto 22 contratos al día de la fecha de celebración del juicio, de los que en 11 de ellos no habían reclamado previamente por sus derechos.

OCTAVO:se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido verbal de Dª. Rita , por ser laboral la relación que le unía a la Consejería demandada y no una contratación administrativa, al ser fraudulentos los sucesivos contratos de consultoría y asistencia y los contratos de servicios administrativos suscritos por la demandante.

En primer lugar solicita la nulidad de la sentencia por infringir los artículos 1. 3. a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 10 , 41 y 277.3 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , afirmando que el vínculo jurídico que ligaba a las partes no era de naturaleza laboral sino administrativa, lo que equivale a sostener la incompetencia de jurisdicción o falta de jurisdicción de este orden social para conocer de la cuestiones litigiosas surgidas entre las partes, que, de concurrir, determinaría que hubiere de declararse la nulidad de la sentencia de instancia.

Alega, en síntesis, la recurrente que la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público -bajo cuya vigencia se suscribieron los dos últimos contratos -tiene, en relación con la anterior regulación contractual pública, dos disposiciones absolutamente novedosas, el artículo 10, que define el objeto del contrato de servicios también como una obligación de mera actividad y no solo en atención a un resultado, y el artículo 277.4 , que impide la consolidación de los contratistas como personal de la Administración, y que ello supone que resulta inaplicable a los nuevos contratos administrativos de servicios la reiterada jurisprudencia sobre el carácter laboral del vínculo administrativo que no atienda a un resultado o 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí misma considerada'.

En todo caso, la negación de la laboralidad del vínculo jurídico que ligaba a las partes obliga a examinar y resolver en primer lugar dicha cuestión al afectar al orden público procesal, y atendidas las consecuencias de que ello podrían derivarse, pudiendo para ello la Sala analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos probados necesarios al efecto, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, ni por la revisión de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de1987 , 17 de mayo de 1988 , 23 de enero de 1990 , 6 de febrero de 1990 , 5 de marzo de 1990 , 17 de mayo de 1990 , 5 de noviembre 1990 y 11 de diciembre 2000 )'.

Ello no significa que la Sala no admita los hechos probados que constan en la sentencia de instancia, que en cuanto son corroborados por los elementos probatorios obrantes en los autos deben ser ratificados y asumidos en su integridad, a excepción de la secuencia contractual que es la que se deduce de los contratos administrativos que figuran en los autos.

Partiendo de ello, la Sala no puede apreciar la concurrencia de las infracciones normativas denunciadas, ya que, la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público no se hallaba vigente en la fecha en que la demandante inició su relación con la Consejería demandada, el día 1 de Junio de 1.998, mediante la suscripción de un contrato administrativo, que ha sido declarado fraudulento por la sentencia de instancia, al encubrir una relación laboral, siendo de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de julio de 2011 (RJ 2011, 6824 ), y mantenida en las posteriores de fechas 22 de diciembre de 2011 ( RJ 2012, 245), 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6523 ) y 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 8343), que examinaban supuestos similares al que es objeto de estos autos.

En la primera de las sentencias citadas se razona que ' En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esaexclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío...Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que,como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora'.

Y, tras analizar la doctrina de la Sala Cuarta, que ha sido constante en su confrontación con las sucesivas leyes autorizadoras de la contratación administrativa de servicios (desde la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 , pasando por la ley 13/1995 reformada por la Ley 53/1999, hasta llegar al Real Decreto Legislativo 2/2000 , que era el aplicable al caso, y también al nuestro), añade: 'Pues bien, el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 lo fue al amparo del recién citado Real Decreto Legislativo 2/2000, en relación con el cual esta Sala del Tribunal Supremo ha mantenido la validez de su doctrina inveterada: 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para,codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 3992)(RCUD 1804/2006 ; y sentencias del Tribunal Supremo 25 de octubre 2007 (RJ 2007, 9204) (RCUD 3377/2006 ).'

Y concluye declarando que: 'En consecuencia, el contrato celebrado por la recurrente el 1 de octubre de 2007(en el presente caso, el 1 de junio de 1.998 ) fue desde el principio -y en contra de su calificación formal- un contrato de trabajo y continuó siéndolo cuando, sin solución de continuidad, ...pasando a denominarse contrato de servicios. No procede, pues, analizar si la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -que entró en vigor el 1 de mayo de 2008, es decir, siete meses(en nuestro caso, 13 años ) después de iniciarse la relación laboral y que, por lo tanto, no es de aplicación al presente caso- ha introducido en la materia alguna modificación relevante puesto que, de cualquier manera, la norma a aplicar seríael Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por disponerlo así expresamente la Disposición Transitoria Primera n° 2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre . En cualquier caso, parece claro que cuando esta nueva Ley está exigiendo, como bien dice la sentencia recurrida, que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea'.

