Sentencia SOCIAL Nº 629/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2020 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 629/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1660/20, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 5 de octubre de 2020, en Autos núm. 4/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pablo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2020, por la que estimando totalmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba al mismo trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada desde el 02/12/16 (489 días de trabajo efectivo), condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Pablo, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para Cetursa Sierra Nevada SA, dedicada a la actividad de estación de esquí, con la categoría de cocinero salario según convenio colectivo de aplicación, en virtud de los siguientes contratos temporales de trabajo:

- Desde el 02/12/16 hasta el 22/04/17 (durante 142 días) en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para realizar funciones propias en cocina de establecimiento de hostelería estación temporada 2016/2017, con jornada de trabajo a tiempo completo de 37,50 horas semanales, de lunes a domingo y con los descansos establecidos legalmente, con una duración inicialmente pactada 'hasta terminación de trabajos'.

- Desde el 18/12/17 hasta el 19/04/18 (durante 123 días) en virtud de contrato de trabajo para cubrir baja IT, para realizar funciones propias para la elaboración y preparación de comidas en establecimientos de restauración de la empresa, con autorización de la junta de Andalucía Nº EXPT. CT-00276/2017, durante la explotación de la presente temporada y con una duración inicialmente pactada 'hasta terminación de trabajos'.

- Desde el 27/12/18 hasta el 26/04/19 (durante 121 días) en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción y

- Desde el 20/12/19 hasta el 31/03/20 (durante 103 días) en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, para realizar funciones propias de la categoría en establecimientos de restauración de la empresa, para atender a clientes durante la explotación de la temporada de esquí, con autorización genérica para contratar personal temporada. En la Cláusula Adicional 5ª de dicho contrato se establece que 'el presente contrato eventual por circunstancias de la producción se atenderán, durante la temporada de invierno de 2018/2019, exigencias circunstanciales del mercado, de naturaleza temporal, derivadas de la mayor afluencia de público, de las condiciones metereológicas y de otras causas ciertamente no previsibles, pero inherentes a la complejidad de una estación de esquí con varias líneas de actividad diferenciadas. Estas circunstancias son especialmente significativas en la presente temporada porque las abundantes nevadas producidas al comienzo de la misma (y la amera en que las sucesivas lluvias y nuevas nevadas las afecten) alterarán los trabajos durante la explotación. Igualmente, con esta contratación se responde a la insuficiencia de plantilla permanente y la ausencia de tasa de reposición para cubrirla'.

SEGUNDO.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de la empresa demandada, publicado en el BOP Nº 11, de 19/01/10, Código 1800162 y en vigor actualmente.

TERCERO.- El pasado 04/04/18 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 14/03/18. La demanda se interpuso el 26/12/18'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza CETURSA contra la sentencia que estima totalmente la demanda interpuesta contra CETURSA SIERRA NEVADA, SA, DECLARÓ que el actor es trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada desde el día 02/12/16 (489 días de trabajo efectivo) y CONDENÓ a la misma a estar y pasar por esta declaración.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Por la parte actora se presenta demanda, en la que se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 15, que se declare que la relación que une al demandante con la demandada es de carácter fija discontinua, al haber estado contratado durante cuatro temporadas de esquí consecutivas para el mismo puesto de trabajo y mediante cuatro contratos temporales sin que exista dicha temporalidad, por lo que los contratos han de ser considerados celebrados en fraude de ley. Por la parte demandada se rechaza dicha pretensión considerando que es una empresa pública y el actor no puede ser declarado fijo discontinuo, estando justificada la contratación temporal por la cobertura de necesidades puntuales de la empresa y obedecer a la sustitución de otro trabajador.

Centrado así el objeto del debate y estimando acreditado por el conjunto de la prueba documental practicada, que el actor ha venido prestando sus servicios desde 2016 cuatro temporadas de esquí, como cocinero, siempre con las mismas funciones, durante un total de 489 días de trabajo efectivo, desde el 02/12/16 hasta el 22/04/17, desde el 18/12/17 al 19/04718, desde el 27/12/18 al 26/04/19 y desde el 20/12/19 hasta el 31/03/20, en virtud de 4 contratos de trabajo temporales (uno por obra o servicio determinado, otro por sustitución por IT, dos más eventuales por circunstancias de la producción), desarrollando idénticas tareas durante todo ese tiempo (como cocinero) y cubriendo con ello necesidades cíclicas y que se han repetido en cada una de estas temporadas pues no consta que efectivamente haya sustituido en uno de los casos a ningún trabajador ni el motivo.

