Sentencia SOCIAL Nº 632/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000632/2021

En Santander, a 07 de octubre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Mutua ASEPEYO MATEP y el INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Florentino, siendo demandados Mutua ASEPEYO MATEP, VELAND AISLAMIENTOS REFRACTARIOS S.L., CALDERERÍA REINOSA S.L., SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L. y el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de marzo del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000-1980 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora de la total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.874,76 euros, mientras que la de la parcial es de 2.099,47 euros, siendo la fecha de efectos de aquella el 23-7-20 percibe prestación por desempleo).

La base reguladora de la total derivada de enfermedad común es de 1.701,33 euros, mientras que la de la parcial por la misma contingencia asciende a 2.573,10 euros.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 13-7-20 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante (diestro) presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. epicondilitis derecha.

. túnel carpiano derecho.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dolor en el codo derecho al realizar movimientos repetitivos con esta zona.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de calderero y sus funciones primordiales serían:

. reparaciones mecánicas.

. engrase de máquinas.

. soldaduras, oxicorte.

. montaje, desmontaje de bombas y equipos hidráulicos. . trabajos en cubierta y fachadas.

El demandante emplea como herramientas martillos, llaves, oxicortes, rotaflex, mazas de grandes dimensiones, traspaletas...

6º.- El demandante trabajó para Sidenor Aceros Especiales S.L. desde el 10-4-14 hasta el 5-4-16 y para Veland S.L. desde el 18-6-16 hasta el 27-5-20.

Prestó servicios para Calderería Reinosa S.l. desde el 8-1-07 hasta el 157-08 y desde el 1-9-08 hasta el 8-4-14.

(la aseguradora de todas ellas fue la mutua demandada).

si se entendiera que debe aplicarse un reparto de responsabilidades, la mutua abonaría el 64,93 % y la entidad gestora el 35,32 %).

7º.- El demandante protagonizó entre noviembre de 2018 y marzo de 2020, dos procesos de I.T. que fueron imputados a enfermedad profesional.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por don Florentino contra MUTUA ASEPEYO, VELAND S.L., CALDERERÍA REINOSA S.L., SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L., INSS y TGSS, declaro al demandante afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de calderero y, en consecuencia, beneficiario de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1.874,76 euros, 12 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del 23-7-2020 con derecho de opción con la prestación por desempleo que percibe desde el 28-5-2020.

Se condena al pago de la mencionada pensión a la mutua co - demandada en su condición de responsable con expresa absolución del resto de co - demandadas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandadas Mutua ASEPEYO MATEP e INSS y TGSS, siendo impugnados ambos por la parte actora D. Florentino y el del INSS y TGSS por Mutua ASEPEYO MATEP, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por el actor, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, derivada de enfermedad profesional. Valorando conjuntamente las lesiones que presenta en codo y muñeca derechos, en trabajador diestro. Deducidas, fundamentalmente, del informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo tramitado. Contingencia profesional que deduce de lo informado en el expediente tramitado (f. 24), listado de enfermedades profesionales que recoge tanto la enfermedad de epicondilitis, epitrocleitis (codo y antebrazo), como la profesión de calderero que requiere movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contrarresistencia, así como, movimientos de flexo-extensión forzada de la muñeca; y, los periodos de IT previos derivados de la misma lesión (epicondilitis) que fueron imputados a EF y no se impugnó esta calificación. Siendo fruto de la epicondilitis derecha con manifestación de dolor, puesto que las características de su profesión junto con la mencionada inflamación crónica, llevan a que surja el dolor impeditivo.

Rechazando la responsabilidad compartida de esta prestación que propone la Mutua, pues, para ello, necesariamente, la dolencia tuvo que comenzar a manifestarse antes de diciembre de 2007 (64,93% de la Mutua y 35,32% de la entidad gestoría), comenzando a debutar la enfermedad de modo severo e invalidante bastante después de enero de 2008. Sin que el hecho de que comenzara a prestar servicios en enero de 2007, conlleve esa corresponsabilidad, haciéndolo doce meses en este periodo previo, cuando, después, lo hace durante once años.

Frente a esta decisión formulan recurso la representación letrada de las entidades codemandadas.