SEGUNDO.-La expuesta doctrina unificada es aplicable a este supuesto en que la primera contratación administrativa tuvo lugar el 1 de junio de 1.998, mediante contrato de consultoría y asistencia técnica, en fecha por tanto muy anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, siendo ese primer contrato fraudulento, como declaró la sentencia de instancia, dado que, bajo su vigencia la actora vino prestando servicios para la Administración demandada con los medios materiales de ésta, sometida a la jornada y horarios fijados por la Consejería, que también concedía las vacaciones y permisos en coordinación con el resto de los funcionarios que trabajaban conjuntamente con la actora, sometida a las órdenes e instrucciones de los responsables del servicio, desarrollando los cometidos propios de una categoría profesional de administrativo que es característica del personal laboral y que no exige ni una especial formación, ni actúa de forma independiente o autónoma, todo lo cual evidencia la existencia de relación laboral entre las partes, por más que se hubiere tratado de encubrir, mediante la formalización de sucesivos contratos administrativos, el abono de la retribución correspondiente a los servicios prestados mediante facturas con IVA, lo que, obviamente no desvirtúa la verdadera naturaleza laboral del vínculo que ligaba a las partes, que no se modifica por la distinta denominación dada a los sucesivos contratos a través de los cuales la actora vino desempeñando similares funciones administrativas que constituyen una actividad permanente de la Consejería demandada.

Además, habiendo continuado prestando sus servicios incluso sin contrato escrito, como se menciona en el fundamento jurídico tercero, queda fuera de toda duda que los dos contratos últimos (de servicios) suscritos para los años 2007 y 2009 se celebraron en fraude de ley cuando las partes se hallaban ligadas por una relación laboral indefinida, por lo que, ha de concluirse la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas sino que por contrario se ajustó a derecho al apreciar la existencia de relación laboral entre los litigantes y calificar como despido improcedente --con los efectos inherentes a dicha declaración--, el cese de la actora acordado por la demandada, sin causa legítima, por lo que, debe desestimarse este motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso se solicita por la vía del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la adición al hecho probado 1º de un nuevo párrafo en el que se declare que 'Conforme a las tablas salariales del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para el grupo III, de administrativo, el salario bruto anual es de 21.078 y el mensual de 1.756,56 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias', pretendiendo modificar el salario reconocido a la actora en el hecho probado 1º, pretensión que ya planteó en el acto del juicio y por tanto no constituye una cuestión nueva, revisión que no podemos aceptar pues se justifica en el informe de la Dirección General del Medio Natural que se remite a normas jurídicas que carecen de eficacia revisora, sin perjuicio de su aplicabilidad a la resolución del recurso planteado.

CUARTO.-Por último, se denuncia la infracción de los artículos 2, 8, 26.1, 56, 57 y 58 del vigente Convenio colectivo aplicable al personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, solicitando que se reconozca a la actora un salario de 1.756,56 euros que es el correspondiente a la categoría profesional de administrativo conforme a las tablas salariales previstas en el convenio colectivo, motivo de recurso que no puede prosperar al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales',( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.008 (RJ 2008/6599)).

Por ello aunque la retribución percibida por la actora es superior a la de otros trabajadores de su misma categoría profesional que prestan servicios para la Junta de Andalucía, la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación y de la indemnización por la decisión extintiva improcedentemente acordada exige que se compense a la trabajadora despedida con las cantidades dejadas de percibir, y no con las que legalmente le pudieran corresponder si su contratación hubiera sido regular.

No obstante, es evidente que de la cantidad percibida por la actora en concepto de remuneración por su trabajo deben descontarse las cantidades abonadas en concepto de IVA que tiene naturaleza impositiva y no salarial, ya que las mismas deberían haber sido ingresadas a la Hacienda Pública y no constituyen un ingreso de la actora, por lo que descontado el 16% de este impuesto que grava las facturas emitidas por la actora el salario que debe reconocersele para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación asciende a 2.175,80 euros mensuales, por lo que el salario diario reconocido a la actora debe reducirse a 72,52 euros diarios, lo que supone una indemnización de 42.424,20 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2.012 , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Rita en impugnación de despido contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA, y ratificando la declaración de improcedencia del despido acordada en la sentencia de instancia se establece un salario a efectos de despido de 72,52 euros diarios, por lo que la indemnización que debe abonar la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA en caso de que opte por la extinción de la relación laboral asciende a 42.424,20 euros, y los salarios de tramitación se devengarán a razón de 75,52 euros diarios desde la fecha del despido el día 31 de mayo de 2.011 hasta la notificación de la sentencia de instancia el 24 de enero de 2.012.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.