Sentencia SOCIAL Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000257/2017
NIG: 3803844420140004293
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Resolución:Sentencia 000632/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000583/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
Recurrido: Inmaculada ; Abogado: CARLOS ENRIQUE RAVELO PERDOMO
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000257/2017, interpuesto por el Servicio Canario de Empleo -
SEPE, frente a Sentencia 000120/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos
Nº 0000583/2014-00 en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Inmaculada , en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo demandado/a D./Dña. SEPE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 28 de marzo de 2106, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Doña Inmaculada , mediante solicitud de fecha de 11 de junio de 2003, capitalizó una prestación por desempleo, en su modalidad de pago único, para incorporarse a la entidad, R & O del Castillo; mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de 24 de septiembre de 2003, le fue concedida la capitalización. Dicha entidad, comenzó sus operaciones el 12 de septiembre de 1996, siendo su objeto social, el alquiler de inmuebles y prestación de servicios profesionales a través de internet; su domicilio está en la CALLE000 , número NUM000 , local NUM001 , EDIFICIO000 , en La Laguna. Su administrador, es don Romualdo , desde el 7 de abril de 2006. El capital social de la referida entidad, es de 67.500 euros, dividido en 2.250 participaciones de 30 euros, cada una. Doña Inmaculada , es titular de 250 participaciones de clase laboral (números 1.101 a 1.350)- véase, acta de infracción número NUM002 , de 20 de mayo de 2011 (folios 1 a 3 del expediente administrativo). Segundo.- La referida trabajadora había venido prestando servicios, por cuenta ajena, para la entidad, R & O del Castillo, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, con una antigüedad de 1 de enero de 1998; en fecha de 3 de diciembre de 2010, tuvo lugar la extinción de su contrato de trabajo, por causa de despido, basado en motivos económicos ( ... por razones económicas producidas durante los meses de mayo de 2010 a noviembre de 2010)- véase, carta de despido, folio 63 del expediente administrativo. La entidad, expidió documento de liquidación y finiquito, por un importe bruto de 14.460,27 euros (14.420 euros, netos), figurando, entre otros conceptos, la indemnización correspondiente, por importe de 14.280 euros, la cual se le hizo efectiva, mediante cheque nominativo, cobrado el 10 de diciembre de 2010 (véase, copia de la carta de despido, documento de liquidación y finiquito, cheque y certificado de su cobro, emitido por la entidad, Cajacanarias- folios 63 a 65 del expediente administrativo).

