Sentencia SOCIAL Nº 6322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4481/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8040479
CR
Recurso de Suplicación: 4481/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 30 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6322/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Amelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 859/2016 y siendo
recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por doña Amelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Amelia , nacida el NUM000 -1965, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de clínica en el Institut Pere Mata, SA.

(folio nº 96 de las actuaciones)

SEGUNDO .- El 09-07-15 doña Amelia fue dada de baja médica por incapacidad temporal, siendo la contingencia enfermedad común. Consta que esta IT es recaída de una IT previa del 25-02-15 al 22-05-15, con alta por mejora extendida por el MAP por astenia y fatiga y dolores generalizados.

(folio 97 de las actuaciones)

TERCERO.- En fecha 23-06-16 el médico evaluador del ICAM emitió dictamen médico sobre la incapacidad permanente, previa exploración de la paciente y valoración de la documental aportada.

Fijó el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: "Fatiga crónica relacionada con SD. Climatérico, precisa terapia hormonal.

Fibromialgia. Actualmente funcionalismo conservado".

Calificó la contingencia como enfermedad común y concluyó que no procedía una incapacidad permanente.

(folios nº 97 y 98 de las actuaciones)

CUARTO.- El 30-06-16 la CEI emitió dictamen en el que incorporaba como cuadro residual el mismo que había recogido el médico evaluador. La CEI propuso 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(folio nº 96 de las actuaciones)

QUINTO.- En fecha 11-07-16 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuya virtud fue denegada prestación de Incapacidad Permanente "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente", con base en el dictamen emitido por el médico del ICAM el 23-06-16.

(folio nº 99 de las actuaciones)

SEXTO .- Contra dicha Resolución la Sr. Amelia formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional el 08-09-16, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 15-09-16, "con base en el hecho de que la CEI, en sesión de 15-09-16 propone que se desestime la reclamación previa interpuesta, por cuanto "de los documentos aportados por el interesado, no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 30-06-16, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real" (folios 114 y 115 de las actuaciones) SÉPTIMO .- En fecha 06-10-17 la médico evaluador del Institut Català d#Avaluaciones Mèdiques emitió informe en el que fijaba como diagnóstico el mismo que fue recogido por el médico evaluador en el informe de fecha 23-06-16. Concluye su informe manifestando que " a la vista de la descripción realizada en el informe del médico del ICAM de fecha 23-06-16, la paciente presenta lesiones valorables que no presentan un menoscabo permanente de su capacidad".

(folios nº 93 y 94 de las actuaciones) OCTAVO.- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente asciende a 1.625,72 €. La fecha de efectos jurídicos es el 23-06-16 y la fecha de efectos económicos será el día que la actora deje de trabajar en la empresa, por estar actualmente de alta, aunque siga en situación de IT.

La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 1.787,34 euros, multiplicado por 24 mensualidades.

(Hecho no controvertido) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Amelia recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Refuerzo de lo Social de Tarragona en los autos dimanantes de los autos nº 859/2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de enfermedad común, articulando tres motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 218.2 de la L.E.C . y del artículo 24 de la C.E ., alegando que no se hace constar en los Hechos Probados el cuadro residual de enfermedades que, según el Juzgador, padece la trabajadora, así como que no se ha motivado en la fundamentación jurídica la denegación de la petición subsidiaria de incapacidad permanente Parcial.

En relación a la insuficiencia de Hechos Probados, la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, se encuentra, entre otras, en la sentencia dictada por la Sala de lo Social núm. 853/2018, de 20 de septiembre , que remitiéndose a la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 18 de marzo de 2014, R C 125/2013 , menciona: '...la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte. (...). Además, como se dijo antes, es necesario que se haya producido una situación de indefensión, lo que no acaeció con la recurrente, quien por vía del artículo 207- d) de la LJS ha podido pedir la revisión de los hechos declarados probados, para subsanar su insuficiencia, (...), razón por la que no puede alegar indefensión...'.

Y respecto de la incongruencia omisiva por adolecer de la sentencia de fundamentación acerca de la petición subsidiaria de incapacidad permanente Parcial citar, entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm. 863/2018 de 26 septiembre, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2476/2016 : '...