Partiendo de los hechos declarados probados y más concretamente de la formalización por las partes de los contratos de trabajo descritos y habiendo quedado acreditado que todos ellos se han celebrado para atender necesidades de la empresa dentro del período anual que va desde diciembre a abril de cada año (coincidiendo con cada temporada de esquí) por lo que es necesario perfilar, como lo hace la jurisprudencia, cuáles son los criterios de delimitación entre el trabajo por obra o servicio determinado/eventual y el fijo discontinuo. Así, el Tribunal Supremo en diversas sentencias y concretamente en la de 26 de mayo de 1997 y la Sala de lo Social del TSJA en Granada (entre otras, en St de 12 de marzo de 2002), matizan que entre una y otra forma de contratación lo que prima es la necesidad en el tiempo, aunque sea por periodos limitados, de atender a una determinada actividad, de tal modo que será posible la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular o una necesidad concreta y limitada en el tiempo, mientras que existirá un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce para la cobertura de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, que cursa en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, respondiendo a necesidades normales y permanentes de la empresa, que se presentan por lo regular de manera periódica y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que es palmario y notorio que la temporada de esquí en la estación de invierno de Sierra Nevada aumenta considerablemente durante los meses de diciembre a abril abril de cada año, dada la climatología propia de la misma, considero que la actividad de la empresa demandada durante esos meses no está sujeta a eventualidad alguna sino que cada año se necesitan más trabajadores para cubrir las necesidades de restauración y hostelería que ello acarrea. Por ello, no es admisible que Cetursa, SA contrate cada año como trabajador eventual a quien presta sus servicios durante gran parte de dicha temporada, debiendo estimarse la pretensión ejercitada y declarar que la relación laboral que une a las partes tiene el carácter de fija discontinua, puesto que el actor ha sido ocupado durante cuatro temporadas consecutivas en ciclos o periodos que comprenden siempre desde diciembre a abril, para realizar trabajos como cocinero en la estación de esquí de Sierra Nevada, celebrándose al efecto sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio determinados y por circunstancias de la producción, que no son otras que el aumento cíclico de la actividad de restauración de forma regular durante la temporada de invierno que tiene lugar en los indicados meses. Se trata, por consiguiente, de una circunstancia que se repite cada año, generando una necesidad de trabajo normal, reiterada y previsible, cuya atención no puede llevarse a cabo bajo la fórmula de la contratación temporal. De ello no puede sino concluirse además que los contratos concertados entre las partes lo han sido en fraude de ley, ya que Cetursa, SA utilizó la contratación temporal para evitar reconocer al trabajador la antigüedad que le correspondería de ser fijo discontinuo, por lo que ha de presumirse por tiempo indefinido conforme a lo establecido en el art. 15 apdo. 3 del ET y ha de estimarse la pretensión deducida de que se reconozca al actor tal condición y una antigüedad en la empresa desde el 02/12/16, fecha en que se celebró el primero de los contratos y por 489 días de trabajo efectivo.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Por infracción de normas y garantías del procedimiento que han causado indefensión a esta parte. Reposición autos conforme lo dispuesto en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011. Infracción artículo 24 CE.

Según consta en el fundamento primero de la demanda, entre otras argumentaciones que aducía ésta parte se encontraba una específica, a saber: se argumentó que siendo Cetursa Sierra Nevada S.A. una empresa pública participada en el 99% por la Junta de Andalucía no cabe la declaración de fijeza de un trabajador por cuanto que -según consta en la grabación del acto del juicio, que damos por reproducido- iría en contra de los mecanismos de acceso para la adquisición de la condición de fijo en una empresa pública, debiendo reunir conforme distintas Sentencias los principios de igualdad, mérito y capacidad y que, asimismo contravenía -aunque esto no lo recoge en el fundamento de derecho primero, pero se comprueba del visionado del acto del juicio- las normas administrativas básicas a la que están sometido, cual es de Decreto Legislativo 1/2010 de régimen presupuestario, económico-financiero, contabilidad y control; la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía; Ley 8/2007 conforme indica el informe de la Intervención General para el control del año 2017, en su recomendación decimoprimera, entre otras.

Lo cierto y verdad es que a lo largo de toda la Sentencia no acomete ni da respuesta a la argumentación aducida por ésta parte que es totalmente obviada. La falta de pronunciamiento ante dicha argumentación que para ésta parte era fundamental supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la Sentencia dictada adolece de una incongruencia omisiva por faltarle un pronunciamiento expreso a referidos motivos de oposición aducidos por ésta parte.

En éste sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 dice que: 'Debe ser estimando, por tanto, el recurso de casación en este extremo. La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000) EDJ 2001/35669, 29-abril-2005 (rcud 3177/2004) EDJ 2005/71741, 30-junio-2008 (rco 158/2007) EDJ 2008/155911, 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) EDJ 2009/321833 y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009) EDJ 2009/332715, así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 EDJ 2008/155911, con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio EDJ 1998/8721, que cita a la anterior. A su vez, la... STC, num. 1 de 25 de enero de 1.999 EDJ 1999/294, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por errorŽ, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 (recurso 2145/01 EDJ 2002/10408 y 332/02 EDJ 2002/61467), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02) EDJ 2003/92961, 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 (recurso 4983 y 6623/03 EDJ 2004/184933), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo EDJ 2003/10443 y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 EDJ 2003/172090, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre EDJ 2002/40165 y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 EDJ 2003/1401)'.

Traída la anterior doctrina al supuesto de autos es más que evidente que el Juzgador "ad hoc" deja sin razonar los argumentos expuestos por ésta parte en su momento procesal oportuno sin que del contenido de la misma pueda atisbarse una desestimación tácita; nada más lejos de la realidad. Lo que acontece aquí es un olvido, una omisión total y absoluta respecto de gran parte de las argumentaciones aducidas por ésta parte respecto de las que el Tribunal omite pronunciamiento, razonamiento o justificación alguna.

