Sentencia SOCIAL Nº 6314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4264/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2010 - 8017969

AF

Recurso de Suplicación: 4264/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 3 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6314/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Prime Steel, S.A. y D. Luis Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 Tarragona de fecha 15 de enero de 2016 dictada en el procedimiento nº 670/2010 y siendo recurridos Tesoreria General de la Seguridad Social y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de octubre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PRIME STEEL, S.A., sobre recargo de prestaciones, debo declarar y declaro que aquél debe ser del 40% sobre todas las prestaciones con cargo exclusivo a la empresa demandada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador, Luis Andrés , con DNI nº NUM000 , afiliado al R.G.S.S. con núm. NUM001 , prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de electricista para la empresa demandada, PRIME STEEL, S.A., y con una antigüedad en la empresa desde 2 de septiembre de 2009, cuando sufrió un accidente de trabajo el 20 de enero de 2010 en el centro de trabajo que la empresa tiene en el muelle Aragón del puerto de Tarragona, mientras estaba operando con el puente grúa al objeto de trasladar un paquete de tubos que estaba suspendido en el puente grúa cuando tropezó, cayó al suelo y al perder el control del telemando del puente grúa la carga de tubos suspendida cayó sobre su pierna derecha. (Acta de infracción del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y doc. nº 2 trabajador).

2º.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente nº NUM002 con ocasión del acta de infracción nº NUM003 , apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo (BOE del 28), de los artículos 17 , 19 y 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre); y con carácter especial del art. 5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE del 7 de agosto) por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Con fecha 23 de abril de 2010, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona dictó resolución de propuesta de recargo por la cual proponía al INSS 'se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono con un recargo del 30%'. (Expediente administrativo)

3º.- Por resolución de la Delegación Provincial del INSS de 12 de mayo de 2010 se acordó la incoación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Por resolución del INSS de 14 de julio de 2010 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Luis Andrés en fecha 20/01/2010. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable PRIME STEEL, S.A.; ...' (Expediente administrativo).

4º.- El trabajador estuvo desde la fecha del accidente en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

Incoado expediente de revisión de grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que fue reconocida al trabajador en febrero de 2008 recayó resolución del INSS con fecha 4 de agosto de 2011 por la cual se declaró a D. Luis Andrés afecto de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la prestación económica de 1.451,22 euros mensuales.

El día 23 de junio de 2011 por la Comisión de Evaluaciones de incapacidades se emitió dictamen propuesta interesando la declaración del trabajador afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, presentando el siguiente cuadro residual:

'FRACTURA ABIERTA G II, ESTALLIDO 2/3 PROXIMALES TIBIA DERECHA (SCHATZER VI); NEUROPRAXIA DEL N.C.P.E. DERECHO; DEAMBULACIÓN ASISTIDA (BASTÓN) POR DÉFICIT FUNCIONAL EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA RODILLA Y TOBILLO; FRACTURA 1/3 MEDIO DISTAL CÚBITO Y RADIO IZQUIERDO CON OSTEOSÍNTESIS'. (Expediente administrativo y doc. nº 5 actor)

5º.- El día 20 de enero de 2010, el trabajador, que se encontraba en las instalaciones de la empresa demandada sito en el muelle Aragón del Puerto de Tarragona, cuando fue requerido por el responsable de la empresa el Sr. Cesar para realizar la tarea relativa a trasladar un paquete de tubos, debiendo emplear para ello un puente grúa.

Mientras realizaba la tarea que le fue encomendada se tropezó el trabajador con una viga de hierro que se encontraba en el suelo prevista para estibar los paquetes encima de la misma. El hecho de tropezar produjo que el actor perdiera el control del telemando del puente grúa cayendo a continuación la carga de tubos sobre su pierna derecha.

El Sr. Luis Andrés carecía de la formación preventiva para el manejo del puente grúa, sin estar, además, en posesión del preceptivo carnet de gruista, así como que tampoco había sido reconocido médicamente como apto para cumplir con el encargo de trasladar el paquete de tubos mediante el uso del puente grúa. Tampoco había recibido la correspondiente información sobre la prevención de riesgos derivados del uso del puente grúa.

Al tiempo de acaecer el accidente el responsable de realizar habitualmente las tareas propias del puente grúa estaba ocupado realizando otras tareas que previamente le habían sido encomendadas. (Acta de infracción del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social)

6º.- En fecha 2 de septiembre de 2009 por la empresa se entregó al trabajador los equipos de protección individual (doc. nº 3 empresa).

La empresa se adhirió por convenio de 20 de febrero de 2008 al Servicio de Prevención Mancomunado del Puerto de Tarragona y de Prestación de Servicios por parte del 'PREVENTOR' (doc. nº 4 empresa).

La empresa facilitó al trabajador siniestrado el 2 de septiembre de 2009 la evaluación de riesgos, siendo que se prevé como riesgo la caída de objetos y materiales sobre personas durante los trabajos de carga y descarga, al tiempo que se contempla como acción protectora la de no circular ni situarse debajo de cargas en suspensión, situarse fuera de las proximidades de la carga levantada y no situarse debajo del recorrido del puente grúa (doc. nº 8 empresa).

En el informe de la investigación del accidente la empresa prevé como causa del mismo la colocación del trabajador en el radio de acción de la carga suspendida (doc. nº 11 empresa).

El Servicio de Prevención Mancomunado del Puerto de Tarragona y de Prestación de Servicios por parte del 'PREVENTOR' evalúa como riesgo de utilización del puente grúa, indicando que 'el operario que utilice el puente grúa debe tener una serie de aptitudes y conocimientos previos:

Apto médicamente.

Formación.