Las gestoras, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesan la supresión del paréntesis del hecho probado sexto, que establece como relato una alegación de la Mutua que no se puede valorar -argumenta- en este juicio. Al modo de demanda acumulativa a la postulada por el actor, que postula le genera indefensión, por cuestionar la responsabilidad compartida de la prestación solicitada. Destacando que la propia Mutua admite que la lesión aparece en 2009 (folio 104/131 del expediente), por lo que sería cuestión nueva, frente a hechos pacíficos en el expediente, los días que pretende para articular reparto de responsabilidades. No admitidos en la argumentación del magistrado que solo admite trabajado un año como calderero, previo, en coherencia con escrito de Mutua de marzo de 2021; y que, el trabajador no fue evaluado por la Mutua, ni siquiera como LPNI, con, al menos, una cicatriz quirúrgica. Partiendo la doctrina invocada de contrario de supuestos en los que se ignora, cuando comienza la dolencia. Lo que, aquí -afirma-, no sucede.

Subsidiariamente, de entender la sala que procede su análisis, interesa la nulidad de oficio para que la Mutua indique exactamente ante la gestora las fechas de otras actividades o empresas que deben ser tenida en cuenta para el reparto que postula; ni siquiera, admitidos por el Juzgador en su fundamentación jurídica.

Debe darse inicial respuesta a esta cuestión (sobre nulidad de actuaciones, al momento de admisión a trámite de la demanda y contestación, para subsanación de las pretensiones de los litigantes), por cuanto afecta a las denuncias de infracción de normas, también, propuestas por los recurrentes, del artículo 193.a) y concordantes LRJS.

Puesto que estamos ante demanda del trabajador que postula, ante resolución administrativa, con su correspondiente reclamación previa, que concluye denegando la situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, derivada de enfermedad profesional (contingencia solicitada, ya, en vía administrativa por el demandante, f. 108 y ss., del expediente tramitado unido a las actuaciones) o, subsidiariamente por enfermedad común. Luego, no cabe que la entidad gestora alegue indefensión cuando en la demanda posterior se ratifica el enfermo en la calificación de EP determinante del grado de incapacidad pretendido (el reconocido, en la recurrida), siendo las responsabilidades concurrentes determinantes de ello un elemento esencial para la resolución de la prestación. Cuestión plateada en demanda, en la que se ratifica el actor en el juicio oral, de que son perfectamente conocedoras, por todo ello, las recurrentes.

Más que cuestión nueva, la formulada por la Mutua en el juicio oral, son causas que opone a la estimación total o parcial de la demanda deducida en su contra, de necesario análisis, alegación y prueba, en la contestación a la demanda. Siendo citados los litigantes con la advertencia de concurrir con cuantos elementos de prueba estimasen oportunos a tal efecto ( art. 82.3LRJS).

Cuestión distinta a que la recurrida carezca de relato que sustente la pretensión de la Mutua, también recurrente, sobre responsabilidad compartida que reitera. Lo que es más propio de un análisis de los preceptos aplicables sobre la prestación reconocida y por su interpretación debatida en los recursos formulados.

Es doctrina unificada contenida en la STS/4ª de 3-12-2009 (rec. 362/2009), en supuestos, como el actual, en que el INSS resuelve sobre la incapacidad del trabajador y su origen desde los datos que constaban en el expediente administrativo, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 143 LGSS, artículo 1 y siguientes del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y artículos 3 y siguientes de la Orden de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el referido Real Decreto, preceptos en los que aparece con total claridad que la iniciativa, impulso y resolución de los expedientes de calificación de la incapacidad son competencias exclusivas del INSS, incluso cuando se trata de determinar la contingencia de la incapacidad y la Mutua que, en su caso, fuera responsable.

Por ello, en el referido expediente administrativo del que trae causa el presente recurso de suplicación (al modo en que se declara en la doctrina unificada referida), se recogen las actuaciones del INSS tendentes al cumplimiento de los fines legalmente ordenados, de los que se extrajo la conclusión de que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que no se declara la contingencia de que deriva. Pero, con los antecedentes de la IT por EP expresamente valorados por el Juzgador de instancia en su relato, así como otros elementos analizados, también, deducidos, tanto del expediente administrativo aportado por las gestoras como de lo actuado en el juicio oral por todos los litigantes. De lo que han podido defenderse y practicar la prueba que se estimó oportuno, por lo que no cabe nulidad de actuaciones alguna, al no apreciarse que, con ello, se cause indefensión a la recurrente.