Por ello entendemos que en el supuesto de autos existe una vulneración de los derechos fundamentales de mi representada al darse una incongruencia omisiva y, por ende, debe reponerse las actuaciones hasta el momento justo donde se produjo la infracción de normas y garantías procesales, es decir, al momento anterior al dictado de Sentencia, debiendo ésta contener todas las argumentaciones y razonamientos concretos a las distintas cuestiones planteadas, en éste caso por mi representada pues todos somos conscientes de la imposibilidad de la adquisición de la condición de fijeza en un organismo público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Resolución del motivo.-Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo, que puede sintetizarse, como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019, en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien, en realidad la parte demandada recurrente,-por cierto, en la redacción literal del suplico del recurso no pide la declaración de nulidad, sino la revocación de la sentencia- discrepa del resultado adverso de sus pretensiones, que ha obtenido una respuesta global en la sentencia estimatoria de manera expresa y suficiente pero adversa a sus tesis, con la invocación de la jurisprudencia reseñada, lo que no vicia de nulidad por insuficiente motivación ni incongruencia la resolución impugnada, máxime cuando además aquel articula motivo amparado en letra c) alegando censura jurídica, con los que sostener en esta alzada todas las cuestiones que le conciernen, lo que determina que al ser la nulidad de actuaciones un remedio excepcional, y subsidiario del resto de los motivos, y esta Sala tiene elementos suficientes para resolver el debate y desestimar la demanda en su caso el primero articulado en su recurso debe de ser desestimado. Por otra parte, con lo razonado o fallado por la Magistrada aquo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus interese particulares, pero bien distinto es pretender la Nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que no se han producido en la dictado de la sentencia de instancia por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte.

Tercero.-Infracción de Normas sustantivas y de Jurisprudencia: Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 18 de marzo de 2013, en recurso 622/2012; Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009.

Esta parte argumentó como motivo de oposición a la demanda planteada que existía una falta de acción por cuanto, conforme consta en la vida laboral que obra en las actuaciones y que la Juzgadora "ad hoc" da por reproducida en el hecho probado segundo de la Sentencia, el Sr. Juan María trabajó los siguientes periodos:

.- 2 de diciembre de 2016 hasta el 22 de abril de 2017.

.- 18 de diciembre de 2017 al 19 de abril de 2018.

Pues bien, el actor interpone la demanda en reconocimiento de derechos en el mes de julio de 2017, si bien está firmada en el mes de junio no se presenta hasta el 24 de diciembre de 2018, es decir, al momento de interposición de la demanda no existía ningún vínculo laboral entre mi representada y el actor.

Hemos de poner de manifiesto que es al momento de interposición de la demanda y no en hechos futuros donde se debe analizar la posible falta de acción.

Así la acción individual declarativa de un derecho, cual es la condición de fijo discontinuo sólo puede plantearse mientras que la relación laboral se mantenga viva. Una vez extinguida la relación laboral a iniciativa del empresario será mediante la acción de despido cuando el trabajador, oponiéndose a la naturaleza temporal del contrato de trabajo en la que se base su cese, demande la consideración de la misma como indefinida o fija. Es unánime la doctrina que la impugnación de la decisión empresarial de poner fin al contrato temporal sobre la base de que la relación tenía carácter indefinido debe canalizarse necesariamente a través de la modalidad procesal de despido que está sometida a lapso temporal de caducidad entre otras Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 15 de mayo de 1998, Ref. El Derecho EDJ 65338; y Sentencia del mismo tribunal de 30 de junio de 2.00 en recurso 1142/1998.

Como hemos indicado con anterioridad el ejercicio de la acción de fijeza, meramente declarativa, si bien no está sometida a un plazo de prescripción, ésta sólo se mantiene viva mientras permanezca la relación y sólo puede formularse mediante la vigencia de la misma.

El objeto del proceso es el reconocimiento judicial de una condición indefinido/fijo, bien continuo o discontinuo) de la relación de trabajo constituyendo un presupuesto "sine qua non" para la viabilidad de la acción que, cuando se deduzca la relación laboral esté viva, pues no puede pretenderse que se declare indefinida una relación inexistente. De haberse roto el vínculo, como es el supuesto de autos, fuera de la índole que fuere, la acción ya no es útil para el trabajador pues, el pronunciamiento declarativo carecería de transcendencia por lo que debe apreciase la falta de acción si al tiempo de su ejercicio la relación ya se había extinguido. En éste Sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 18 de septiembre de 2008 [EDJ 344412] y 14 de octubre de 2009 [EDJ 320968] así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 25 de enero de 2001 [EDJ 1407].

A riesgo de ser reiterativos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares, de 18 de marzo de 2013, en recurso 622/2012, que reproduce distintas Sentencias del Tribunal Supremo dice: 'Por lo tanto no se cuestiona en la presente Litis la prescripción o caducidad de la acción ejercitada, como parece indicar la alegación como norma infringida el art. 59 del E.T. (EDL 1995/13475), sino la falta de acción para reclamar el reconocimiento de que la relación laboral habida entre las partes es de naturaleza indefinida no fija, en base a que dicha relación laboral de naturaleza eventual había finalizado con anterioridad a su ejercicio sin haber sido impugnada al cese de la misma mediante la correspondiente acción por despido, lo cual viene resuelto por la doctrina jurisprudencial, en las sentencias que se citan por el juzgador de instancia, al expresarse en la sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 2009 que 'Pero la cuestión que se plantea en el recurso ha sido ya resuelta por la Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 19 y 21 de marzo, 24) y 29 de mayo 2007, 5) Y 26 de junio, 18 de julio, 31 de octubre, 13 y 27 de noviembre de 2007. En estas sentencias se establece que no estamos ante una cuestión litigiosa que se promueva entre un empresario y un trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, como establece el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689). La mera declaración del carácter laboral de la relación tiene consecuencias laborales efectivas cuando la relación entre las partes está vigente'.