(...) El gruista estará capacitado para manipular el puente grúa con seguridad, mediante instrucción teórico práctica adecuada a la actividad a realizar', sin embargo no resulta acreditado que por la empresa haya garantizado al trabajador siniestrado antes de acaecer el siniestro su aptitud médica y la correspondiente formación al respecto. (Acta de infracción del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

7º.- El trabajador presentó escrito de reclamación administrativa previa el 25 de octubre de 2010, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de julio de 2010, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 20 de octubre de 2011. (Expediente administrativo).

8º.- Por escrito de 15 de noviembre de 2012 la empresa PRIME STEEL, S.A. solicita al INSS la revisión del expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad Don. Luis Andrés al efecto de que quede sin efecto la resolución administrativa que impone a esta parte procesal un recargo de prestaciones del 30%.

Por resolución del INSS de fecha 19 de noviembre de 2012 se denegó la revisión del expediente administrativo, alegando que la empresa no presentó reclamación previa contra la resolución que imponía a la misma un recargo de prestaciones del 30%. (Expediente administrativo; doc. nº 7 empresa)

9º.- Formulada reclamación frente a dicha resolución, no fue contestada de forma expresa interponiéndose demanda que fue desestimada por sentencia de este mismo Juzgado de 26.11.2014 dictada en los autos nº 291/2013 y formulado recurso de suplicación por la empresa, fue desestimado por S.T.S.J. de Catalunya de 25.6.2015 . (Docs. nº 1 y 2 parte actora).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Luis Andrés y la parte codemandada PRIME STEEL, S.A. , que formalizaron dentro de plazo, y ambos recursos fueron impugnados de contrario. , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación, respectivamente, la empresa y el trabajador, contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por el trabajador, reformó parcialmente la resolución del INSS, en la que se le imponía un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio, estableciendo finalmente el recargo en porcentaje del 40%.

El recurso de la empresa, que, después de ver como en el pasado y de forma firme se rechazó en pronunciamiento judicial su pretensión de que se deje sin efecto la declaración de responsabilidad en el recargo por incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo acepta que es imposible la reformatio in peius de la resolución que estableció el recargo, pretende que se confirme el porcentaje en el establecido en la resolución administrativa. Y el formulado por el trabajador pretende se fije el porcentaje del recargo en el 50%. Ambos recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.-Ambos recursos se formalizan en primer lugar al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y en ellos se pretende la revisión y modificación del relato de hechos de la sentencia.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS . Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación de los motivos de censura fáctica de ambos recursos, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informa de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan los recurrentes o que se introduzcan hechos que en nada afectan o inciden en los que son verdaderamente relevantes para la solución del debate que, finalmente, se centra exclusivamente sobre la correcta dimensión de la gravedad del cierto e inmodificable incumplimiento empresarial causante, aunque sólo sea de forma concausal, del accidente de trabajo.

Con ello los motivos de censura fáctica no pueden prosperar.

TERCERO.-Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS ambos recursos, tanto el formulado por la empresa como el formulado por el trabajador, denuncian infracción del artículo 123 de la LGSS y 83.2 del RD 2064/1995 y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener, que el incumplimiento empresarial tuvo relevancia manifiesta y acreedora del porcentaje del 30%, la empresa y del 50%, el trabajador, en lugar del 40% que estableció la sentencia.

Con ello la disputa de partes se centra en la determinación de cual sea la intensidad y relevancia del incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laboral con lo que se estudiaran conjuntamente ambos recursos, el de la empresa y el del trabajador.

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Para concluir finalmente que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.

Respecto a la determinación del concreto porcentaje ha realizado recensión la Sala de lo Social del TS en su sentencia de 17/03/2015 (Rec. 2045/2014 ) en la que se ha dicho: '...debiendo partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.'.

Sobre esta base, la ampliación del 30% al 40% llevada a cabo por la sentencia de instancia se justifica en la misma en las siguientes circunstancia:

- No concurrió imprudencia por parte del trabajador.

- La negligencia de la empresa fue absoluta cuando no adoptó las medidas preventivas descritas en el Plan de Prevención.

- A pesar de que se le asignó tarea que necesitaba de la manipulación del puente grúa el actor no estaba en posesión de carnet de gruista, no había recibido formación en lo que respecta a su manejo, no había obtenido certificado de aptitud médica para tal, no había sido informado de los riesgos derivados del uso de tal herramienta.

- Que el riesgo que se derivó del incumplimiento se desplegó para los 21 trabajadores que lo eran adscritos al centro de trabajo cuando se produjo el accidente.

- Finalmente que de forma firme e inmodificable la Inspección de Trabajo calificó la infracción empresarial como grave.

- Algo de imprudencia concausal si puede atribuirse al trabajador que de forma inadecuada e innecesaria se colocó debajo de la carga cuando la manipulaba y desplazaba con la ayuda del puente grúa. Imprudencia que ha de rebajar y minorar la que propiamente puede imputarse a la empresa en la responsabilidad final del evento dañoso.

Consecuentemente con todo ello, lo resuelto en la sentencia de instancia ampliando el recargo impuesto en vía administrativa en función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes ha de considerarse clara y decididamente acomodado a la discrecionalidad que le correspondía para evaluar la entidad y dimensión del incumplimiento.

La imposición del recargo del 40% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificada y adecuadamente proporcionada a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y la dimensión en que se concretó y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación de los recursos formulados por empresa y trabajador.

CUARTO.-El íntegro rechazo del recurso formulado por la empresa determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa, la condena en costas de la empresa recurrente en cuantía de 300,00 euros ( artículos 203 y 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la empresa PRIME STEEL, S.A. y por el trabajador don Luis Andrés , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Tarragona , en el procedimiento número 670/2010 seguidos en virtud de demandas en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formuladas por el trabajador recurrente también contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa también recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios de la letrada del trabajador impugnante en la señalada cuantía de 300,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.