Sentencia SOCIAL Nº 627/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 416/2019
NIG PV 48.04.4-18/008917
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008917
SENTENCIA Nº: 627/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ramona y Jesús Ángel contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de diciembre de 2018 , dictada en proceso
sobre (AEL), y entablado por los citados recurrentes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El trabajador D. Amadeo , nacido el NUM000 /1982, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 ., con una antigüedad de 15/03/2010, categoría profesional de especialista de 1ª.

Este tenía la titulación de ingeniero técnico industrial y disponía de título de técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales en la especialidad de Seguridad, higiene y ergonomía.

2º.- La empresa demandante se dedica a consignataria de buques y tiene su centro de trabajo en el muelle NUM001 del puerto de DIRECCION001 , Bizkaia, y almacena sulfato sódico para su posterior carga en los barcos para su transporte.

La planta de sulfato tiene dos procesos de trabajo diferenciados, por un lado, la 'recepción y almacenaje' del producto en los diferentes silos y, por otro, la 'recogida y carga de buques'.

La tarea a realizar por el personal de mantenimiento de la planta es controlar el buen funcionamiento de la planta.

Existe un procedimiento de trabajo tras la aparición de un desvío de banda, que consiste: -La instalación es completamente automática y está controlada por varios PLC#s que se dirigen desde la oficina de control por medio de un sistema informático tipo SCADA (Supervisión, Control y Adquisición de Datos).

-En condiciones normales todos los circuitos de la instalación son actuados desde la sala del control sin que haga falta intervención de personal situado dentro del almacén.

-En caso de que un desvío de banda actúe, en el Scada de la sala de control aparece un texto en rojo indicando el desvío y la banda en la que se ha producido ( en la sala de control hay una pantalla en la que aparece el sipnótico de la instalación).

La instalación detiene todos los elementos en movimientos de aguas arriba de donde se ha producido el atasco ( se para la cinta donde se ha producido el atasco y las de numeración menor) y estos no pueden ponerse en marcha nuevamente hasta que el desvío de banda ha sido solucionado.

-Las causas por las que puede producirse un desvío de banda son: Caida de un pico de material que al ser vertido sobre la cinta desvía esta por empuje.

Rotura o desplazamiento de algún rodillo de la banda.

Caída de material en tambores de cabeza o cola.

Una vez el operario de la sala de control ha detectado el desvío, avisa al personal de mantenimiento vía walkie-talkie de la incidencia.

Para la resolución de estas incidencias son necesarios como mínimo dos operarios, puesto que uno será el encargado de actuar en modo local la puesta en marcha de la cinta, y el otro operario, el que determine si la actuación que han llevado a cabo para que la cinta retorne a su banda de rodaje habitual ha resultado eficaz.

El mando tiene un actuador de emergencia y una botonera. En la botonera, el mando superior es el que conecta el arranque de la cinta en modo local o remoto.

-El mando inferior, una vez colocado el superior en local, tiene dos posiciones marcha y paro. En caso de que la cinta no tuviese el 'desvio actuado', la posición de marcha se mantendría en el tiempo una vez actuada. Por el contrario, si un desvío estuviese activo, habría de ser el operario el que forzase la posición de marcha para que la cinta estuviese en movimiento.' La cinta transportadora tiene un recorrido de 150 mts.

3º.- El pasado día 13/10/2016, el Sr. Amadeo se encontraban prestando servicios con el Sr. Erasmo , compañero de turno de trabajo en la cinta transportadora CS. En un momento determinado se produce lo que se denomina 'desvío', lo que significa que la línea se ha parado por sobrecarga de la línea de transporte. El Sr. Amadeo y el Sr. Erasmo acuden para comprobar donde se ha producido el desvio, viendo que no se ha producido donde recoge el panel de control, por lo que van recorriendo visualmente la cinta para comprobar que el atasco se produce en la parte superior del tripper o carro de descarga. Erasmo da la orden de parada y el Sr. Amadeo se desplaza hasta el punto de la cinta donde ha producido el desvío, y una vez solucionado ello, este comunicó por walkie talki al Sr Erasmo la puesta en marcha con las palabras 'arranca la cinta'.

