Sentencia Social Nº 632/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2010 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por TRASUNAVAL S.L. y ASTILLEROS CANARIOS SA contra Sentencia de fecha 8/06/2009 dictada en los autos de juicio no 315/2007 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por TRASUNAVAL S.L. y ASTILLEROS CANARIOS SA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y D. Carmelo .

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- DON Carmelo , con DNI NUM000 y con número de afiliación a la SS NUM001 , venía prestando servicios como pintor para la empresa demandada TRASUNAVAL S.L. dedicada a la construcción y reparación naval, subcontratista de la principal ASTILLEROS CANARIOS S.A. (ASTICAN) , cuando en fecha de 03.10.05, sufrió un accidente laboral cuando se encontraba realizando labores de pintura en un buque, y se dispuso a quitar unos acoplamientos de la llave a presión de la red de aire comprimido y al realizar tal acción, en vez de aflojarse la rosca del acoplamiento, se partió la toma de aire que conectaba a la red, dando lugar tras el correspondiente expediente a una prestación de incapacidad temporal para la profesión habitual por accidente de trabajo, con fecha de baja el referido 3 de octubre de 2005 siendo el diagnóstico: Heridas abiertas en grado leve. La empresa tenía cubierta el riesgo de accidente con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- En fecha 10-01-2006 la Inspección de Trabajo realizó propuesta al INSS de recargo de prestaciones (30%) contra las empresas demandadas, por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente sufrido por el codemandado, sobre el Acta de Infracción no 7/06 levantada adjunta a dicha propuesta, realizada tras visita al centro de trabajo de 19.10.05 -visita a la instalaciones de Transunaval- y 2.11.005 -visita a la instalaciones de Astican- y citación empresarial para examinar documentación.

TERCERO.- El Acta de la Inspección refleja que la causa directa del accidente se centra en el mal estado de las bocas de conexión a la red de aire comprimido, las tomas de aire a la red de aire comprimido tienen unos treinta anos, presentando visibles signos de deterioro como herrumbre o reparaciones hechos con soldadura.

CUARTO.- El 19.12.06 se dicta Resolución por el INSS imponiendo a la empresa demandante un recargo del 30% de las prestaciones por falta de medidas de seguridad.

QUINTO.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha 19.12.2006 siendo desestimada de forma expresa en fecha 24.01.2007.

SEXTO.- Que en fecha 24.04.08 se dictó Sentencia FIRME por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 627/06, en la que se declaraba con estimación del recurso contencioso administrativo formulada por ASTILLEROS CANARIOS S.A. y TRASUNAVAL S.L., la nulidad de la resolución De fecha 4.09.06 dictada por el Director General de Trabajo del Gobierno de Canarias, por al que se desestimaba los recursos de alzada interpuestos contra la resolución del Servicio de Promoción Laboral de las Palmas, recaída en el expediente H18/06, que les imponía de forma solidaria a las recurrentes una sanción por importe de 1.502,54 euros por incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la codemandada MUTUA ASEPEYO , debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ASTILLEROS CANARIOS S.A. y TRASUNAVAL S.L., frente al INSS, TGSS, ASEPEYO, y DON Carmelo , sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra '.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interesaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones del 30% impuesto. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita que el hecho probado tercero pase a tener el siguiente contenido: 'Que la presunción de certeza del Acta de Inspección que refleja que la causa directa del accidente se centra en el mal estado de las bocas de conexión a la red de aire comprimido, las tomas de aire a la red de aire comprimido tienen unos treinta anos, presentando visibles signos de deterioro como herrumbre o reparaciones hechos con soldadura, ha quedado expresamente desvirtuada por la Sentencia de 24 de Abril de 2008 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos 627/06.

El informe pericial de 1 de Abril de 2008 afirma que 'las tomas de aire están bien construidas y el mantenimiento correcto. El accidente se debió a una negligencia del operario al desconectar la manguera de la toma de aire, con presión en la misma o en el otro posible caso, al haber aflojado completamente la toma de la red'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues se pretende introducir una redacción que contiene conceptos jurídicos, siendo en todo caso irrelevante ya que no es necesario reproducir el contenido de la sentencia del Juzgado de lo contencioso puesto que el hecho probado sexto se remite a la misma.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción de los artículos 8.2 , 20.3 y concordantes del Real Decreto 928/1998 ; Disposición adicional única del Real Decreto 1125/201; artículo 20.6 el Real Decreto 1398/1993 y artículo 43.4 de la Ley 30/1992 . Pese que a que en el recurso el presente motivo aparece como segundo, por razones lógicas debemos estudiarlo en primer lugar.