Del mismo modo, cuando el trabajador interpone la reclamación previa frente a esa declaración, solicita se declare que la contingencia de su situación es la de EP o, subsidiariamente, EC, y que se determinase la IPT.

Reproduciendo en demanda las pretensiones ya formuladas en vía previa, razón por la que la sentencia de instancia resolvió ambas pretensiones con todos sus pronunciamientos, incluida la postulación por la Mutua de responsabilidad compartida en dicho reconocimiento que desestima por las razones que detalla. Con ello, la sentencia da cabal respuesta en el proceso a las referidas dos pretensiones, cumpliendo así las previsiones del artículo 97 de la LRJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al resolver sobre todos los puntos litigiosos propuestos por las partes y motivando debidamente cada uno de los puntos resueltos.

Con lo que, en modo alguno, cabe achacar a esa resolución la condición de incongruente por exceso, al haber resuelto sobre pretensiones no formuladas o pedidas de forma novedosa por la Mutua, sino que lo hace para dar respuesta íntegra a la pretensión de la parte demandante, pues la cuestión referida al origen de la incapacidad y su grado, pedida de manera expresa y separada por el actor en su demanda, y a lo largo de la tramitación del expediente administrativo (por lo que no se introduce de forma novedosa para la gestora la cuestión), incluye, necesariamente, las responsabilidades deducida de los hechos que consten en el expediente o declarados probados a tales efectos.

Uno de ellos, la posible responsabilidad en la prestación de las gestoras codemandadas. Siendo una cuestión litigiosa, cual de las demandadas o todas ellas y en qué proporción, ha que contribuir a su pago, como consecuencia de las secuelas y origen profesional o no, sobre las que se funda el reconocimiento de la instancia.

En la mencionada doctrina jurisprudencial se alude a la necesaria valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, cuando se encuentren presentes en el proceso todas las partes legitimadas ( STS/4ª de 12-6-2012, rec. 1888/2011), hasta el punto de que, en tales procesos, no se incide en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia distinta a la inicialmente declarada.

Pues, entre otras razones, entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante. Atendiendo el expediente seguido a la misma finalidad íntegra de determinar la contingencia de que deriva su estado, como el grado que corresponda y la responsabilidad de ello deducida.

En el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la de invalidez por secuelas o por qué contingencia, también en qué momento se instaura la dolencia, respecto de posibles responsabilidades deducibles.

Siendo en todo caso la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidad y del derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, la competente para determinar las contingencias causantes de la misma y que entidad es responsable de su pago.

Por lo que, no es posible atender a la nulidad de actuaciones o supresión propuesta. Cuando en la recurrida, en atención a periodos de trabajo pretendidos por la Mutua (que luego, no declara probados todos), respecto de sus alegaciones, lo único que se limita, a meros efectos de un eventual recurso de suplicación (que la Mutua formula), es a fijar el porcentaje de responsabilidad que de estas alegaciones se deduciría. Sobre la prestación finalmente reconocida, con origen profesional; pero, también, declarando probado un periodo de trabajo previo como calderero, expresamente, solo de un año, no del total solicitado por la Mutua.

Relato que, no obstante, ya se adelanta, no significa, al rechazarlo expresamente el Juzgador de instancia en su FD y no recoger en el restante relato un periodo superior trabajado en tales condiciones profesionales (al margen del año antes) que la enfermedad surja antes del aseguramiento de la Mutua.

Siempre que se encuentren presentes -como aquí sucede- en el proceso todas las partes legitimadas, hasta el punto de que en tales procesos no se incurre en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia profesional, no se causa indefensión a los demandados. Especialmente, cuando esta pretensión es la solicitada como principal desde el inicio del expediente por el trabajador.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las gestoras solicitan en el recurso la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando vulneración del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Siendo la patología resultante de su estado una secuela dolorosa en extremidad superior derecha, sin que la falta de aptitud sea suficiente a la pensión de incapacidad permanente reconocida, dadas las lesiones objetivas y su trascendencia funcional. Solo, con quejas del enfermo, del informe de cirugía de 10-10-2019. Solicita la revocación dela recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

En un primer motivo del recurso, la representación letrada de la Mutua codemandada, con igual amparo procesal, denuncia infracción en la recurrida por aplicación indebida del mismo artículo 194 TRLGSS/2015. Por resultar la lesión, tras los tratamientos practicados, con movilidad normal, sin atrofias musculares ni déficit de fuerza o afectación neurógena añadida. Aludiendo a reiterados criterios de la sala y otras, por ser superior claramente la movilidad al 50% requerido, no alcanzando, siquiera, el grado de incapacidad permanente parcial, inferior al reconocido, interesa la revocación de la recurrida y su absolución.