Puesta en funcionamiento la cinta, otro trabajador Sr. Gabriel detecta un pliegue anormal por lo que solicita al Sr. Erasmo mediante Walkie talkie la parada de la cinta, lo que se realiza inmediatamente.

Seguidamente se oyen unos gritos en la zona de los rodillos del tripper, el Sr. Erasmo acude al lugar comprobando que el Sr. Amadeo había sido atrapado entre la cinta y el tambor del tripper y arrastrado al interior de la tolva.

4º.- El agente material causante del accidente es una maquina tripper de la cinta transportadora CS-3, fabricación del año 2009, siendo el fabricante PHB Weserhüte SA. La declaración CE es conforme a las directivas comunitarias que le son aplicables siendo estas: -2006/42/CE (MÁQUINAS).

-73/23/CE 93/68/CE (BAJA TENSIÓN) -89/336/CE 91/236/CE 92/31/CE 93/68/CE (COMPATIBILIDAD ELECTROMAGNÉTICA) -97/23/CE (EQUIPOS A PRESIÓN) -94/9/CE (ATEX) Asimismo, es conforme a lo dispuesto en el Reglamente Electrotécnico de Baja Tensión recogido en el RD 2413/1973 de 20 de septiembre y su ITC. Así como a las normas sobre compatibilidad electromagnética que se citan a continuación: -EN-50081-2 (1994)- Compatibilidad electromagnética -Norma genérica de emisión- Parte 2: Entorno industrial.

-EN-50082-2 (1996)- Compatibilidad electromagnética -Norma genérica de inmunidad. Parte 2: Entorno industrial.

El equipo forma parte del conjunto denominado terminal de recepción, almacenamiento y transferencia a buque de sulfato sódico, que tiene su declaración de CE de conformidad.

Existe un manual de operaciones de la instalación, recepción, almacenaje y carga de busques de sulfato sódico, entregado por la fabricante y sumisnistradora PHB WESEHÜTE SA, en el que se describe su funcionamiento y operación de la planta de recepción y almacenaje del sulfato sódico. La velocidad de la banda es de 2 m/s, tanto en condiciones normales de funcionamiento c -. Modo automático- como en modo local (manual) de instalación. (Se da por reproducido al obrar en la prueba documental).

5º.- Existe evaluación de riesgos llevado a cabo por el servicio de prevención ajeno 'Sociedad de Prevención Fraternidad Muprespa llevado a cabo en mayo del 2.012.

Por la empresa que fabrico y suministro la maquina se formo a los trabajadores.

En fecha mayo del 2017 se llevó a cabo una valoración de la efectividad de la integración de la actividad preventiva en la empresa, el cual obrante en la prueba documental de la demandada se da por reproducido.

Al causante se le entregó los equipos de protección individual, así como llevo a cabo la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, riesgos genéricos y específicos.

6º. - La cinta transportadora en las zonas de mayor riesgo, los tambores de cola y los de cabeza, incluido el tambor en que se produjo el accidente cuentan con resguardos perimetrales.

< < Estos resguardos son metálicos, de fabricación sólida y resistente, están atornillados/soldados, por lo que dificilmente pueden ser anulados o puestos fuera de servicio, no ocasionan riesgos suplementarios y no limitan más de los imprescindible y necesario la visión del ciclo de trabajo.

Estos resguardos fueron instalados en origen por el fabricante del equipo de trabajo, con la intención de proteger a los usuarios del mismo frente a los riesgos de atrapamiento y contacto con elementos móviles y el equipo de trabajo cuenta con el marcado CE correspondiente.

La cinta transportadora CS-3 no puede se cubierta en todo su recorrido por un resguardo, ya que el carro descarga móvil se mueve a lo largo de todo su recorrido.> > Existe un cable de parada de emergencia, si bien, este no esta dispuesto a lo largo de todo el recorrido de la cinta transportadora (150 mts), en concreto se omite en un tramo de 56 cms. < < La función del cable de parada de emergencia no es impedir el paso de una persona a la zona de la cinta, sino detener ésta inmediatamente en caso de necesidad. En caso de que el cable hubiese llegado hata el resguardo rígido que protege la zona del tambor, el trabajador podría haber accedido igualmente hasta la cinta> > .