El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, establece en su artículo 8 que 'Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social. 2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de 9 meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; asimismo, no se podrán interrumpir por más de 3 meses. Si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia'.

Disponiendo el artículo 20 que '1. El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime necesarias, dictará la resolución motivada que proceda en el plazo de 10 días desde el momento en que finalizó la tramitación del expediente, bien confirmando, modificando o dejando sin efecto la propuesta del acta. Si se dejase sin efecto el acta se ordenará el archivo del expediente y, en su caso, el levantamiento de las medidas de carácter provisional adoptadas a que se refiere el art. 14.2 de este reglamento.

(...) 3. El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el art. 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.

Por su parte, el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora determina en su artículo 20.6 que si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los artículos 5 y 7 , se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

Transcurrido el plazo de caducidad, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.

Estima el recurrente aplicable tal regulación en virtud de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, que establece que el plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores y liquidatorios por infracciones de orden social y débitos por cuotas a la Seguridad Social, a los que se refieren los arts. 20.3 y 33.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , será de seis meses, produciéndose en caso de falta de resolución en dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el art. 42.6 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El motivo ha de ser desestimado reiterando el criterio fijado por esta Sala en sentencias como la de 18-6-10 , donde decimos que 'El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de junio de 2007 recurso 922/2006 afirma que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema suscitado, en un supuesto idéntico de recargo de prestaciones, en sentencias como las de 9 de octubre de 2006 (R. 3279/05 ), 21 de noviembre de 2005 (R. 1079/05 ), 5 de diciembre de 2006 (R. 2531/2005 ), 12 de febrero (dos) de 2007 (R. 3147/05 y 5542/05 ), 14 de febrero de 2007 (R. 5128/05 ), 5 de febrero de 2007 (R. 75/05 ), y 27 de marzo de 2007 (R. 639/06 ), entre otras. En ellas se concluye, como resume la de 14.2.2007 , que 'el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a tenor del cual 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad ' cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, anadiendo que 'en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de 'efectos desfavorables o de gravamen' sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual 'en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.

Posteriormente el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de julio de 2007 recurso 1330/2006 y 26 de septiembre de 2007 recurso 2573/2006 ED 184442 , 30 de enero de 2008 recurso y 15-9-2009 ED 245798, ha reiterado el mismo criterio'.

En idéntico sentido sentencia del TSJ de Granada de 17-11-11 .

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción de los artículos 222 , 416 y concordantes de la LEC ; artículo 9 de la CE y artículo 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ,

Comenzando con la regulación contenida en la Ley de enjuiciamiento civil, el artículo 222 establece que '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley . (...) 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'

Anadiendo el artículo 416 que, 'descartado el acuerdo entre las partes, el Tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes: 2a Cosa juzgada o litispendencia'.

Partiendo de tal regulación legal, el artículo 42.5 de la LISOS dispone que 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo , en su caso , de la prestación económica del sistema de Seguridad Social ', vinculación que de acuerdo al Tribunal Constitucional responde a una finalidad de coherencia y seguridad jurídica acogida por nuestra doctrina ( AATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ).

En cuanto a la interpretación de dicho precepto, la doctrina jurisprudencial al respecto es muy variado y así,

- existen sentencias que consideran que solo se produce la vinculación cuando exista un relato de hechos probados que establezca la existencia de infracción, como la del TSJ de Galicia de 26-7-11 cuando dice que 'lo que puede vincular al orden social es el relato fáctico de aquella resolución 'relativo a la existencia de infracción', lo que no sucede en el caso de autos, en que precisamente lo que se acordó por el Juzgado de lo contencioso administrativo fue anular la resolución administrativa que imponía la sanción, por falta de tipicidad de la conducta sancionada';