TERCERO.- 2.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 2176) , recurso 72/2007, establece a propósito de la incongruencia: 'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/- 1996 de 15-IV (RTC 1996, 60) ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 14/1984 (RTC 1984 , 14 ) , 109/1985 (RTC 1985 , 109) de 8-X, 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 (RTC 1989 , 58 ) , 125/-1989 (RTC 1989 , 125 ) , 211/1989 (RTC 1989 , 211 ) , 95/1990 , 34/1991 (RTC 1991 , 34 ) , 144/-1991 de 1-VII (RTC 1991 , 144 ) , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18- XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10 -VI (RTC 1996, 98) , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 (RTC 1985 , 109 ) , 1/1987 (RTC 1987 , 1 ) y 189/-1995 (RTC 1995, 189) , entre otras).

El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 116/1-986 de 8-X (RTC 1986, 116 ) , 244/1988 de 19-XII (RTC 1988 , 244 ) y 203/1989 de 4 -XII (RTC 1989, 203) ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 (RTC 1992 , 88 ) , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 (RTC 1994 , 172 ) , 222/-1994 (RTC 1994 , 222 ) , 311/-1994 , 91/-1995 (RTC 1995 , 91 ) , 189/1995 , 191/-1995 de 18- XII (RTC 1995 , 191 ) , 13/1996 de 29 -I ( RTC 1996, 13 ) , 60/-1996 de 15 -IV (RTC 1996 , 60 ) , 98/1996 de 10-VI (RTC 1996, 98) , entre otras).

Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC (RCL 2000, 34) , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 (RJ 1996, 1965) ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario, o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 (RJ 1993, 1175) ); aunque sí que existe inconguencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 (RJ 1993, 1151) )...'.



SEGUNDO.- En este caso, si bien en los Hechos Probados Tercero y Séptimo se relacionan las dolencias que diagnosticó el médico evaluador del ICAM en fechas 23-06-2016 y 06-10-2017, como en el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo penúltimo, razona el órgano judicial que otorga valor a '...los informes médicos emitidos por el ICAM y la médico inspectora, que fundó sus conclusiones en informes de la sanidad pública...', dolencias, las constatadas por el ICAM, que son las que se tienen en cuenta para valorar los dos grados de incapacidad que se piden en la demanda, el de IP Total y el de Parcial, esto es, son las enfermedades a que estos documentos y Hechos Probados se refieren las que se han tenido en cuenta para valorar los grados de incapacidad pretendidos, por lo que el relato de hechos probados es suficiente tanto para que el juzgador haya adoptado la resolución judicial de la instancia, como para la que se haya de adoptar este recurso y en los demás que puedan plantearse.

Sí se aprecia, por el contrario, como pone de manifiesto en su escrito de recurso la parte recurrente, una falta o ausencia de argumentación o razonamiento en la fundamentación jurídica para denegarse la IP Parcial, - al contrario de la Total, que está suficientemente razonada en el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo penúltimo -. Pero este defecto de la demanda, que supone incurrir en la incongruencia omisiva que en el recurso se invoca, no hace necesaria la declaración de nulidad de la sentencia, por existir en ella elementos y datos suficientes como para poder ser resuelta por la Sala en su sentencia la procedencia o no de la trabajadora de declaración en situación de IP Parcial, obviando la indefensión que ha causado la falta de argumentación en la parte recurrente y evitando causar así más dilaciones en la resolución de la cuestión que se plantea, aplicando de este modo la doctrina del T.S., asumida en reiteradas sentencias de esta Sala, entre las que se puede citar la sentencia núm. 4991/2017 de 21 julio , que permite obviar la declaración de nulidad de la resolución judicial cuando la Sala pueda entrar a resolver sobre las cuestiones que en el recurso se plantean, cuando dice: '... Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS Sala de lo Social.

Nº de Recurso: 199/2010 . Fecha de Resolución: 07/02/2012 ...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en los (casos) en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión...'.

Y estas circunstancias son las que concurren en este supuesto concreto, en el que la Sala dispone de los datos necesarios que le proporciona el relato fáctico de la sentencia como para poder valorar si le corresponde o no a la recurrente la declaración de Incapacidad Permanente Parcial no fundamentada, deviniendo innecesaria la declaración de nulidad de la sentencia, al argumentarse en esta misma resolución, en el apartado dedicado a la censura jurídica, como posteriormente se verá.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Segundo, y la adición de dos nuevos Hechos Probados, el Segundo bis y Séptimo bis.