7º. - Consecuencia del accidente el Sr. Amadeo falleció dejando viuda y dos hijos. Estos vienen percibiendo pensión de viudedad y pensiones de orfandad, asimismo percibieron la indemnización a tanto alzado y auxilio de defunción.

8º.- No consta que por la Autoridad Laboral iniciara expediente alguno sancionatorio.

9º.- Se siguieron diligencias previas por el Juzgado de instrucción por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION002 nº 4, acordando el sobreseimiento provisional. Recurrido en apelación el auto ante la Audiencia Provincial, por auto de fecha 16/02/2018 se confirmó el mismo. Se dan por reproducida las resoluciones al obrar en la prueba documental.

10º. - Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo, el cual obra en las actuaciones.

11º.- Llevado a cabo expediente por faltas de medidas de seguridad a instancia de la Sra. Ramona en nombre propio y de su hijo, se dictó resolución de fecha 16/07/2018 se acordó denegar el recargo por falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa, se desestimó la misma.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA Ramona en nombre propio y de su hijo menor de edad, Jesús Ángel frente a DIRECCION000 ., INSS y TGSS debo confirmar y confirmo la resolución de fecha 16/07/2018, confirmándola en todos sus extremos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La viuda del trabajador Don Amadeo entabla en nombre propio y en el de su hijo menor de edad, Jesús Ángel , recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que denegó la imposición a la empresa demandada - DIRECCION000 - del recargo por falta de medidas de seguridad, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Amadeo , que causó su fallecimiento.

El accidente ocurrió el 13 de octubre de 2016, cuando el Sr. Amadeo prestaba sus servicios como especialista de 1ª para la demandada (en la que trabajaba desde marzo de 2010), siniestro laboral que tuvo lugar en las circunstancias que describe la sentencia y que consistió en atrapamiento del trabajador entre la cinta y el tambor del tripper de la cinta transportadora CS, siendo arrastrado al interior de la tolva.

La instancia ratifica la resolución de la entidad gestora concluyendo que no existió incumplimiento empresarial de medidas de seguridad que causara o de alguna forma incidiera en la producción del fatal accidente, determinación que alcanza al asumir el informe de Inspección de Trabajo y la pericial técnica de la empresa, de los que extrae que la máquina disponía de la medida preventiva de protección lateral en los elementos más trascendentales de la cinta transportadora de 150 metros en los que existía riesgo de atrapamiento, y también de la conformidad CE, cinta que no podía ser completamente protegida pues el carro de descarga móvil se mueve a lo largo del recorrido, existiendo dispositivos de parada en la mayoría del recorrido de la cinta, afirmando también que la inexistencia de la instalación de cable de parada de emergencia en 56 centímetros no influyó en el accidente (su misión no es impedir el acceso a la cinta), como tampoco existió falta de coordinación o entendimiento entre los trabajadores, estando el trabajador fallecido formado e informado en riesgos laborales y, en particular, en el procedimiento a seguir para la resolución de la incidencia, por lo que concluye que el accidente no guarda relación con un incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la demandada.

El recurso de suplicación entablado ha sido impugnado por la empresarial.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , se dirige a la reforma de los hechos probados, en concreto vía la modificación del ordinal tercero y la incorporación de otro hecho probado.