En el supuesto de autos nos encontramos exactamente igual pues el trabajador acciona, una vez extinguido su contrato temporal, interponiendo una demanda declarativa más de dos meses después de la extinción del mismo y, por ende, sin que exista un vínculo laboral. Lo que debería haber articulado es la acción de despido dentro del plazo previsto para ello.

Así las cosas, al momento de ejercitar la acción no existe ningún vínculo laboral y, por ende, no cabe más que apreciar la falta de acción del actor al momento de interposición de la demanda, 13 de agosto de 2018 y sin que pueda tenerse en consideración hechos futuros que no forman parte de la demanda y, por ende, ajenos al procedimiento. Decimos esto por cuanto que el Juzgador en su relación de hechos probados sustenta en la Sentencia en diferentes contratos temporales que NO CONSTAN EN DEMANDA y, por ende, no pueden ser valorados a la hora de dictarse la misma. El objeto del procedimiento, tal y como hemos expuesto con anterioridad, se fija y concreta en el momento de interponerse la demanda, es decir, julio de 2019 sin que quepa -salvo que exista ampliación de la misma- aducir o sustentar la Sentencia en hechos posteriores al momento de presentación de la misma, como aquí ha sido el caso.

A tenor de lo expuesto, para el supuesto improbable no se acoja el primer motivo de recurso, no cabe más que apreciar la falta de acción del actor.

Resolución del motivo.-Por lo que se refiere a las acciones declarativas, su total viabilidad en el proceso laboral resulta innegable.

Las pretensiones declarativas, al ir encaminadas a la obtención del reconocimiento por el órgano judicial de una determinada situación jurídica, se sostienen sobre la base de la existencia real de un interés o un daño jurídico que a través de su ejercicio se pretende reconocer o evitar. El Tribunal Constitucional viene reconociendo vulneraciones a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE cuando, concurriendo realmente ese interés o daño, el órgano judicial inadmite de modo arbitrario o irrazonable la acción declarativa. Así, en palabras del alto tribunal la admisibilidad de este tipo de acciones en el proceso laboral 'está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés (real, actual y concreto) en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STCO 210/1992, de 30 de noviembre. También, cfr. STCO 65/1995, de 8 de mayo y, en la jurisprudencia ordinaria, las SSTS 18 de julio de 2002, Rec. nº 1289/2001 y 30 de enero de 2006, Rec. Nº 183/2005).

Por el contrario, no se vulnera el art. 24.1 CE cuando en la acción ejercitada no subyace ese interés tutelable legítimo efectivo y actual, sino un interés preventivo cautelar, por tratarse de acciones carentes de efectos jurídicos para las partes al plantear al órgano judicial una mera consulta o exigirle una opinión en torno a un asunto que no constituye un conflicto real y actual. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya reconoció tempranamente que 'no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo' ( STCO 71/1991, de 8 de abril).

En cuanto a la falta de acción debe de decaer por sí misma, pues formalmente en acto de juicio no se hizo ninguna mención y resultaría contrario a la tutela judicial efectiva introducir una alegación novedosa que no se hizo en acto de juicio, privando a la parte contraria de la posibilidad de preparar prueba con tiempo al respecto. De hecho la juzgadora no analiza en la sentencia esta cuestión expresamente. Aun así, olvida la demandada que la relación laboral estaba viva ya que la papeleta ante el cmac se interpuso el día 14/03/18,cuando aún estaba prestando sus servicios con la demandada, demostrando ya entonces un claro y evidente interés la parte actora patentizado de manera ostensible sobre esta pretensión. El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 14-01-2020 (Rec 2501/2017) se declara que la fecha determinante no es la de la demanda, sino la fecha de interposición de la papeleta de conciliación, para corroborar que la acción está viva. La ulterior demanda se interpuso el 26/12/18 y desde el 27/12/18 hasta el 26/04/19 (durante 121 días) existía otro contrato en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción. Además la acción ejercitada por el actor es la de reconocimiento de un derecho, el ser reconocido como trabajador fijo discontinuo en la empresa demandada, y tal derecho puede ser ejercitado en la medida en que exista un interés actual y directo del trabajador para conseguir dicha declaración, interés que no cabe duda existe en el presente supuesto por las consecuencias legales derivadas de dicha declaración a efectos de futuros llamamiento y contrataciones. Debe desestimarse tal censura.

Infracción de Normas sustantivas y de Jurisprudencia: Artículo 15 y 16 Estatuto de los Trabajadores.

Para determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua. Por el contrario, la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( TS 5-7-99, EDJ 21586; 11-4-06, EDJ 59641; 12-12-08, EDJ 291528; 19-1-10, EDJ 11626; 29-6- 10, EDJ 185134). Así, es posible la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinados, para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (TS 8-11-05, EDJ 237485). Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( TS 5-7-99, EDJ 21586; 1-10-01, EDJ 35773; 14-3-03, EDJ 15624; 15-10-14, EDJ 197579).

Si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos idóneos son los temporales ( TS 25-2-98, EDJ 1033; 5-7-99, EDJ 21586; 8-11-05, EDJ 237485).