Del Hecho Probado Segundo, para que en él se adicione: '...con el diagnóstico de: recaída de dolor crónico por Sd fatiga crónica y fibromialgia...'.

El nuevo Hecho Segundo bis, para que tenga la siguiente redacción: 'El día 16 de abril de 2015 la Sra. Amelia fue derivada al servicio de medicina interna para posible reorientación del cuadro como fatiga crónica. El 17 de noviembre de 2015 fue visitada por la Unidad de Reumatología del Hospital Joan XXIII de Tarragona, la cual confirmó el diagnóstico de fatiga crónica, relacionándola con síndrome climatérico; así como la fibromialgia, y recomendó seguir los controles con el reumatólogo habitual. Tras sucesivas visitas, el 28 de julio de 2016 fue visitada por el mismo especialista con idéntico resultado, recomendando, de nuevo, controles por reumatólogo habitual, y confirmando el mismo diagnóstico'.

Y el nuevo Hecho Séptimo bis con el siguiente texto: 'La paciente está afecta de un síndrome de fatiga crónica, de años de evolución, grado III (G 93.3, CIM 10), asociado a fibromialgia de severa intensidad, grado III (CIM M 79.0), en el que domina de forma evidente su alteración neurocognitiva, y que se trata de una patología crónica e irreversible'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que, tras el juicio, dicte la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.



CUARTO.- No se acepta la adición de las enfermedades que constituyen el diagnóstico de la incapacidad temporal de 09-07-2015, Síndrome fatiga crónica y Fibromialgia, porque, a pesar de venir acreditado con la prueba documental que en el recurso se cita, ser irrelevante para la resolución del recurso, al no acreditarse entidad ninguna de las dolencias que han de tenerse en cuenta para su valoración en relación con los grados de incapacidad postulados. Lo mismo ocurre con el texto que se pretende incorporar en el nuevo ordinal Segundo bis, que tampoco ofrecen datos relevantes para resolver los grados de incapacidad ni poder variar el Fallo de la sentencia, como no lo son ni la fecha de derivación al servicio de medicina interna, ni el diagnóstico de la Unidad de Reumatología del Hospital Joan XXIII en fecha 17 de noviembre de 2015, en que tampoco se indica el grado o la gravedad de las patologías de Fibromialgia ni del Síndrome de Fatiga Crónica, ni tampoco el hecho de que precisara de varios controles, por recomendación del reumatólogo.

En cuanto a la adición del nuevo ordinal Séptimo bis, los grados de intensidad o gravedad de las enfermedades y los nuevos síntomas que se pretenden introducir no aparecen acreditados con la prueba documental aportada por la parte demandada, en concreto los informes del ICAM, ocasionando que concurran en los autos informes médicos contradictorios entre los proporcionados por las dos partes que impiden declarar que el órgano judicial haya incurrido en error de valoración de la prueba; y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada por la Juzgadora en su sentencia, siguiendo la doctrina antes mencionada, se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.



QUINTO.- En el Tercer y último motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica y amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.1.a) y 194.1.b) del TRLGSS, afirmando que le corresponde la declaración en situación de incapacidad permanente Total, o subsidiariamente Parcial, para solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Establece el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se ve complementada con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

SEXTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.

SÉPTIMO.- Acerca de la incapacidad permanente Total mantiene la sentencia de esta Sala núm.

5658/2014 de 29 de julio de 2014 , entre muchas, que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, declara la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de 8 de septiembre de 2014 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.' OCTAVO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Auxiliar de Clínica, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Séptimo, que remite al Tercero de la sentencia: '...Fatiga crónica relacionada con SD. Climaterio, precisa terapia hormonal. Fibromialgia. Actualmente funcionalismo conservado'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que ni la Fatiga crónica ni la Fibromialgia tienen entidad o carácter avanzado o severo, ni le causan limitación funcional. Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su gravedad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con los habituales presupuestos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador/a, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, compartiéndose el criterio adoptado por la juzgadora de instancia.