. otras condicionan la aplicación del mismo a que concurran una serie de circunstancias, como que las partes y las pruebas practicadas en ambos procedimientos sean las mismas, como la del TSJ Asturias de 20-12-10 'de lo que se desprende que lo que puede vincular al orden social es el relato fáctico de aquella resolución 'relativo a la existencia de infracción', lo que no sucede en el caso de autos, en que precisamente lo que se acordó por el Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 4 de Oviedo fue anular la resolución administrativa que imponía la sanción. Para decidir sobre los términos en que puede incidir una sentencia del orden contencioso -administrativo anulatoria de la sanción impuesta a una empresa por infracción de medidas de prevención y seguridad en el posterior proceso laboral por recargo de prestaciones, en razón de los mismos hechos recogidos en vía administrativa , la STS de 18 de septiembre de 2004 toma en cuenta el dato de que aquélla contenga o no 'un relato fáctico relativo a las circunstancias del accidente', y, además, que el trabajador no haya sido parte en el procedimiento contencioso - administrativo ; ya que si ello no es así ni la sentencia del Orden jurisdiccional social se impone o predomina sobre la del Orden contencioso , ni ésta prepondera sobre aquélla, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y, en consecuencia, también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas.

En el presente supuesto el trabajador no fue parte en el recurso contencioso administrativo núm. 609/2008 del Juzgado de lo contencioso -Administrativo núm. 4 de Oviedo, que se ventiló entre la Administración Pública del Principado de Asturias y la empresa MONRASA, en aquella resolución no se contiene un relato de hechos, ni tampoco coinciden las pruebas evacuadas en uno y otro litigio';

- incluso se llega a negar la vinculación a los hechos probados de la sentencia contencioso administrativas, que sería facultativa y no potestativa, como sostienen las sentencias del TSJ de Cataluna de 21-11-07 o 23-7-10 , según la última de las cuales 'habrá que advertir adicionalmente, y así lo razona la doctrina de suplicación (por ejemplo, sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2001 , TSJ de Cantabria de 25 de mayo de 2003 y TSJ de Cataluna de 18 de noviembre de 2008 ), que lo que puede vincular al Orden Social son los hechos probados de la sentencia, no el fallo de la misma, y sólo 'en su caso', es decir, no siempre, según el artículo 42.5 de la LISOS , el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso -Administrativo . Esta precisión de la norma obedece, sin género de duda, al principio de independencia judicial y a la doctrina constitucional (por todas, SSTC núm. 158/1985, de 16 de noviembre , 143/2000, de 29 de mayo , y 200/2003 de 10 de noviembre ) que, matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso judicial.

En definitiva, mientras en la vía contenciosa administrativalo que se impugna es la sanción impuesta por el ilícito administrativo laboral derivado de la falta de medidas de seguridad, en las presentes actuaciones lo que se impugna es el recargo de prestaciones impuesto, sobre el cual resulta competente para conocer el orden jurisdiccional social. Otra cosa es que la Sala deba tener en consideración el criterio del juzgador contencioso en cuanto a los hechos probados, mas no le vincula en cuanto a la nulidad instada ni mucho menos en cuanto a la valoración que de los mismos se haga en orden a la procedencia o no del recargo de prestaciones, puesto que nos hallamos ante diferentes responsabilidades'.

Afirmando la mencionada sentencia de 21-11-07 que 'Para decidir sobre términos en que incide una sentencia del orden contencioso -administrativo anulatoria de la sanción impuesta a una empresa por infracción de medidas de prevención y seguridad... en el proceso laboral por recargo de prestaciones y responsabilidad de la empresa, que se deriva de los mismos hechos recogidos en vía administrativa ' toma en consideración el pronunciamiento del Alto Tribunal de 18 de septiembre de 2004 el dato de aquélla no contenga 'relato fáctico relativo a las circunstancias del accidente', que el pleito no haya 'sido recibido el pleito a prueba ' y que la trabajadora no haya sido 'parte en el procedimiento contencioso -administrativo ...'.Tras senalar su posterior pronunciamiento de 26 de febrero de 2006 (que, recaído en juicio de revisión, reitera el criterio ya mantenido en la de 7 de febrero de 2005) como la 'imposibilidad de predominio de una de esas sentencias sobre la otra, se mantendría plenamente aunque la discordancia entre ellas se centrase sobre los hechos declarados probados por una y otra, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas' reitera que 'no existe norma legal de ningún tipo que imponga la prevalencia de una de esas sentencias sobre la otra, ni existe razón de clase alguna en la que se pueda fundar tal prevalencia. Ni la sentencia del Orden jurisdiccional social se impone o predomina sobre la del Orden contencioso, ni ésta prepondera sobre aquélla. Cada una de esas sentencias produce plenos efectos dentro de su respectivo campo de acción, pero no existe ni la más mínima base para rescindir una de ellas en función de que la otra mantiene una conclusión contraria. Esta imposibilidad de predominio de una de esas sentencias sobre la otra, se mantendría plenamente aunque la discordancia entre ellas se centrase sobre los hechos declarados probados por una y otra, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas'.

