Sentencia SOCIAL Nº 63/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3800/2017 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3800/17 -J- Sentencia nº 63/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 63/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Justa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 874/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Mutua Fremap, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiocho de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Justa , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1991, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social N.A.S.S. NUM002 , causó baja por I.T. el día 28 de enero de 2014, derivada de accidente no laboral (fractura cerrada tibia con peroné) (folio 172). En fecha de 3 de mayo de 2014 causó alta por curación o mejoría (folio 173).



SEGUNDO.- La actora solicitó a FREMAP por escrito de fecha de 5.2.2014 la prestación económica temporal, trabajadores por cuenta propia y autónomos (folios 307 a 308).



TERCERO.- La Resolución de Fremap de fecha de 11.2.2014 denegó la prestación como consecuencia de no encontrase al corriente en sus cuotas no prescritas en el Régimen Especial anteriores a la baja médica.

A través del escrito se le invitó a abonar su de deuda en el plazo de 30 días (folio 310).



CUARTO.- La Resolución de TGSS de 7.3.2014 concedió a la actora el aplazamiento durante diciembre de 2005 a agosto de 2013 (folios 311 y 312).



QUINTO.- En fecha de 7.3.2014 la actora reconoció adeudar 27.578,91 euros a la Seguridad Social (folio 313).



SEXTO.- Según certificado de fecha 10.3.2014 la actora no tiene pendiente ingreso ninguna reclamación por deudas vencidas con la Seguridad Social (folio 314).

SÉPTIMO.- En informe de 31.3.2014 consta que la actora había sufrido una caída en su lugar de trabajo a 3 metros, y consta como juicio clínico fractura de tibia, perón, cálcaneo, señalando como plan de actuación mantener miembro en descarga, flexo extensión activa rodilla, silla de ruedas (folios 287 y 288).

OCTAVO.- En autos consta contrato de trabajo de duración determinada de la actora, como administradora de Los Álcazares El Albaicín, con diferentes trabajadores, en los términos que constan en folios 174 a 210, que se dan por reproducidos.

NOVENO.- La actora causó nueva baja por I.T. el día 26.5.2014, derivada de enfermedad común (folio 211). En el diagnóstico padece trastorno mixto ansioso depresivo (folio 212).

DÉCIMO.- La empresa María Dolores León Jiménez y código de cuenta de cotización NUM003 se encuentra de baja desde el 11 de mayo de 2007 (folio 16).

UNDÉCIMO.- La actora solicitó en fecha de 3.6.2014 prestación económica por incapacidad temporal de trabajadores por cuenta propia o autónomos (folios 316 a 318).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La Resolución de 10.6.2014 denegó subsidio porque se constató que no había recuperado la capacidad para el trabajo, encontrándose impedida para el desarrollo de su profesión desde el primer accidente, de carácter grave y que le obligaba a permanecer en silla de ruedas, por lo que el alta y la nueva baja debe ser considerada en fraude (folio 320).

DÉCIMO

TERCERO.- En el informe de fecha 7 de marzo de 2015 consta como juicio clínico la fractura de tibia, calcáneo y peroné, fijando como plan de actuación mantener miembro en descarga, flexo extensión activa rodilla, silla de ruedas (folios 25 y 26).

DÉCIMO

CUARTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, la actora padece secuela de fractura abierta de tibia de diáfisis derecha, fractura cerrada de tibia con peroné izquierdo. Fractura cerrada de calcáneo. Fractura espiroidea tibia izquierda y peroné fractura intraarticular plon tibial peroné suprasindesmal y peroné próximo derecha (folio 274 vuelto).

DÉCIMO

QUINTO.- Según Informe Médico de Síntesis de 23 de enero de 2015 la actora estaba limitada para tareas que impliquen bipedestación/deambulación moderadamente prolongada, con limitación de movilidad de los miembros inferiores (folios 275 a 276). Nueve DÉCIMO

SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 3 de febrero de 2015 reconoció a la actora la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 75%, 900 € (folio 222).

DÉCIMOSEPTIMO.- En informe de 22.3.2016 consta que la actora acudió a consulta en silla de ruedas, no ha sido aún capaz de deambular con los miembros inferiores desde el accidente. No es capaz de manejarse ni con andador ni con muletas, aún tiene fuerza e los miembros inferiores, y se encuentra deprimida por la situación,... (folios 289 y 290).

DÉCIMOCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 8 de julio de 2014 (folios 4 5), sin que conste la resolución expresa como lo que interpuso demanda regional presente procedimiento.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba el abono de las prestaciones por incapacidad temporal derivadas de accidente no laboral que le habían sido denegadas por la Mutua con la que tenía asegurada tal contingencia por haber actuado fraudulentamente para obtenerlas.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se suprima la alusión a la fecha de la baja de la empresa en la Seguridad Social, en cuanto que se consigna la de 11 de mayo de 2007. Aunque esa supresión no es relevante, en cuanto que no tiene nada que ver con la causa de denegación de las prestaciones controvertidas, es obvio que se trata de un simple error material, ya que de diferentes documentos (entre otros, el aplazamiento de deudas), se seduce que permanecía de alta a la fecha del accidente no laboral del que traen causa las prestaciones reclamadas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se denuncia que la sentencia, al considerar ajustada a derecho la resolución de la Mutua, denegatoria de las prestaciones por incapacidad temporal solicitadas, infringió los artículos 128 , 129 , 130 y 131 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en relación con el art. 217.4 y 132.1.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , negando la concurrencia del fraude de ley afirmado por la resolución administrativa impugnada en la demanda y en la sentencia recurrida. Argumenta que se ha acreditado la realización de actividad entre la primera alta por incapacidad temporal y la baja de 26 de mayo de 2014 con la aportación de los 37 contratos, firmados por ella con distintos trabajadores para la prestación de servicios en distintos caterings organizados en los sábados y domingos que se indican.