Partiendo de lo anteriormente expuesto, con carácter previo debemos indicar que la -y tampoco consta en Sentencia- haya analizado si el objeto de los distintos contratos de trabajo temporales son, o no, ajustados a derecho y responden a una necesidad esporádica y puntual de mi representada. Nada se ha dicho al respecto y ninguna argumentación se ha efectuado.

Así es más que evidente que dicho contrato de trabajo responde a una necesidad puntual y no puede computarse a los efectos de determinar el número de contrataciones cíclicas necesarias a los efectos de poder considerarse, de ser así, que el trabajador ostenta la condición de fijo discontinuo; condición que, como analizaremos posteriormente, no cabe declararse pues estamos ante una empresa pública, participada al 99% por la Junta de Andalucía.

Igualmente hemos de poner de manifiesto desde éste momento que los contratos de 2016 no cuenta con la preceptiva autorización administrativa y, por ende, incluso pudieran ser declarado nulos al no constar, como empresa pública de la Autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública exigida en el artículo 13.3 de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2016 en relación a la contratación con carácter fijo, indefinido o temporal en la sociedad mercantiles del sector público andaluz.

Retomando la anterior argumentación referente a los requisitos necesarios para la consideración de los trabajadores como fijos/discontinuos hemos de manifestar que el trabajador al momento de la interposición de demanda para el reconocimiento como fijo-discontinuo carecía de la condición de reiteración en la contratación y de la homogeneidad exigida para optar a referida consideración:

.- carece de homogeneidad pues tal y como hemos expresado sólo han existido dos contrarios previos a la interposición de demanda que no coinciden en su tiempo y responden a una necesidad imprevisible de la empresa que consta en su contrato.

.- reiteración de la necesidad en el tiempo: pues bien, no existe pues sólo ha habido dos momentos puntuales en los cuales se haya producido la contratación y ello no implica que sea actividades fijas, periódicas o cíclicas.

Así el propio convenio colectivo exige una reiteración en la contratación con carácter homogéneo de más de dos contratos que, en el supuesto de autos, no se da por -en todo caso- sólo haber dos contrataciones que pudieran ser homogéneas en cuanto al tiempo de duración, si bien, ésta parte entiende que responden a una finalidad.

La Juzgadora "ad hoc" sólo pone de relieve que debe ser considerados fijos discontinuos por cuanto que mi representada cada año necesita más trabajadores para cubrir necesidades de restauración: eso no es así. Existen necesidades normales y de verse incrementadas en algún momento puntual es cuando mi mandante acude a los contratos de trabajo con carácter eventual; no por ser la actividad normal sino por un incremento de necesidad totalmente imprevisible lo que motiva perfectamente la contratación temporal.

Infracción de Normas sustantivas y de Jurisprudencia: Ley 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en material de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía; artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Junta de Andalucía: R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de marzo así como artículo 14, 23 y 103.3º de la Constitución Española y artículo 55 EBEP. También STSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 número 5170, en recurso 3059 y STSJ de Galicia de 17 de julio de 2020, con número 294/2020, en recurso 365/2020.

Cetursa Sierra Nevada S.A. se constituyó el 23 de abril de 1.964 bajo la denominación de Centros Turísticos S.A., habiendo cambiado su denominación por la actual mediante escritura pública de 14 de abril de 1993.

Tiene la consideración de sociedad mercantil del sector público andaluz en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de General de la Hacienda Pública (TRLGHP), siendo mayoritaria la participación en su capital de la Administración de la Junta de Andalucía, quedado adscrita a la Consejería de Turismo y Deporte. Se rige, además de por el TRLGHP por la Ley de 8/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, por la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por las disposiciones de desarrollo de las mismas, así como por su normativa específica y por la normas de derecho civil, mercantil y laboral que resulten de aplicación.

De ello resulta que su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control se rige por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo así como por la Ley 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en material de la Hacienda Pública.

Asimismo, de conformidad con los vigentes estatutos de Cetursa, el personal al servicio de ésta se regirá por el derecho laboral y demás normativa vigente que le sea de aplicación, siendo sus retribuciones las que correspondan según los convenio colectivos que resulten de aplicación a la entidad y conforme a la normativa presupuestaria vigente aplicable a las entidades del sector público andaluz.

A tenor de lo anteriormente expuesto, Cetursa está sometida a control financiero por la Intervención General de la Junta de Andalucía, en virtud de las competencias de control financiero sobre determinadas entidades instrumentales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93 del Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública y el Decreto 9/1999, de 19 de enero, sobre régimen presupuestario, financiero, de control y contable de las empresas de la Junta de Andalucía.

En su calidad de empresa pública las condiciones de contratación le vienen impuesta por 'una norma con rango de ley', lo que conlleva que la decisión sobre la forma de la adquisición de determinadas condiciones que no pueden venir determinadas por Cetursa o por Tribunales sino por una norma de rango legal que conforme al principio de jerarquía normativa prevalece sobre el Convenio Colectivo, los pactos o acuerdos tanto individuales como colectivos. Norma que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil puede alterar las condiciones impuestas incluso por otra norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1 ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud de convenio colectivo o de pacto individual ( STSJ Comunidad Valenciana 8-04-2011 AS 2011, 1841Rec. 3/2011. En dicho sentido, STS de 16-02-1999sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).