La citada empresa, en el ejercicio de 2010, obtuvo unas ganancias de 45.827,52 euros; en el año 2011, de 34.374,34 euros (véase, copia de las declaraciones correspondientes a Impuesto de Sociedades, folios 1 a 20 del ramo de prueba de la trabajadora). Tercero.- Doña Inmaculada , como consecuencia de la extinción de la relación laboral, frente a la que no interpuso reclamación judicial alguna, solicitó, nuevamente, la capitalización de la prestación por desempleo para incorporarse como socia trabajadora de la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., entidad que comenzó sus operaciones el 21 de septiembre de 2007, constituyendo su objeto social, el asesoramiento laboral, contable y fiscal a toda clase de personas físicas o jurídicas, en todos sus procedimientos y variantes, la compra, venta, adquisición, enajenación y arrendamiento. Su domicilio está en la CALLE000 , NUM000 , local NUM001 , La Laguna, siendo su administrador, don Romualdo , ostentando el cargo desde el 6 de noviembre de 2007 (véase, acta de infracción). Tercero.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, con fecha de salida de 9 de febrero de 2011, se acordó aprobar el abono de la prestación en su modalidad de pago único por su valor actual, en un importe de 8.054,96 euros y, con expresión de las siguientes características del derecho otorgado: - cuantía del desembolso para la adquisición de acciones o participaciones de la sociedad laboral: 8.000 euros; - días a capitalizar: 364 - importe líquido del derecho reconocido: 8.054,96 euros Documentación a presentar: - acuerdo de admisión como socio trabajador de la sociedad laboral - justificante de haber realizado el desembolso para la adquisición de acciones o participaciones de la misma - si se tratare de una sociedad laboral de nueva creación: escritura pública de constitución de la sociedad laboral y estatutos de la misma; documento justificativo de la inscripción de la sociedad laboral en el correspondiente registro. Dicho organismo aprobó el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por pagos mensuales, a razón de un total de 272 días pendientes de recibir (véase, folio 60 del expediente administrativo). Cuarto.- En fecha de 28 de diciembre de 2010, la citada trabajadora formalizó, con la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría de auxiliar administrativo (véase, folios 77 y siguiente del expediente administrativo). Quinto.- En fecha de 28 de diciembre de 2010, se otorgó escritura de cesión de participaciones sociales y consignación de acuerdos sociales respecto de la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., acordándose, entre otros aspectos, lo siguiente: - el capital social ascendía a 24.000 euros, dividido en 2.400 participaciones de 10 euros, cada una; - don Romualdo , actuó en nombre y representación de las cedentes, doña Isabel y doña Joaquina ; - los cónyuges, don Dimas y doña Leonor , cedían 200 participaciones a doña Inmaculada y doña Isabel , cedía a doña Inmaculada , 600 participaciones de clase laboral (véase, acta de infracción). Sexto.- El 16 de enero de 2011, la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., encargó a la empresa, Uniformes Matalou, presupuesto para la confección de varios uniformes; igualmente, a la entidad, La Gran Tijera, presupuesto para la confección de varias camisas, pantalones y jerseys (véase, folios 117 y 118 del expediente administrativo) Séptimo.- El día 22 de febrero de 2011, tuvo entrada en la Inspección Provincial de Trabajo, oficio del Servicio Público de Empleo estatal, solicitando la realización de actuaciones inspectoras en relación a la presunción de la existencia de un posible fraude de ley en la obtención de prestaciones por desempleo de pago único por parte de la trabajadora, doña Inmaculada ; en fecha de 3 de febrero de 2011, sobre las 10:30 horas, se giró visita de inspección al centro de trabajo sito en la CALLE000 número NUM000 , en La Laguna, comprobándose los siguientes hechos: (...) 1) en la recepción del centro de trabajo se identifica a doña Joaquina , quien manifiesta trabajar para la empresa, Romualdo desde enero del presente año mediante un contrato eventual a tiempo parcial (4 horas de lunes a viernes). No obstante, antes trabajaba para la empresa, Rocas Gabinete, S.L.L.

mediante un contrato indefinido a tiempo completo. Cesó en esta última porque Romualdo le dijo que no continuaba la empresa. 2) Según declaraciones de Inmaculada , solicitante de pago único, les ofreció trabajar como socias en Rocas Gabinete realizando las mismas funciones que anteriormente pero con los clientes de la nueva empresa. 3) En el centro de trabajo objeto de Inspección se encontraban prestando servicios trabajadoras de las empresa R&O S.L.L. y Rocas Gabinete, S.L.L. teniendo todas ellas la misma camisa color violeta con el logo R&O Asesores. 4) Se accede al centro de trabajo por la misma puerta, tratándose de un solo local dividido por paneles, estando las trabajadoras distribuidas aleatoriamente, no figurando en las mesas rótulo alguno que indique la empresa para la que trabajan (...). Véase, acta de infracción levantada el 20 de mayo de 2011 (folios 1 y siguientes del expediente administrativo). Octavo.- En fecha de 15 de marzo de 2012, se otorgó escritura de consignación de acuerdos sociales respecto de la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., por los que se acordó, entre otras cuestiones, nombrar como administradoras, por tiempo indefinido, a doña Inmaculada y doña Antonieta , renunciando al cargo, don Romualdo (véase, folios 23 a 27 del expediente administrativo). Noveno.- El acta de infracción número NUM002 , de 20 de mayo de 2011, propuso como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 4 de diciembre de 2010 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente, percibidas, por razón de entender haberse producido una connivencia por parte de la trabajadora con el empresario para la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad Social; la misma le fue notificada a la trabajadora quien, en fecha de 3 de junio de 2011, presentó escrito de alegaciones (véase, folios 5 a 9 del expediente administrativo). Décimo.- En fecha de 27 de junio de 2011, la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, sin recabar informe previo del inspector o subinspector actuante, emitió propuesta de resolución, proponiendo elevar a definitiva la infracción contenida en el acta de infracción y la sanción en ella referida. Dicha propuesta tomaba, entre otros hechos, en orden a su fundamentación, los siguientes: (...) la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en virtud de las competencias que tiene atribuidas levantó acta de infracción a la Seguridad Social número ..., por las causas que en el propio acta se recogen y que por economía procesal administrativa se dan por reproducidas, con una sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 04/12/2010 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente, percibidas (...). Dicha propuesta de resolución, no le fue notificada a la citada trabajadora (véase, folios 10 y 11 del expediente administrativo). Undécimo.- En fecha de 6 de julio de 2011, el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución que confirmó la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación por desempleo o subsidio por desempleo desde el 4 de diciembre de 2010 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente, percibidas; dicha resolución fue notificada a la trabajadora, el 21 de julio de 2011 (véase, folios 12 y 13 del expediente administrativo).