Recordamos que la modificación de hechos probados está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Corresponde al órgano de instancia ponderar conjuntamente la prueba que se le presenta, eligiendo aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, que ha de apoyarse en concreto documento auténtico o pericial que, patentice de manera clara y directa, el error del juzgador de instancia, reforma que no cabe admitir con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) Comenzando por la reforma del ordinal tercero de la sentencia , el mismo refleja las circunstancias en las que acaeció el accidente el 13 de octubre de 2016 , y en concreto señala que el Sr. Amadeo se encontraba prestando servicios con el Sr. Erasmo compañero de turno de trabajo en la cinta transportadora CS, acudiendo ambos a comprobar en un determinado momento que la línea se había parado por sobrecarga de la línea de transporte, observando que el denominado 'desvío' de la cinta no se había producido donde marcaba el panel de control por lo que recorrieron visualmente la cinta para comprobar que el atasco se había producido en la parte superior del tripper o carro de descarga, dando el Sr. Erasmo la orden de parada y desplazándose el Sr. Amadeo hasta el punto de la cinta donde se había producido el desvío, y una vez solucionado, ' éste comunicó al Sr. Erasmo por walkie talki la puesta en marcha con las palabras 'arranca la cinta'¿' El recurrente pretende que se suprima del hecho probado la parte del mismo que hemos entrecomillado, pretensión que sostiene en que no se prueba documental ni pericialmente ese extremo, que resulta por otra parte esencial según el motivo, alegando que el Sr. Erasmo no declaró ante el Juzgado de Instrucción y que dicho trabajador nunca ha manifestado tal extremo, por lo que ha de eliminarse de la crónica judicial.

Petición que decae de plano dado que no cabe apoyar la reforma fáctica en la falta de prueba o prueba negativa de la misma, pero es que además resulta tal extremo tanto del informe de Inspección de Trabajo (folio 545 vuelto), que asume el juzgador de instancia, como del emitido por OSALAN (folio 553 de las actuaciones), como también lo refleja la pericial de la demandada.

B) En segundo lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado destinado a reflejar las posibles causas del accidente según el informe de OSALAN, en concreto las que figuran al folio 422 de las actuaciones, y que consisten en que en el equipo de trabajo existen huecos sin proteger de manera que el trabajador pueda acceder a sus partes móviles; los elementos móviles de la cinta transportadora que entrañan riesgo de atrapamiento no disponen de resguardos; el cable de parada de emergencia no está dispuesto a lo largo de todo el recorrido de la cinta transportadora; posible falta de entendimiento y/o coordinación entre los operarios que intervienen en la operativa; las cintas transportadoras no disponen de protección lateral que impidan el riesgo de atrapamiento.

Modificación que deviene inasumible no solamente porque descansa en una prueba ya valorada por el juzgador de instancia, que es obvio que no ha asumido el informe del organismo pues desgrana una a una las posibles causas del accidente que figuran en el mismo (esgrimidas por la parte actora desde demanda), descartándolas con base en el informe de Inspección de Trabajo y el informe pericial aportado por la empresa, valorando también la testifical practicada, criterio que no es posible sustituir por el de la parte actora por muy legítimo que pueda ser cuando no se evidencia error padecido en la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador, y cuando no goza de preferencia este informe sobre los asumidos judicialmente.

C) La empresa por su parte propone en el escrito impugnando el recurso, vía art.197.1 LRJS , que se rectifique el hecho probado séptimo de la sentencia por contener un error consistente en que el Sr. Amadeo dejó viuda y dos hijos, rectificación que prospera toda vez que efectivamente, el trabajador fallecido dejó viuda y un hijo menor, Jesús Ángel , en cuyo nombre acciona también su viuda.



TERCERO.- El segundo y último motivo denuncia la infracción del art.164 LGSS en relación con los arts.14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , aplicando incorrectamente a los hechos la causa de exención del hecho fortuito ex art.1105 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que cita, en particular STS, Sala General, de 30 de junio de 2010 , sosteniendo que como resulta del informe de OSALAN ha existido infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa determinantes del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Amadeo , que evidencian deuda de seguridad objetivada que ha sido causa del accidente, aunque se ignore exactamente cómo ocurrió.

Veamos si la instancia ha conculcado los preceptos jurídicos y el criterio jurisprudencial que se erigen en sustento del recurso.

Recordamos que para que proceda el recargo por falta de medidas de seguridad, las SSTS de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (rec. 2.304/2008 ), con remisión a jurisprudencia anterior, recalcan la necesidad de que concurran los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ); Por su parte, el art. 96.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, pero esa obligación no puede ser llevada al extremo de considerar que siempre que se produce un accidente de trabajo exista una medida que podría impedirlo y que debió ser adoptada por esos deudores de seguridad, por lo general la empresa, sino entendiendo que ésta ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La STS de 4 de mayo de 2015 (rcud 1281/2014 ), realiza una lectura del deber de seguridad a cargo del empresario que esta Sala, a su vez, refleja en su sentencia de 15 de julio de 2014 (rec.1289/2014 ), de manera que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, comprendiendo la adopción de todas las medidas de protección que sean necesarias para evitar o minorar los riesgos.