No obstante, las recurrentes no solicitan, en legal forma, la revisión del relato de la recurrida, en lo relativo al estado limitativo funcional declarado probado. Por lo que, del mismo, debe partir necesariamente esta resolución.

El demandante presenta epicondilitis lateral derecha. Síndrome del Túnel Carpiano derecho. Trabajador diestro.

Como antecedente de IQ en rodilla izquierda, TCD y epicondilitis codo derecho. Tras las cirugías practicadas de epicondilitis derecha y compresión de nervio mediano derecho, realizadas con cargo a la Mutua por EP, fue declarado 'no apto' y como consecuencia la empresa le despide por ineptitud sobrevenida.

AF UMEVI (13-7-2020): extremidad superior derecha. Cicatriz en región de epicondilo, otra en 1/3 proximal de antebrazo y radial; y, otra, en canal carpiano. No signos inflamatorios. BA muñeca y codo, conservado. Maniobras contrarresistidas dolorosas de extensión del carpo derecho y de extensores de dedos. Tinnel +, Phalen -, discreta alodinia carpo ventral.

Informe de la Mutua del episodio de EP. Baja el 1-7-2019, por recaída de EP de 16-11-2018. Diagnóstico de epicondilitis lateral derecha. Según Mutua, presenta antecedentes desde 2009. RMN con diagnóstico de epicondilits lateral, grado II. Recibió tratamiento conservador previo a la recaída de 1-7-2019, y durante la recaída mediante estimulación intratisular percutánea; finalmente, ante evolución desfavorable, fue intervenido quirúrgicamente el 10-10-2019, de microneurólisis nervio mediano, tenotomía fascia externo carpi radialis y externo digitorum brevis, liberación de arcada de Fröshe, posterior FST. Dado de alta por estancamiento evolutivo de control del dolor.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas. FST, 10-12-2018 a 15-3-2019, infiltración corticoanestésica. Estimulación intratisular y percutánea, cirugía (10-10-2019); microneurolisis nervio mediano, tenotomía fascia extensor carpi radialis y extensor digitorum brevis, liberación de arcada de Fröshe. FST postquirúrgica.

Conclusiones: limitaciones orgánicas y/o funcionales: secundarios de terapia quirúrgica de microneurolisis nervio mediano, tenotomía fascia extensor carpi radialis y extensor digitorum brevis, liberación de arcada de Fröshe, con dolor en maniobras contrarresistidas de extensión del carpo y extensores.

Esto es, no siendo las enfermedades mismas, sino dichos déficits, según el art. 193.1 de la LGSS con relación al precepto invocado en el recurso, los que verdaderamente determinan la valoración del grado de incapacidad permanente que presenta cada trabajador. En la presente Litis, en la fundamentación jurídica de la recurrida, en cumplimiento de la previsión del art. 97.2 de la LRJS, el magistrado de instancia aclara que relata el estado del enfermo en atención al informe del EVI, no otros a que alude la gestora. Declarando, claramente, que tras los tratamientos seguidos su estado es contraindicado a movimiento contrarresistido de extensión del carpo y extensores, por dolor persistente a los tratamientos instaurados. Movimientos que, en su trabajo habitual como calderero, también sin impugnación por los recurrentes, se declara son habituales y constantes.

Luego, no es la calificación de entidades competentes en materia de prevención de riesgos laborales que le declaran 'no apto', documental solo evaluable en la instancia ( STS/4ª de 28-9-2017, rec. 3978/2015), lo trascendente a la declaración de la instancia, sino dicho inalterado relato de la recurrida, en el que, siendo la movilidad del brazo rector buena desde estos tratamientos, sin embargo, el dolor es persistente y contrario a tares básicas o esenciales en su trabajo.