Duodécimo.- Por escrito, con fecha de entrada de 11 de agosto de 2011, la trabajadora presentó recurso de alzada frente a la resolución de 6 de julio del mencionado año; en fecha de 17 de noviembre de 2011, la subinspectora de empleo y seguridad social, realizó informe ampliatorio al acta de infracción. En fecha de 13 de abril de 2012, la trabajadora aportó nueva documentación (escritura de cese en el cargo de administrador de don Romualdo y nombramiento de las nuevas administradoras)- véase, folios 14 a 27 del expediente administrativo. Décimotercero.- El Servicio Público de Empleo Estatal, en fecha de 20 de octubre de 2013 (fecha de salida de 28 de octubre de 2013), dictó resolución estimatoria al recurso de alzada interpuesto por la citada trabajadora, acordando anular la resolución recurrida, reponiéndose las actuaciones al momento anterior de dictar la misma, a fin de que se dictare otra, conforme a derecho (véase, folios 29 y 30 del expediente administrativo). Décimocuarto.- En fecha de 13 de enero de 2014, el Servicio Público de Empleo Estatal, dictó resolución que acordó imponer la sanción de extinción desde el 4 de diciembre de 2010 sin sanción accesoria de exclusión de la prestación durante un año, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. En su fundamento de derecho segundo, establecía lo siguiente: (...) el acta de infracción se ha extendido conforme a lo dispuesto en la normativa vigente y está dotada de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. De los hechos descritos en la misma se detecta una connivencia con el empresario para la obtención indebida de prestaciones, hechos que constituyen infracción según lo establecido en el artículo 6.4 del Código civil y los artículos 203, 207 c y 208.1 c del Real Decreto Legislativo 1/1994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (...)- véase, folio 32 del expediente administrativo. Décimoquinto.- En fecha de 4 de abril de 2014, doña Inmaculada presentó reclamación administrativa previa, siéndole desestimada por resolución administrativa, con fecha de salida de 15 de mayo del indicado año (véase, expediente administrativo). Décimosexto.- Finalmente, a la entidad, Rocas Gabinete S.L.L., la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, acordó levantar acta de infracción número NUM003 , por haber incurrido en connivencia con dos trabajadoras con la finalidad de que obtuvieran prestaciones por desempleo, declarando la responsabilidad solidaria de la empresa respecto a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por las trabajadoras afectadas (una de ellas, la aquí actora); dicha acta proponía, igualmente, la sanción accesoria de pérdida de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo; dicha propuesta fue elevada a definitiva, interponiéndose frente a la resolución recaída al efecto, recurso de alzada, el cual fue estimado, por resolución, con fecha de salida de 28 de noviembre de 2014, dándose aquí por reproducido, su contenido (véase, folios 130 a 131 del expediente administrativo).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda presentada por doña Inmaculada frente al Servicio de Empleo Público Estatal y, en consecuencia, se revoca la resolución de 13 de enero de 2014 y la posterior, confirmatoria, de 15 de mayo de 2014, condenando al organismo demandado al abono del importe íntegro de la prestación que le ha sido extinguida a la trabajadora, con los intereses legales que se hubieren devengado desde la fecha de su reclamación extrajudicial (11 de agosto de 2011).