En el supuesto de autos debemos estar lo reclamado por el actor: Condición de FIJO-DISCONTINUO en una empresa de naturaleza pública. No se reclama el reconocimiento como indefinido sino como fijo, lo cual no cabe cuando se trata de una empresa pública. Es de vital importancia dicha distinción cuyas connotaciones son del todo conocidas pero que tiene consecuencias muy distintas en atención si al empleador tiene naturaleza pública o privada pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.998, acogida posteriormente por el TSJ de Madrid en Sentencias de 5 de diciembre, 9 de julio o 7 de junio de 2002, etc.. que la declaración de fijeza sólo cabe en empresas privadas cuando existe un fraude en la contratación, si bien, esa connotación de fijeza no cabe en un organismo público y que, en todo caso podría cabría la declaración de indefinido, que es distinta. Ello pro cuanto que el régimen es distinto.

Es muy aclaradora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de julio de 2020 que dice:

'Tal preferencia por la contratación indefinida se aprecia igualmente en la lectura del art. 15 del ET en donde si bien dice que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, a continuación limita las contrataciones temporales a una serie de supuestos exigiéndose siempre una causalidad para tal contratación, la cual también ha de exigirse para los supuestos de la contratación laboral temporal por parte del sector del público ya que en este punto el art. 11 del EBEP (EDL 2015/187164) no contiene una regulación específica sino que se remite a las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, esto es art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) con desarrollo reglamentario en el RD 2720/1998 (EDL 1998/46406), art. 11 del ET (EDL 2015/182832) y los contratos formativos, y el contrato de relevo. Y en todos estos casos se establece como sanción, para el caso de anomalías graves como el hecho de que dicha contratación temporal sea fraudulenta por no ser causal, la presunción de que nos encontramos ante una relación laboral indefinida o fija.

2º.- Tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de relaciones laborales del sector privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la Administración Publica, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP.

Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del EBEP (EDL 2015/187164) (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales.

Como señalamos la figura del indefinido no fijo tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996, rcu. 3307/1995, así como dos Sentencias del Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 ( rcud. 317/1997 y rcud. 315/1997), que modifican la anterior doctrina del TS (por ejem. STS 18 de marzo de 1991, 31 de enero de 1992 o 3 de noviembre de 1993 en la que se reconocía la condición de fijo trabajador temporal fraudulentamente contratado por la Administración Pública); en estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público) en que la adquisición de fijeza a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.

Pues bien, siendo la pretensión del actor el reconocimiento de su carácter FIJO y al ser Cetursa de organismo de naturaleza pública sujeta a para su acceso a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así la STSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008, en recurso 3059/2008 dice que: 'Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3º de la Constitución EDL 1978/3879, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 EDJ 1998/1305 de la Sala 4ª del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98 EDJ 1998/1306, 28.4.98 EDJ 1998/4743, 7.5.98 EDJ 1998/7398, 12.6.98 EDJ 1998/8701, 22.9.98 EDJ 1998/21096, 5.10.98 EDJ 1998/25343, 13.10.9, 18.11.98 EDJ 1998/27130, 21.12.98 EDJ 1998/33449 y 19.1.99 EDJ 1999/576, todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que'...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

Continua diciendo: 'lo expuesto nos obliga alcanzar la conclusión de que no podemos aceptar la pretensión del recurso de que la demandada deba ser tratada con los criterios del sector privado, sino que por el contrario debe mantenerse de cara a la misma los criterios que se exigen para la administración pública en la medida en que forma parte del sector público empresarial y ello tiene unas exigencias constitucionales sobre la forma de acceder a los puestos de trabajo del mismo que están limitados por los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

Por todo ello podemos concluir, en concordancia con la doctrina de los tribunales, que la figura del personal indefinido no fijo se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, número 3 y 5 ET) pero cuando lo hace la administración o empresas públicas, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.12,11.2,55; 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público) no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Por otro lado, es más que evidente la naturaleza pública de Cetursa y, por ende, la sujeción a las normas de derecho administrativo que prevalecen sobre la relación laboral. Así la STSJ de Andalucía con sede en Granada de 17 de diciembre de 2019 viene a decir que 'A su vez, del inmodificado por aceptado hecho probado segundo de la sentencia impugnada, literalmente se desprende que la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA, es una sociedad mercantil del sector público andaluz, calificación que deviene por existir una participación directa o indirecta en su capital por parte de la Junta de Andalucía ( artículo 50.1 y 52 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (EDL 2007/175033)). Por lo que su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control, se rige por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo (EDL 2010/13338), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 53 de 18 de Marzo de 2010 y BOE núm. 79 de 01 de Abril de 2010), además, de resultar de aplicación la Ley 9/2007, de 22 de octubre (EDL 2007/175033), y la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (EDL 1986/10301), y por las disposiciones de desarrollo de las mismas, así como por su normativa específica y por las normas de derecho civil, mercantil y laboral que les resulten de aplicación.

5. De conformidad con los vigentes Estatutos de dicha empresa (BOJA número 190 de 01/10/2018), el personal al servicio de la Sociedad se regirá por el Derecho laboral y demás normativa vigente que le sea de aplicación, siendo sus retribuciones las que correspondan según los convenios que resulten de aplicación a la entidad, y conforme a la normativa presupuestaria vigente aplicable a las entidades del sector público andaluz ( artículo 26), por lo que puesto en relación con el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, se desprende que el recurrente, venia sometido al Convenio Colectivo de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA (REMONTES), estando sometido al derecho laboral, así corroborado por el artículo 77 de la mencionada Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (EDL 2007/175033).