Para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)' , añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 - rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)' , argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe' .

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores, por todas la de 30-11-17 - que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar, bien por prueba directa o por la vía indiciaria, que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad. por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad.

Esto último es lo que ha concluido la juzgadora de instancia, que mantiene que a pesar de que en la baja por incapacidad temporal de 26 de mayo de 2014 se hizo constar el diagnóstico de trastorno depresivo, lo cierto es que la patología principal y más incapacitante era la derivada de la fractura sufrida anteriormente.

Recordamos que la actora era trabajadora autónoma, de alta en el RETA organizadora de eventos), y sufrió accidente no laboral el 28 de enero de 2014, con fractura cerrada tibia y peroné. Causó baja por incapacidad temporal y solicitó de la Mutua con la que tenía concertada las prestaciones por tal contingencia el abono de la prestación de incapacidad temporal, que le fue denegada por resolución de 11 de febrero de 2014, por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, invitándole al pago de las cuotas pendientes en el plazo de 30 días. Obtuvo de la Tesorería General de la Seguridad Social aplazamiento del abono de las cuotas desde el 7 de marzo de 2014 (cuotas de diciembre de 2005 a agosto de 2013). Mantenía con la Seguridad Social una deuda por descubiertos de 27578,91 €. Causó alta de la incapacidad temporal iniciada tras el accidente el 3 de mayo de 2014. En distintos fines de semana de mayo de 2014, comprendidos entre el 3 y el 25 de ese mes, suscribió como empleadora 37 contratos de 4 u 8 horas de duración cada uno, bajo la modalidad de obra determinada, para prestar servicio en distintos cáterings. Causó nueva baja por IT el 26 de mayo de 2014, esta vez por trastorno mixto ansioso depresivo. Solicitó nuevamente las prestaciones a la Mutua, que se las denegó por considerar la concurrencia de fraude, ya que la actora no tenía capacidad para trabajar. Estaba esa fecha en silla de ruedas desde el accidente. El 23 de enero de 2015 se emitió Informe Médico de Síntesis en expediente de incapacidad permanente que la consideró limitada para tareas que implicaran bipedestación/deambulación moderadamente prolongada, con limitación de movilidad de los miembros inferiores, a consecuencias del accidente no laboral sufrido en enero de 2014, y fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 3 de febrero de 2015 contemplándose como causantes de esa declaración las secuelas de la dolencia ocasionada en ese accidente en la extremidad inferior.

A la vista de estos antecedentes no podemos sino compartir el criterio adoptado por la juzgadora en la sentencia que recurre. La apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba ( art. 217 LECiv .) y las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386LECiv ), como se indica por el TS en sentencias de 6 de febrero de 2003 , 31 de mayo de 2007 y de 14 de mayo de 2008 , entre otras. Y no hay razonamiento ilógico o arbitrario en la sentencia recurrida cuando aprecia la existencia de fraude para la obtención de la prestación tras concluir que las actuaciones posteriores a que se le denegaran inicialmente las prestaciones por incapacidad temporal fueron todas tendentes a derribar los obstáculos que habían causado la denegación, sin obedecer a una actividad real como autónoma, ya que ante la existencia de descubiertos reiterados en las cotizaciones al RETA que le correspondían, motivo de la denegación, suscribió aplazamiento con la TGSS y una vez obtenido, tras causar alta en el proceso de incapacidad temporal, suscribió los indicados contratos laborales para aparentar la continuación en la actividad previa, siendo impensable que se correspondiera con una actividad real cuando se mantenía la imposibilidad de deambulación autónoma, utilizando silla de ruedas de forma permanente, y también resulta difícilmente creíble que le fuera encomendada la organización de eventos durante todos los fines de semana de los 22 días en que permaneció de alta, el primero el mismo día en que causó el alta del primer proceso de incapacidad temporal, y no sólo por el estado físico claramente incapacitante que presentaba, sino por que no es explicable que le hubieran sido encargados esos eventos (necesariamente se han de encargar con cierta antelación) cuando estaba de baja por incapacidad temporal por secuelas graves del accidente sufrido.

Por otro lado no se ha acreditado, y ello era fácil, que se efectuaran las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las contrataciones alegadas, cuando sí constan los constantes descubiertos con la Tesorería General de la Seguridad Social anteriores al aplazamiento concedido. O la realidad de la prestación de servicios por cualquier prueba admisible en derecho que evidenciara que tales contrataciones fueron reales, que no tendentes a la creación de una apariencia que le permitiera acceder a las prestaciones que reclama.

Y también es indicio de la actuación fraudulenta el que, para evitar que el segundo proceso se considerara recaída del primero y las consecuencias que de ello se pudieran derivar al no estar al corriente de las cuotas del RETA en la fecha de inicio de este, la baja de 26 de mayo de 2015 fuera emitida con el diagnóstico de 'trastorno mixto ansioso depresivo', cuando queda claro, y así se deduce de las dolencias apreciadas en el Informe Médico de Síntesis emitido en el expediente de incapacidad permanente, que las únicas dolencias incapacitantes que padecía, que dieron lugar a que fuera declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, eran las consecuentes a la fractura de tibia y peroné sufridas en el accidente, sin rastro alguno de enfermedad psíquica incapacitante.

En definitiva, consideramos que sí concurren indicios suficientes para concluir la existencia de fraude para obtener la prestación de incapacidad temporal, resultando por tanto correcta la resolución de la Mutua que se impugna en la demanda en aplicación de lo dispuesto en el art. 132.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , RDLeg 1/1994. Ello conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Justa contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, sobre prestaciones de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.