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Servicio de Empleo Estalta - SEPE -, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Entidad Gestora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS.Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita la revisión del hecho probado tercero , para que se añada un párrafo con el contenido siguiente: 'La actora percibió en la nómina del mes de diciembre de 2010 los 24 días de prestación reconocidos con anterioridad a la concesión del pago único por un importe bruto de 588,16 euros 562,48 líquidos tras el descuento de las cuotas de cotización al régimen general de la seguridad social, en la nómina del mes de enero de 2011 percibió los 8.054,96 euros correspondientes al pago único por su valor actual y en las nóminas de febrero marzo y abril se le abonaron las cuotas al régimen especial de trabajadores autónomos de las seguridad social correspondientes a los meses de diciembre de 2010 y enero a febrero y marzo y abril de 2011 por un importe mensual de 63,03 euros correspondientes al pago único por pagos mensuales por el que consume 3 días de prestación al mes, en la nómina de febrero de 2011 le fueron abonadas conjuntamente las cuotas de cotización al Reta de los meses de diciembre de 2010 y de enero y febrero de 2011 por un importe tal de 189,09 euros, sumas abonadas a la actora que fueron determinantes de un cobro indebido d prestaciones por importe de 8932,59 euros (importe liquidó percibido por la actora, se basa en los documentos 6 a 11 de la documental aportada)'. En los documentos 6 a 11 figuran unos abonos realizados a la demandante, pero el texto propuesto no se evidencia en su totalidad de dichos documentos, y en todo caso es intrascendente .



SEGUNDO.- La entidad recurre por el cauce de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alegando la infracción del artículo 208.1 del TRLGSS, artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil artículo 26.3 de la y 47.1.c. y 53.2 LIOS y la doctrina jurisprudencial en relación al la presunción de veracidad del acta de infracción establecida en STS de 19 de diciembre de 1990, 24 de abril de 2000, así como doctrina sentada por el TS en sentencia de 12 de mayo de 2009 sobre el fraude de ley, STS 24 de agosto de 1986 en relación a la simulación y STS 4 de mayo de 2015 que señala que debe rechazarse la solicitud de prestación contributiva por desempleo en la modalidad de pago unció cuando hay indicios claros de un cese pactado o ficticio con la única finalidad de crear apariencia de una situación legal de desempleo para poder percibir el pago único de la prestación y servir mismo de financiación a la continuación o ampliación de la misma actividad laboral que venía desarrollando. Indica que en el presente supuestos impuso sanción a la actora de extinción de prestación por desempleo y reintegro de cantidades indebidamente percibidas por una falta muy grave del artículo 26.de la LILOS de connivencia con el empresario para la obtención indebida de prestaciones como se deduce de los hechos comprobados por la Inspección de trabajo y reflejados en el acta de infracción, señalando que existió connivencia entre la empresa y la trabajadora para la obtención indebida por parte de la trabajadora de la prestación contributiva por desempleo en su modalidad de pago único.

La actora ha impugnado el recurso indicando que el fraude de ley no pude presumirse y que la presunción de certeza del acta de inspección reside en la constatación por el inspector de unos determinados hechos conforme la artículo 14.b del Real Decreto 928/1998, y la juzgadora de instancia valorando la prueba practicada llega a la conclusión de que no se ha acreditado la connivencia entre empresa y trabajadora, sin que pueda sustituirse la convicción de la juzgadora en cuanto a la valoración de la prueba.

El TS en sentencia de 18 de abril de 1990 ha señalado:' El negocio simulado se definió ya en la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 29 de octubre de 1956, como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad porque no existe en absoluto (simulación absoluta) o porque es distinto de aquel que se muestra al exterior (simulación relativa). De ahí que los efectos de la simulación sean distintos en atención a la modalidad simulatoria concurrente: mientras que la nulidad es completa en la simulación absoluta en la relativa se limita al negocio aparente, pudiendo mantenerse la eficacia del negocio verdadero si éste reúne los requisitos necesarios. Así la sentencia de la Sala Primera de 22 de diciembre de 1987 señala que la simulación relativa permite en aplicación del art. 1.276 del Código Civil declarar la nulidad del negocio simulado -nulidad ciertamente radical por falta de consentimiento o de causa- y mantener la validez del negocio disimulado cuando éste obedece a una causa verdadera y lícita, pues 'no hay contrato donde no hay causa' y 'en el contrato con simulación relativa no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre'. La acción frente a la simulación puede, por tanto, ejercitarse, como ha destacado la doctrina científica, 'por quienes tengan un justificado interés jurídico en su declaración', sin que pueda oponerse la regla jurídica que prohibe la conducta contradictoria con los propios actos, pues para que éstos sean vinculantes han de ser eficaces y carece de cualquier eficacia el negocio aparente considerado en sí mismo.'Tanto en la simulación absoluta como en la relativa, respecto del negocio simulado, la nulidad es radical (en realidad inexistencia de contrato ex art. 1261 Cc), y por ello es apreciable de oficio art. 6.3 Cc '.La simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad y el contrato simulado no producirá efecto alguno ,simulación absoluta ex art. 1275 Cc,o producirá a lo sumo los efectos propios del contrato disimulado u oculto en el caso de simulación relativa , ex art. 1276 Cc.( STS 30 de junio de 2009).