Respecto de pronunciamientos judiciales que refiere la recurrente, debe destacarse que, en ellas, no se declara objetivado tal dolor a las tareas esenciales que afectan al enfermo. No siendo exigible exigible someterse a tal dolor constante de entidad y presente en las tareas habituales y esenciales de su trabajo, que no presentaba antes de su afiliación al sistema.

Esta sala, cuando nos encontramos ante dolores reactivos a tareas esenciales declara que cabe la posibilidad de reconocer el grado de incapacidad permanente total, si se aprecia una seria limitación de la funcionalidad. Como aquí sucede, con relación a las tareas constantes de su empleo, manuales y de repetición o de esfuerzo. Pues, no ha de contemplarse de forma tan matemática como para estimar o denegar dicho grado según se supone o no dicho porcentaje, ya que también puede reconocerse cuando la capacidad funcional se vea limitada por someter al enfermo a una penosidad o peligrosidad no exigible ( SSTSJ Cantabria/Social de 11-2-2021, rec. 9/2021; 12-5-2020, rec. 132/2020; 18-5-2018, ec. 209/2018; 26-1-2018, rec. 821/2017; y, 22-12-2006, rec. 1032/2006).

Aquí, no estamos tanto ante una limitación de movilidad en codo y mano rectores, como contemplan las resoluciones a que remite la parte recurrente, sino que en el enfermo están afectados el antebrazo, muñeca y mano rectora, con dolor persistente, por lo que el actor está afecto al grado de incapacidad reconocido.

Desestimándose, en consecuencia, ambos motivos de recurso, destinados a la impugnación del grado de incapacidad permanente total reconocido. Derivado de la enfermedad y profesión listadas, de la contingencia de enfermedad profesional, según relato y pronunciamiento no cuestionado por los recurrentes.

TERCERO.- Con igual apoyo procesal, la Mutua recurrente denuncia de forma subsidiaria, infracción en la recurrida de lo establecido en doctrina jurisprudencial en materia de imputación de responsabilidades en orden al abono de la prestación de seguridad social derivada de enfermedad profesional, cuando existe cobertura sucesiva en el tiempo entre el INSS y la Mutua. Imputando la recurrida el pago de la prestación reconocida en su totalidad a la Mutua, por surgir la enfermedad por esta contingencia con posterioridad a su cobertura desde el 1-1-2008. Ya que, en su argumentación, la enfermedad se manifiesta de forma silente y prolongada en el tiempo, comenzando a prestar servicios en el año 2000. Por lo que reitera el reconocimiento del porcentaje de prestación solicitado del 64,77% (relativo a 4079 días) y al INSS del 35,23% (respecto de 2219 días). Aludiendo, para ello, a la documental aportada por esta parte litigante.

Sin embargo, ya se ha dicho, en la resolución recurrida cuyo relato no impugna en este extremo la Mutua recurrente, no se admite el trabajo del demandante como calderero, más que un año antes de su aseguramiento (desde enero de 2007), en la profesión habitual y trabajos que determinan el reconocimiento de la instancia. Al margen de otras posibles afiliaciones previas que no se detallan y no se anudan al estado del enfermo en la recurrida. Muy inferior a los 2.219 días que sustentan la pretensión de la Mutua recurrente, lo que aleja este supuesto del analizado, entre otras en la STS/4ª de 17-9-2020 (rec. 723/2018), invocada por la parte recurrente.

En ella, como en otras en igual sentido, se analizan supuestos en los que se declara la responsabilidad compartida del INSS y la Mutua aseguradora en proporción al tiempo respectivo de aseguramiento, respecto de prestación derivada de enfermedad profesional. Poniendo de manifiesto que '...la permanencia durante toda la vida activa del trabajador en un ambiente del que no se duda su condición de creador de riesgo plantea desde luego la dificultad de establecer en que momento debe afirmarse que el riesgo deja serlo simplemente para convertirse en una afección de la que el trabajador es víctima pues en la enfermedad profesional derivada del contacto reiterado con un agente es prácticamente imposible determinar cuánto tiempo de exposición a lo largo de los años es necesario para llegar a contraer una dolencia incapacitante...'. Frente a supuestos fácticos en que los que se ha producido una cobertura sucesiva en el tiempo habida cuenta de la modificación producida en virtud de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre que a partir de su entrada en vigor (1-1-2008) atribuyó aquella a las mutuas aseguradoras, '...fijando un criterio de responsabilidad capaz de tomar en consideración que nos hallamos en presencia de un cambio en el aseguramiento operado en virtud de una transformación legal, que la actividad ha subsistido tras producirse el cambio y que existe una considerable desproporción en el tiempo atendiendo a las cotizaciones recibidas y a la lógica incidencia de un ambiente laboral idéntico a la hora de valorar la presencia del agente causante del daño'.