Sin que tampoco se haya probado, ni en el plenario ni en sede de recurso, que ninguna de estas dos patologías, -Fibromialgia y Fatiga crónica - , le imposibiliten o impidan el ejercicio de su profesión habitual en un 33% ó más de las principales tareas de la misma, ni tampoco hasta dónde le alcanza la imposibilidad en relación a las tareas habituales que realiza en el ejercicio de su profesión, circunstancias que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

NOVENO.- Desestimación del recurso que no comporta condena en costas, - a pesar del principio del vencimiento objetivo que contempla el artículo 235 de la LRJS -, por hallarse los trabajadores exentos del pago de las costas, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando la demanda formulada por doña Amelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Amelia , nacida el NUM000 -1965, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de clínica en el Institut Pere Mata, SA.

(folio nº 96 de las actuaciones)

SEGUNDO .- El 09-07-15 doña Amelia fue dada de baja médica por incapacidad temporal, siendo la contingencia enfermedad común. Consta que esta IT es recaída de una IT previa del 25-02-15 al 22-05-15, con alta por mejora extendida por el MAP por astenia y fatiga y dolores generalizados.

(folio 97 de las actuaciones)

TERCERO.- En fecha 23-06-16 el médico evaluador del ICAM emitió dictamen médico sobre la incapacidad permanente, previa exploración de la paciente y valoración de la documental aportada.

Fijó el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: "Fatiga crónica relacionada con SD. Climatérico, precisa terapia hormonal.

Fibromialgia. Actualmente funcionalismo conservado".

Calificó la contingencia como enfermedad común y concluyó que no procedía una incapacidad permanente.

(folios nº 97 y 98 de las actuaciones)

CUARTO.- El 30-06-16 la CEI emitió dictamen en el que incorporaba como cuadro residual el mismo que había recogido el médico evaluador. La CEI propuso 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(folio nº 96 de las actuaciones)

QUINTO.- En fecha 11-07-16 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuya virtud fue denegada prestación de Incapacidad Permanente "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente", con base en el dictamen emitido por el médico del ICAM el 23-06-16.

(folio nº 99 de las actuaciones)

SEXTO .- Contra dicha Resolución la Sr. Amelia formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional el 08-09-16, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 15-09-16, "con base en el hecho de que la CEI, en sesión de 15-09-16 propone que se desestime la reclamación previa interpuesta, por cuanto "de los documentos aportados por el interesado, no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 30-06-16, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real" (folios 114 y 115 de las actuaciones) SÉPTIMO .- En fecha 06-10-17 la médico evaluador del Institut Català d#Avaluaciones Mèdiques emitió informe en el que fijaba como diagnóstico el mismo que fue recogido por el médico evaluador en el informe de fecha 23-06-16. Concluye su informe manifestando que " a la vista de la descripción realizada en el informe del médico del ICAM de fecha 23-06-16, la paciente presenta lesiones valorables que no presentan un menoscabo permanente de su capacidad".

(folios nº 93 y 94 de las actuaciones) OCTAVO.- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente asciende a 1.625,72 €. La fecha de efectos jurídicos es el 23-06-16 y la fecha de efectos económicos será el día que la actora deje de trabajar en la empresa, por estar actualmente de alta, aunque siga en situación de IT.

La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 1.787,34 euros, multiplicado por 24 mensualidades.

(Hecho no controvertido) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sra. Amelia recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Refuerzo de lo Social de Tarragona en los autos dimanantes de los autos nº 859/2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de enfermedad común, articulando tres motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 218.2 de la L.E.C . y del artículo 24 de la C.E ., alegando que no se hace constar en los Hechos Probados el cuadro residual de enfermedades que, según el Juzgador, padece la trabajadora, así como que no se ha motivado en la fundamentación jurídica la denegación de la petición subsidiaria de incapacidad permanente Parcial.

En relación a la insuficiencia de Hechos Probados, la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, se encuentra, entre otras, en la sentencia dictada por la Sala de lo Social núm. 853/2018, de 20 de septiembre , que remitiéndose a la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 18 de marzo de 2014, R C 125/2013 , menciona: '...la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte. (...). Además, como se dijo antes, es necesario que se haya producido una situación de indefensión, lo que no acaeció con la recurrente, quien por vía del artículo 207- d) de la LJS ha podido pedir la revisión de los hechos declarados probados, para subsanar su insuficiencia, (...), razón por la que no puede alegar indefensión...'.

Y respecto de la incongruencia omisiva por adolecer de la sentencia de fundamentación acerca de la petición subsidiaria de incapacidad permanente Parcial citar, entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm. 863/2018 de 26 septiembre, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2476/2016 : '...