La STS de 14 de mayo de 2008 recuerda: ' La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec.

2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv/2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados ...

y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93-, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley 'surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva', al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94-; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91-; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art.

6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje).

(...) 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción [ art. 97.2 LPL ], en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación [ art. 190 LPL ], pero a lo que no se puede descender en el RCUD, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por La Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y a las reglas sobre presunciones [ arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/2003-rec. 1207/02-; y 31/05/2007-rcud 401/06-).' Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( SSTS 5 diciembre de 1997, 16 de enero , 6 de marzo y 5 de diciembre de de 1998 ). Ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980). A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( STS 11 de abril de 1995).Y la presunción de veracidad de las actas no supone estrictamente que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( SSTS de 29 de junio de 1998 y 27 de abril de 1998).

Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional el juicio de reproche inherente a la actividad sancionadora puede tener que formularse a partir de una prueba indiciaria, siempre que ésta cumpla las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional: los indicios han de estar plenamente probados, - no puede tratarse de meras sospechas-, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta tipificada ' Igualmente recuerda que para distinguir entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas ,conviene recordar que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de la infracción. Puede ocurrir, no obstante, que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la más conveniente.( SSTC 229/1988 y 340/2006 entre muchas otras).

En el presente supuesto concurren los siguientes indicios: La actora en 2003 había percibido prestación por desempleo en su modalidad de pago único para incorporarse a la empresa R.O Castillo sita en la CALLE000 número NUM000 , local NUM001 EDIFICIO000 en la Laguna. El administrador de dicha sociedad era Romualdo ,la sociedad tenia un capital de 67.500 euros dividido en 2250 participaciones de 30 euros y la actora era titular de 250 participaciones de clase laboral (Hecho probado primero). La actora fue contratada por la referida empresa con antigüedad de 1 de enero de 1998 y categoría de auxiliar y el 3 de diciembre de 2010 es despedida por motivos económicos, abonándose la indemnización por cheque nominativo cobrado el 10 de diciembre de 2010. La empresa había obtenido ganancias en 2010 de 45.827,52 euros. En el ejercicio de 2011 obtuvo ganancias por importe de 34.374,34 euros (Hecho probado segundo). La actora solicita nuevamente la prestación por desempleo en su modalidad de pago único para incorporarse como socia trabajadora en la entidad Rocas Gabinete SL, sociedad que había inciado sus operaciones en 2007, que tenía su domicilio social en CALLE000 NUM000 , local NUM001 la laguna y de la que era administrador Romualdo . (Hecho probado tercero). La actora es contratada como auxiliar administrativa y el 3 de febrero de 2011 la inspección de trabajo gira visita al centro de trabajo sito en la CALLE000 numero NUM000 de la Laguna constatando que en el centro de trabajo prestaban servicios la demandante, trabajadoras de R,O SL y Rocas Gabinetes SL teniendo todas ellas las misma camisas de color violeta con el logo R0 Asesores y que se accedía al centro de trabajo por la misma puerta tratándose de un solo local dividido por paneles estando las trabajadoras distribuidas aleatoriamente y que no figuraban en las mesas rotulo alguno que indicara las empresas para las que trabajaran (hecho probado séptimo).Por lo tanto constan indicios que evidencian la existencia de una conducta fraudulenta, el cese voluntario en el trabajo bajo apariencia de extinción por despido, tendente al percibo de la prestación por desempleo en la modalidad de pago único, si bien se acredita el abono de la indemnización por despido mediante cheque nominativo cobrado el 10 de diciembre, sin embargo ,se despide por causas económicas, aun cuando la entidad presentaba ganancias ,la actora no impugnó el despido, antes bien la actora continuó prestando servicios en el mismo local y centro de trabajo en la misma actividad y concierta contrato con una sociedad con el mismo administrador .En consceuncia puesto que los citados hechos evidencian una conducta fraudulenta para la obtención de prestaciones el recurso de suplicación interpuesto por la entidad debe ser estimado, con la revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda interpuesta.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal - SEPE -, contra Sentencia 000120/2016 de 28 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000583/2014-00, sobre Otros Derechos Seguridad Social, sentencia que revocamos en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Inmaculada , con absolución de la Entidad demandada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.