Ahora bien, en STS de 30 de junio de 2010 (rcud 4123/2004 ), ahora invocada, se rechaza con claridad la responsabilidad objetiva del empresario puesto que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, conclusión que es la que se deduce de la normativa de aplicación y de la doctrina jurisprudencial, pero también por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales 'porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor)', concluyendo que esta perspectiva se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 de 14 de Junio.

Si acudimos al relato de lo sucedido según nos lo proporciona la sentencia, el trabajador prestaba sus servicios como especialista de 1ª en la demandada ostentando la titulación de ingeniero técnico industrial y disponiendo del título de técnico superior en prevención de riesgos laborales, con una antigüedad en la empresa superior a seis años; el accidente que consistió en atrapamiento del trabajador entre la cinta y el tambor del tripper de la cinta transportadora CS siendo arrastrado al interior de la tolva, ocurrió el 13 de octubre de 2016, cuando el Sr. Amadeo se encontraba con su compañero de turno, Sr. Erasmo , en la cinta transportadora CS. En un momento concreto y ante la parada de la línea, acudieron a comprobar el 'desvío' por sobrecarga de la línea de transporte, observando que no se había producido donde marcaba el panel de control por lo que recorrieron visualmente la cinta para comprobar que el atasco se había producido en la parte superior del tripper o carro de descarga, dando el Sr. Erasmo la orden de parada y desplazándose el Sr.

Amadeo hasta el punto de la cinta donde se había producido el desvío, y una vez solucionado, éste comunicó al Sr. Erasmo por walkie talki la puesta en marcha con las palabras 'arranca la cinta'. Una vez puesta en funcionamiento, otro trabajador detectó un pliegue anormal, solicitando al Sr. Erasmo la parada de la cinta, que se produjo de forma inmediata, comprobando que el Sr. Amadeo había resultado atrapado entre la cinta y el tambor del tripper y arrastrado al interior de la tolva.

Con estos datos, y con el apoyo probatorio que hemos significado, el juzgador de instancia rechaza, por un lado, la existencia de incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral (haciendo hincapié en la declaración CE de la máquina y la cinta transportadora), y afirma que la zona de atrapamiento de la máquina tiene los resguardos perimetrales adecuados, excluyendo que la ausencia de protección lateral durante todo el recorrido en la zona tripper y de la tolva haya determinado el accidente, subrayando que no era posible esa protección lateral total precisamente por el movimiento del carro de descarga móvil (asumiendo la pericial de la demandada y el Informe de Inspección de Trabajo), es decir, por la propia instalación, supliéndose esa ausencia con la instalación de dispositivos de parada a lo largo de la mayoría del recorrido de la cinta, instalación toda ella que está sujeta a la conformidad CE, acorde al Reglamento nº 765/2008.

Judicialmente se niega (con el apoyo probatorio referido), que la falta de cable de parada en 56 centímetros de la cinta transportadora (de 150 metros) haya incidido en el accidente, destacando que en ningún caso su finalidad era impedir el paso de una persona a la cinta transportadora (que es lo que ocurrió aunque se ignore dónde y cómo se produjo ese acceso), y se niega la existencia de falta de coordinación o de entendimiento entre los trabajadores, subrayando que el Sr. Amadeo conocía y estaba correctamente formado en el procedimiento concreto para la solventar la incidencia en el que tuvo lugar el accidente.

Así las cosas, no cabe imponer el recargo por falta de medidas de seguridad a la empresa, precisamente porque no se ha probado falta alguna de medida de seguridad por su parte que haya causado o determinado de forma directa, indirecta, tangencial o incidido de alguna manera en la causación del desgraciado accidente sufrido por el Sr. Amadeo , sin que podamos acudir a una responsabilidad objetiva de la empresa determinante del recargo por falta de medidas de seguridad que únicamente cabría sustentar en la producción del evento dañoso (del accidente), y no en un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, que constituye requisito necesario para el nacimiento de esta concreta responsabilidad por más que la deuda de seguridad del empresario sea plenamente exigible, pues en todo caso ha de concurrir incumplimiento.