Pues bien, en el presente caso tenemos que la sentencia del Juzgado de lo contencioso establece en su fundamento de derecho segundo que 'queda acreditado que la maquinaria utilizada por el trabajador afectado, aunque con bastante uso en el tiempo pero no deteriorado, se encontraba en condiciones de operatividad (...)igualmente resulta probado (...) que el accidente se produjo por la negligencia del trabajador afectado al desconectar la manguera de toma de aire con presión en la misma o al haber aflojado completamente la toma de red'. Esto es, sin lugar a dudas, y pese a que en la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa no está previsto, la sentencia contiene un relato de hechos probados. Además consta que en el procedimiento administrativo, pese a que el trabajador no fue parte, se practicaron exactamente las mismas pruebas que en el proceso laboral, documental y pericial.

Entendemos que en este caso es de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TSJ de Cataluna de 27-10-10 cuando dice que ' La sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2009, siguiendo otra del TSJ de Extremadura de 14 de abril de 2009, senala sobre el particular que la vinculación que establece el precepto se extiende no sólo a los hechos propiamente dichos que contenga la resolución firme del orden contencioso-administrativo, sino que también lo hace, como literalmente dice el precepto, a 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales', es decir, a la existencia misma de la infracción, a que esos hechos constituyen o no trasgresión de las normas establecidas sobre medidas de seguridad, pues, además, no debe olvidarse que sobre esa cuestión la sentencia del orden contencioso-administrativo, al haber adquirido firmeza, produce efecto de cosa juzgada , acerca de la cual el Tribunal Constitucional en Sentencia 200/2003, de 10 de noviembre , declaró que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento; eficacia que supone, tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos, como el de que se respete la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya previsto legalmente su eventual modificación o revisión a través de determinados cauces extraordinarios. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes. Tal efecto de cosa juzgada material, 'no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 C); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252. En ese mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de diciembre de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2006 .

En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , recordando que el artículo 42.5 del RDL 5/2000 debe ser interpretado de acuerdo con el espíritu de la doctrina del Tribunal Constitucional, para evitar la violación del artículo 24 de la Constitución , independientemente de que el Tribunal puede extraer consecuencias distintas de los mismos hechos, pues el Tribunal Constitucional ha senalado en su sentencia en su sentencia núm. 158/1985 que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio'.

En consecuencia, debe estimarse el motivo en el sentido de determinar que los hechos probados del Juzgado de lo contencioso vinculan a la jurisdicción social por su valor de cosa juzgada positiva.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción de los artículos 115 y 123 LGSS , 14 , 17.2 y 29.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales y artículos 3.b ) y c ) y 4 del Real Decreto 773/1997 de 30 de Mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual y artículo 130 de la Ley de procedimiento administrativo común. Argumentan en suma su discurso impugnatorio las recurrentes en la inexistencia de infracción ni responsabilidad alguna en su actuación al haber existido negligencia del trabajador declarada en vía judicial contencioso administrativa.

De acuerdo al artículo 123 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para que proceda el recargo la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98; TSJ País Vasco 11-7-00,), y tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida ( TSJ Galicia 11-7-00 ), debiendo existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TS 8-6-87; TSJ Cataluna 30-4-99; TSJ La Rioja 3-2-00). En efecto, no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos.

Así, la sentencia del TSJ del País Vasco de 8 de Julio de 1997 establece al estudiar los elementos que se requieren para la apreciación del recargo que no basta una conducta pasiva o actividad de mera omisión del empresario, sino que se precisa, además, la producción de un dano efectivo, ya que, junto a la realización de un trabajo por parte de un operario sobre el que el empresario tiene un deber de seguridad; y la inobservancia de las medidas de seguridad (sean generales, sean especiales, en función del peligro que acarrea la tarea asignada) previstas para neutralizar los riesgos que comporta su desempeno, siempre que tales medidas hayan sido impuestas legalmente los elementos antes citados, deben concurrir otros dos: 1) Resultado lesivo para el trabajador a raíz del cual se le reconozcan prestaciones de Seguridad Social; 2) Nexo causal entre la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y el dano sobrevenido, nexo que no existe cuando se aprecia que el dano hubiese surgido aun observando la medida omitida, en cuanto esta última no era idónea para neutralizar el dano producido.