Además, y como ya se había adelantado, la empresa demandada está sometida al control presupuestario de la Junta de Andalucía, así como a la normativa establecida para el sector público andaluz en lo referente al régimen de endeudamiento, contratación, personal, régimen presupuestario y financiero, contable y de información, de control y de recursos (artículo 30)'.

Así las cosas La intervención General de la Junta de Andalucía en su Informe Definitivo del control financiero de Cetursa Sierra Nevada S.A (Plan de control para 2017) ya establece en su apartado IV.2.3.D que las contrataciones realizadas en 2016 y ...en sucesivos años deben llevarse a cabo a a través de los correspondientes procesos selectivos en los que se garantice el cumplimiento del artículo 77 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo ajustarse a los principios de igualdad mérito y capacidad (folios 15 y 51 del Informe). Todo ello porque está sometido a la Instrucción 2/2016, de la Dirección General de Presupuestos. Hemos de recordar en éste puesto que en los propios estatutos de Cetursa se recoge el sometimiento a las normas presupuestarias vigentes.

Así las cosas no cabe la consideración del actor como trabajador FIJO, aunque sea con carácter discontinuos pues tal reconocimiento sería contra legem pues el acceso con dicha condición en empresas públicas sólo cabe hacerse a través de los correspondientes procesos que respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad. Otra cosa distinta es si estuviéramos en el ámbito privado.

Por todo lo expuesto, SUPLICA que estimando íntegramente el recurso se acuerda dictar Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgador "ad hoc" se desestime íntegramente la demanda planteada.

Resolución del bloque de censura jurídica restante.-

El fraude de ley según la doctrina jurisprudencial ha de ser acreditado por quien lo alega y no existe una presunción de fraude de ley. El efecto de la utilización en fraude de ley de la contratación temporal, será pues la calificación del contrato como indefinido no fijo ( SSTS de 1 de junio de 2017 Rec. 2890/2015, y de 22 de junio de 2017 Rec. 3047/2015).

La doctrina jurisprudencial que se viene a referir al fraude de ley entre ellas Sentencia del T. Supremo de de 18 Sep. 2012, Rec. 3880/2011: 'Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, la Sala ha establecido lo siguiente: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995- responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10, siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07, dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988, 26-mayo-1997, 25-febrero-1998). Continúa razonando dicha sentencia: Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

Pues bien,al momento de presentación de la demanda,que es el decisivo por el principio de perpetuación de la legitimación de las partes y comienzo de la litispendencia, ex arts. 410 y ss de la LEC,el actor sólo había concertado dos contratos temporales, sin que los ulteriores avatares contractuales puedan ponderarse en este pleito,suponiendo el análisis que aborda la juzgadora de los mismos también una modificación substancial de la demanda,y una clara extralimitación del objeto inicial del pleito al momento de su planteamiento.

Estos dos contratos eran:- Desde el 02/12/16 hasta el 22/04/17 (durante 142 días) en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para realizar funciones propias en cocina de establecimiento de hostelería estación temporada 2016/2017, con jornada de trabajo a tiempo completo de 37,50 horas semanales, de lunes a domingo y con los descansos establecidos legalmente, con una duración inicialmente pactada 'hasta terminación de trabajos'.

- Desde el 18/12/17 hasta el 19/04/18 (durante 123 días) en virtud de contrato de trabajo de obra o servicio determinado, para cubrir baja IT, para realizar funciones propias para la elaboración y preparación de comidas en establecimientos de restauración de la empresa, con autorización de la junta de Andalucía Nº EXPT. CT-00276/2017, durante la explotación de la presente temporada y con una duración inicialmente pactada 'hasta terminación de trabajos'.

Si desde el punto de vista formal el primero parece correctamente efectuado,pues delimita el objeto de la obra contratada y lo ciñe a la duración de la campaña de invierno en que el establecimiento hotelero está abierto durante la temporada de esquí, apertura que puede extenderse fuera de campaña,circunstancia que implica una mayor afluencia de clientes, no parece sin embargo que la modalidad del segundo sea la correcta, pues para sustituir a trabajadores en situación de IT legalmente se prevé el contrato de interinidad por sustitución,que requiere la identificación del concreta trabajador sustituido,aquí no expresada y la causa que motiva la sustitución, en este caso se alude genéricamente a 'IT', por lo que podemos colegir que este segundo contrato al menos es fraudulento, pues según el ordinal incombatido,no especifica la identidad del trabajador sustituido. En efecto, el contrato de interinidad, de acuerdo con el art. 15.1.c) de la norma estatutaria, y del art. 4.1 del Real Decreto 2720/1998, es el utilizado cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.

Existen dos clases de contratos de interinidad:

a) El celebrado para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

b) El celebrado para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

En el presente caso parece claro que estamos ante el primer supuesto,y si no se acredita que el trabajador sustituido cuya identidad ignoramos se ha reincorporado, el contrato deviene indefinido. Ahora bien, aquel contrato finalizó el 19/4/18, no impugnado el actor su cese,lo que entronca con el resto del debate planteado: si podemos hablar de trabajadores fijos discontinuos en Cetursa, en cuyo caso finalizó la campaña o si la relación debe configurarse como la propia de un trabajador indefinido no fijo y a tiempo parcial y discontinuo.