CUARTO.- No ha lugar a la imposición de las costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto el recurso por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ramona y Jesús Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de fecha 17-12-18 , dictada en los autos nº 829/18, seguidos por los citados recurrentes contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 .A . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 416/2019 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto Particular que emite el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA en la sentencia que dicta esta Sala en el rec. 416/19 en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.


PRIMERO .- El actual voto particular se realiza, como siempre, con profundo respeto a la argumentación mayoritaria, partiendo del específico desacuerdo que se corresponde con la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que la instancia ha desestimado confirmando el posicionamiento de la resolución administrativa en relación a un accidente de trabajo ocurrido el 13 de octubre de 2016 cuando el trabajador fallecido prestaba servicios como especialista de primera (ingeniero técnico industrial y técnico superior en prevención de riesgos laborales), en un siniestro laboral que consiste en el atrapamiento entre la cinta y el tambor, arrastre al interior de la tolva, sin que la posición mayoritaria, el juzgador de instancia y las informaciones de la Inspección de Trabajo y la pericial técnica propuesta por la empresa, nos propongan elementos de incumplimiento, y sí conformación de una realidad inocua y no determinante de cualquier incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresarial demanda.

Y es que es cierto que la versión de la instancia, asumiendo frontalmente el informe de la Inspección de Trabajo y la pericial empresarial, concluye con una maquinaria que cumple las medidas de protección lateral en el ámbito preventivo de conformidad con las normas CE, (aún cuando reconoce que no puede ser completamente protegida porque el carro de descarga móvil se mueve a lo largo del recorrido), pero insistiendo en que los dispositivos de parada se encuentran en la mayoría del recorrido (hay alguna parte que aparentemente no), y se afirma la inexistencia de instalación de un cable de parada de emergencia en un mínimo espacio de 56 cm, que no ha influido en el accidente; negando cualquier falta de coordinación o entendimiento entre los trabajadores, pese a que se comunicaron a través de un aparato walkie talkie con una interpretación de puesta en marcha respecto de 'arranca la cinta' en orden de parada y desplazamiento que conllevó la coordinación de los trabajadores Sr. Erasmo y el fallecido Sr. Amadeo .

Sin embargo, ésta no es la impresión de relato fáctico que propone la demandante, hoy recurrente, por cuanto articula en la revisión fáctica, inaceptada por la mayoría, elementos que evidencian, documentalmente, como por ejemplo es el informe de Osalan otras proposiciones fácticas con causalidad del accidente que están particularizadas en el lugar de los hechos y se detectan por Osalan en su informe como organismo público (folios 422 y ss), que dice relación no solo a la accesibilidad a los entresijos de la máquina, en definición de equipos de trabajo existentes, huecos sin proteger y elementos móviles de la cinta transportadora, con riesgo de atrapamiento sin resguardo, o la cita del cable de parada de emergencia que no está a lo largo de todo el recorrido (al menos quedarían 56 cm); y por supuesto la posible falta de entendimiento y/o coordinación entre los operarios que intervinieron, con la particularidad de ausencia de protecciones laterales que impidan el riesgo de atrapamiento en las cintas transportadoras.

Y es que este voto particular puede aceptar como proposición alternativa la información que refleja Osalan, con posibles causas particularizadas que determinen los incumplimientos, al menos de coordinación, y que den credibilidad a una deuda de seguridad del empresario que hubiese sido incumplida. Por ello, aceptaría la revisión fáctica propuesta de un hecho probado novedoso, que relata la recurrente, por cuanto la narración alternativa de la causalidad del atrapamiento exige no solo estar a la normativa técnica sino a las medidas alternativas y a la realidad del acceso corporal, los frenos y la coordinación entre partes, por cuanto la información a través del aparato walkie talkie y la citación de alegación de defensa de la empresa de que el propio accidentado asumió el arranque de la cinta por comunicación al Sr. Erasmo , se antoja claramente no admisible, en su supresión, como propone la recurrente, pero admite cualquier alternativa interpretativa respecto de si es o no el modo y manera de coordinar la puesta en marcha o reinicio, máxime cuando no se puede cerciorar de la situación de visión y existencia de alternativa de aviso, frenada o arranque, en claro ejemplo de coordinación no efectiva.