Junto a ello, recuerda que 'el carácter punitivo de esta norma obliga a que sea quien reclama su aplicación quien acredite la concurrencia de cuantos presupuestos de hecho y de derecho son exigidos legalmente para ello, al tiempo que conlleva un tratamiento legal no sólo restrictivo sino, además, dotado de las garantías que el Tribunal Constitucional ha venido declarando respecto al art. 25.1 de la Constitución , a propósito de la actuación sancionadora llevada a cabo por la Administración ( SSTC 101/1988, de 8 junio , 29/1989, de 6 febrero , 69/1989, de 20 abril ], 22/1990, de 15 febrero , 61/1990, de 29 marzo y 177/1992, de 3 noviembre '. En esta misma línea la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de Julio de 2000 .

Es de sobra conocido lo establecido en el artículo 53 de la LISOS referido a las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras decir que reflejarán: a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción, b) La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado, c) La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su cuantificación, d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal, establece que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia'.

En este mismo sentido se manifiesta la sentencia de esta Sala de 3 de Febrero de 2003 cuando dice que la presunción de certeza de que están dotadas las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiere la objetiva y personal comprobación de los términos en ella contenidos, no bastando a tal efecto las meras apreciaciones subjetivas, debiendo las mismas sentar hechos claros directamente conocidos por el inspector o mencionando las fuentes indirectas de conocimiento de modo preciso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 29 de junio de 1989 y 4 de junio de 1990 ). En cuanto al significado de la misma, la presunción de certeza implica exclusivamente que la Administración queda relevada de justificar los hechos imputados al empresario o trabajador infractor, de forma que se está ante una presunción iuris tantum que podrá ser destruida mediante la oportuna probanza, suponiendo por tanto una inversión de la carga de la prueba.

En el presente caso el acta de la Inspección ha sido desvirtuada por la tantas veces citada sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 627/06 que reiteramos, establece de manera textual que 'queda acreditado que la maquinaria utilizada por el trabajador afectado, aunque con bastante uso en el tiempo pero no deteriorado, se encontraba en condiciones de operatividad (...)igualmente resulta probado (...) que el accidente se produjo por la negligencia del trabajador afectado al desconectar la manguera de toma de aire con presión en la misma o al haber aflojado completamente la toma de red'.

Partiendo de ese relato la resolución del INSS que dio origen al presente procedimiento de 19-12-06 imponiendo a la empresa demandante un recargo del 30% de las prestaciones por falta de medidas de seguridad se basaba en la infracción de los artículos 14 , 17.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales y artículo 3.5 y Anexo I.1.7 del Real Decreto 773/1997 de 30 de Mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual

Según tales preceptos los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. En concreto, el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeno de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo

Anadiendo el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en el Anexo I.1.7 que 7. En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas.

Por todo lo expuesto anteriormente, tenemos que el Juzgado de lo contencioso descartó la existencia de infracción alguna por la empresa, de manera que la aplicación del artículo 42.5 de la LISOS produzca que no quede sino estimar los motivos opuestos por los recurrentes, ya que habiendo quedado descartada la existencia del mal estado de los medios utilizados y la culpa exclusiva del trabajador debe dejarse sin efecto la resolución impugnada.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto debiendo ser revocada la sentencia combatida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASTILLEROS CANARIOS S.A. y TRASUNAVAL S.L. frente a la sentencia de fecha 8-06-09, del Juzgado de lo Social no 2 de esta localidad en procedimiento no 315/2007 en proceso sobre PRESTACIONES, que revocamos y en consecuencia estimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la codemandada MUTUA ASEPEYO, debemos estimar y estimamos la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ASTILLEROS CANARIOS S.A. y TRASUNAVAL S.L., frente al INSS, TGSS, ASEPEYO, y DON Carmelo , sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, revocando la resolución recurrida'.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0031/10 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.