Tal criterio, de declarar la responsabilidad compartida del INSS y de la Mutua en prestaciones derivadas de EP, en proporción al tiempo respectivo de aseguramiento conforme a los porcentajes derivados de los respectivos períodos de tiempo en los que el trabajador ha estado expuesto al riesgo asegurado para las distintas entidades, no se corresponde con el presente litigio en que se fija su origen después del aseguramiento por la Mutua, desde enero de 2008. En el que se concluye por el Juzgador, también, sin impugnación por la recurrente, valorando el conjunto de actividad probatorio desplegado en el juicio oral y lo ponderado en el expediente administrativo tramitado y unido a las actuaciones, sin que trasciendan al recurso alegaciones/escritos de parte ( STS/4ª de fecha 16-11-2015, rec. 53/2014), los periodos de IT previos, imputados a esta contingencia, que la dolencia comenzó a debutar de modo severo e invalidante bastante después del aseguramiento por la Mutua. Lo que desaconseja el reparto propuesto.

Entre otras, en la STS/4ª de 22-7-2020 (rec. 102/2018), sobre la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad en el pago de prestaciones derivada de enfermedad profesional, cuando se ha producido una cobertura sucesiva en el tiempo, habida cuenta de la modificación producida en virtud de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre que, a partir de su entrada en vigor, atribuyó aquella a las mutuas aseguradoras. Se dicta en resoluciones sobre un relato fáctico en que siendo certera la contingencia profesional concluida como causante de la situación protegida, se debe a enfermedad profesional y actividad laboral prolongada. Asumiendo la mutua el riesgo de enfermedad profesional desde 2008, pero iniciado años antes el trabajo, no exonera del riesgo a la precedente aseguradora el INSS, manteniendo un reparto proporcional de responsabilidad, en este marco de la actividad generadora del riesgo antes y después de la entrada en vigor de la Ley 51/2007. Con largas exposiciones al riesgo, alejadas del supuesto actual en que se declara solo un periodo previo de aseguramiento del INSS de un año, surgiendo años después el proceso invalidante por EP que se vincula solo al proceso asegurado por Mutua.

Siendo, precisamente, resoluciones previas como la STS/4ª de 18-2-2013 (rec. 1376/2012) respecto de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, en favor de la atribución de responsabilidad al INSS como aseguradora en supuesto de enfermedad profesional de larga evolución, cuando de forma esencial se vinculaba la prestación a un proceso solo asegurado por INSS, las que avalan la decisión de la instancia.

La dificultad prevista en la invocada doctrina jurisprudencial para establecer en que momento debe afirmarse que el riesgo surge o deja serlo para convertirse en una afección de la que el trabajador es víctima, pues, en la enfermedad profesional derivada del contacto reiterado, que llega a contraer una dolencia incapacitante. No impide que, aquí, se sitúe en el aseguramiento proporcionado por la Mutua, sin que cite documento fehaciente que permita afirmar que surgió, ya, en el año 2007. Lo que constituye mera alegación de la recurrente, más aún, respecto de afiliaciones anteriores, que diferencia la sentencia recurrida de aquel trabajo al que se anuda el actual estado del enfermo.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- No gozando la Mutua recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de costas en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de cada parte impugnante del recurso, del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así como la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO MATEP, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander de fecha 29 de marzo de 2021 (procd. 713/2020), en virtud de demanda instada por D. Florentino contra las recurrentes y VELAND AISLAMIENTOS REFRACTARIOS S.L., CALDERERÍA REINOSA S.L. y SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L., en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la Mutua recurrente en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de cada parte impugnante, IVA incluido.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0551 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0551 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al LDO. JAVIER GÓMEZ TORIBIO, LDO. SEGURIDAD SOCIAL, LDO. MARIO FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, LDO. MARIO SÁNCHEZ EGUREN, LDA. AINARA ANTUNEZ SALINERO y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada y por correo certificado con acuse de recibo a CALDERERÍA REINOSA, S.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.