Por lo tanto este voto particular admitiría la constatación de un nuevo hecho declarado probado destinado a cifrar las causas de accidente que el informe de Osalan en el folio 422 refleja, al menos de manera alternativa y trascendente, por cuanto su repercusión deviene exigible para con la configuración de una realidad de constatación del accidente por informaciones técnicas diferenciadas.

Se admitiría parcialmente la revisión fáctica propuesta por la recurrente.



SEGUNDO .- En lo que concierne al fondo del asunto, en el supuesto específico de la denuncia genérica del art. 164 de la Ley General de Seguridad Social , con cita por la recurrente de los arts. 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y sin exigencia de atender al supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, esta posición minoritaria, que asume los dictados generales de la proposición mayoritaria en el sentido de una verdadera inexistencia de responsabilidad objetiva empresarial, pero con la evidencia de una lectura interpretativa del deber de seguridad a cargo de la empresarial, como un deber de protección y adopción de todas las medidas de protección necesarias para evitar o minorar los riesgos, una vez correspondida la revisión del relato fáctico y comprobadas las posibles irregularidades y sus medidas necesarias, en el supuesto de autos, con un accidente de trabajo fatal, deviene merecedor del específico criterio argumental, comprobar la disposición de la prevención de riesgos laborales, a pesar de la antigüedad o titulación del trabajador, en un modo un accidente que se refleja en el atrapamiento tras discutible comprobación de puesta en marcha o arranque, que se entiende haberse realizado si bien con desplazamiento, solo con comunicación por walkie talkie, lo que conlleva, a criterio de este discrepante, un modo de coordinación in situ inapropiado e inexigible.

Lo cual unido a la proposición de la revisión fáctica admitida, respecto de la información pública documentada por Osalan, conllevaría irremisiblemente, ya no solo a una falta de entendimiento y/o coordinación entre los operativos que pueda presumirse judicialmente sino también a distintos incumplimientos menores; de falta de protección lateral en la cinta transportadora con riesgo de atrapamiento; o un cable de parada de emergencia no dispuesto en su globalidad; o finalmente la ausencia de resguardos menores o huecos donde poder acceder a un órgano móvil por parte de un equipo de trabajo o un individuo concreto.

En resumidas cuentas la proposición alternativa que realiza este voto particular se sintetiza en la exigencia de al menos la fijación de un porcentaje de recargo por falta de medidas en su aspecto menor o mínimo (30%), por cuanto resulta desproporcionado, a las circunstancias del caso y la gravedad del resultado, la imagen contrapuesta de un otorgamiento de culpa exclusiva al trabajador o al menos, sin mencionarlo, una aparente situación de caso fortuito o fuerza mayor que modula la inexistencia del recargo en cualquiera de su grados.

Por ello, en el supuesto de autos, a la vista de los antecedentes facticos y teniendo en cuenta la revisión fáctica admitida, entiendo que debió declararse una responsabilidad empresarial en su grado mínimo del 30%, atendiendo no solo a la objetivación de la conformación de la realidad que recoge el percance y el modo y manera de configurar lo sucedido, sino también a su relación de causalidad para con los incumplimientos que consisten no solo en una coordinación defectuosa sino también las menores irregularidades en la disposición de resguardos, cable de parada completo o huecos sin proteger, pero que descansa finalmente en la ausencia de una protección lateral en la cinta transportadora, que insiste en el evidente padecimiento de una coordinación o entendimiento defectuosa, que supone el final atrapamiento y el fallecimiento.

Por todo lo manifestado entiende este voto particular que se debió estimar parcialmente el recurso de suplicación de los beneficiarios recurrentes, al darse las infracciones jurídicas denunciadas.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0416-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0416-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.