Queda pues analizar el resto de la censura que contiene el recurso, y esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en diversas sentencias firmes en que la empresa recurrente ha utilizado ya estos argumentos,debiendo citar la más reciente sentencia firme de 7/5/20 en rec suplic 2007/19: '...Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda origen de litis, declara que la relación laboral de la actora con la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada es de carácter fijo-discontinuo al tiempo que la condena al abono de la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, se alza en suplicación dicha demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 13.1 Ley 5/2017 de 5 de diciembre del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 y que estima cometida por cuanto en resumen considera, que perteneciendo la recurrente al Sector Público, hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a los que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente a que hace referencia el precepto que se denuncia como infringido, habiendo quedado acreditada la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de la contratación de la actora como eventual a fijo discontinuo pues incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018.

Y, en segundo lugar, denuncia que no ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia lo dispuesto en relación con la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos de igualdad mérito y capacidad a la hora de acceder al empleo público lo que viene a recoger la Resolución de 20.11.2017 aportada a autos, por lo que aun cuando como concluye, de haber existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma habría de haberse sometido a tales principios.

Pues bien, las infracciones denunciadas en primer lugar puede avanzarse ya, no pueden ser apreciadas, la primera por cuanto como razona la sentencia de instancia, la relación laboral temporal que al menos formalmente ha venido vinculando a las litigantes desde el año 2006 se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a tender necesidades habituales y permanentes de la recurrente, si bien que no durante todo el año, sino tan solo durante la temporada de esquí de ahí el carácter discontinuo que reconoce a dicha relación, por lo que en tal tesitura, como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral preexistente desde el año 2006 ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4C.Civil- más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 rec. 2334/13) '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones' (S. 5-7-99, rec. 2958/1998)'.

Encontrándonos en última instancia igualmente, ante un puesto de trabajo el ocupado por la actora, que ya esta creado y dotada presupuestariamente, no tratándose de la creación de un nuevo puesto de trabajo ( STS 3-02-2015 Rec 37/2014). Por último, el artículo 7.d) de la Ley 10/2016 de 27 diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2017, dispone que es un crédito ampliable los destinados a satisfacer:

'd) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme'.

De lo que se desprende que aún en la hipótesis de que se alegase que la conversión del vínculo laboral en indefinido no fijo, pudiese conllevar un incremento de coste salarial, sin embargo, al venir impuesto por una resolución judicial como es la sentencia recurrida, cabe ampliar el crédito presupuestario para el ejercicio del 2017, por lo que tampoco sería de recibo la alegación presupuestaria que se invoca por Cetursa SA.

Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, a lo que se opone la recurrida en su impugnación sosteniendo por el contrario, que tales exigencias conforme a la jurisprudencia que refiere, no son en principio exigibles a las entidades mercantiles aunque pertenezcan al sector público, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto 'Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

3. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, discontinua, no fija.

4. Ha existido un fraude de ley, dado que la causa que se invocaba en los contratos temporales es permanente, sin perjuicio, de que ha habido otros contratos, como así queda reflejado en el hecho probado segundo, que 'no se menciona causa alguna', o solo se dice 'determinado', denotándose una autentica desidia en el cumplimiento de la legalidad.

5. La Administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para el mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.

Así se declara en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).

6. Las sentencias firme de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaro la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes'.

7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo'.

Además hemos de tener en cuenta que a mayor abundamiento los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales (AENA), contratados fraudulentamente adquieren la condición de indefinidos no fijos, por aplicación del EBEP en su artículo 55.1 en relación con la Disposición Adicional Iª, al exponer la STS de 18-06-2020 (rcud 2811/2018):

'OCTAVO. 1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5219), recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838), argumentando que 'se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como 'indefinidos no fijos', siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador 'indefinido no fijo' se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados'. A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5218), recurso 2323/2013.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (RJ 2015, 5210), recurso 172/2014, reitera la distinción entre el 'sector público administrativo' y el 'sector público empresarial'. Y dentro de este último distingue entre las 'entidades públicas empresariales', que son 'entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1.c) LGP (RCL 2003, 2753)], que se configuran como 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)]'; y b) las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 (RJ 2016, 3770), recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8), sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La 'contratación' que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: 'la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE (RCL 1978, 2836)'.

4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (JUR 2018, 118257), recurso 3014/2017; 10 de abril de 2019 (JUR 2019, 155139), recurso 3661/2017; 19 de abril de 2018 (JUR 2018, 133975), recurso 2241/2017; 5 de septiembre de 2019 (JUR 2019, 281024), recurso 4531/2018, entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013 (RJ 2014, 5218), con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018 (JUR 2018, 263608), recurso 234/2018 y 26 de junio de 2018 (JUR 2018, 191372), recurso 90/2018.

5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8), explica que las 'sociedades mercantiles estatales', aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)), de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'.

NOVENO. 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838). Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ponderando también que esta Sala ha abordado recientemente la cuestión en STSJA de 18/2/2021, en el Recurso de Suplicación núm. 1402/2020, ahora al igual que entonces, procede estimar parcialmente el recurso formulado, sin costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 5 de octubre de 2020, en Autos núm. 4/19, seguidos a instancia de Pablo, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es de carácter indefinido no fijo discontinuo, manteniéndose el resto del pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia. Sin costas y procediéndose, en su caso, a la devolución del depósito.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1660.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1660.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.