TERCERO.- 2.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 2176) , recurso 72/2007, establece a propósito de la incongruencia: 'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/- 1996 de 15-IV (RTC 1996, 60) ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 14/1984 (RTC 1984 , 14 ) , 109/1985 (RTC 1985 , 109) de 8-X, 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 (RTC 1989 , 58 ) , 125/-1989 (RTC 1989 , 125 ) , 211/1989 (RTC 1989 , 211 ) , 95/1990 , 34/1991 (RTC 1991 , 34 ) , 144/-1991 de 1-VII (RTC 1991 , 144 ) , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18- XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10 -VI (RTC 1996, 98) , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 (RTC 1985 , 109 ) , 1/1987 (RTC 1987 , 1 ) y 189/-1995 (RTC 1995, 189) , entre otras).

El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 116/1-986 de 8-X (RTC 1986, 116 ) , 244/1988 de 19-XII (RTC 1988 , 244 ) y 203/1989 de 4 -XII (RTC 1989, 203) ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 (RTC 1992 , 88 ) , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 (RTC 1994 , 172 ) , 222/-1994 (RTC 1994 , 222 ) , 311/-1994 , 91/-1995 (RTC 1995 , 91 ) , 189/1995 , 191/-1995 de 18- XII (RTC 1995 , 191 ) , 13/1996 de 29 -I ( RTC 1996, 13 ) , 60/-1996 de 15 -IV (RTC 1996 , 60 ) , 98/1996 de 10-VI (RTC 1996, 98) , entre otras).

Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC (RCL 2000, 34) , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 (RJ 1996, 1965) ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario, o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 (RJ 1993, 1175) ); aunque sí que existe inconguencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 (RJ 1993, 1151) )...'.



SEGUNDO.- En este caso, si bien en los Hechos Probados Tercero y Séptimo se relacionan las dolencias que diagnosticó el médico evaluador del ICAM en fechas 23-06-2016 y 06-10-2017, como en el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo penúltimo, razona el órgano judicial que otorga valor a '...los informes médicos emitidos por el ICAM y la médico inspectora, que fundó sus conclusiones en informes de la sanidad pública...', dolencias, las constatadas por el ICAM, que son las que se tienen en cuenta para valorar los dos grados de incapacidad que se piden en la demanda, el de IP Total y el de Parcial, esto es, son las enfermedades a que estos documentos y Hechos Probados se refieren las que se han tenido en cuenta para valorar los grados de incapacidad pretendidos, por lo que el relato de hechos probados es suficiente tanto para que el juzgador haya adoptado la resolución judicial de la instancia, como para la que se haya de adoptar este recurso y en los demás que puedan plantearse.

Sí se aprecia, por el contrario, como pone de manifiesto en su escrito de recurso la parte recurrente, una falta o ausencia de argumentación o razonamiento en la fundamentación jurídica para denegarse la IP Parcial, - al contrario de la Total, que está suficientemente razonada en el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo penúltimo -. Pero este defecto de la demanda, que supone incurrir en la incongruencia omisiva que en el recurso se invoca, no hace necesaria la declaración de nulidad de la sentencia, por existir en ella elementos y datos suficientes como para poder ser resuelta por la Sala en su sentencia la procedencia o no de la trabajadora de declaración en situación de IP Parcial, obviando la indefensión que ha causado la falta de argumentación en la parte recurrente y evitando causar así más dilaciones en la resolución de la cuestión que se plantea, aplicando de este modo la doctrina del T.S., asumida en reiteradas sentencias de esta Sala, entre las que se puede citar la sentencia núm. 4991/2017 de 21 julio , que permite obviar la declaración de nulidad de la resolución judicial cuando la Sala pueda entrar a resolver sobre las cuestiones que en el recurso se plantean, cuando dice: '... Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS Sala de lo Social.

Nº de Recurso: 199/2010 . Fecha de Resolución: 07/02/2012 ...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en los (casos) en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión...'.

Y estas circunstancias son las que concurren en este supuesto concreto, en el que la Sala dispone de los datos necesarios que le proporciona el relato fáctico de la sentencia como para poder valorar si le corresponde o no a la recurrente la declaración de Incapacidad Permanente Parcial no fundamentada, deviniendo innecesaria la declaración de nulidad de la sentencia, al argumentarse en esta misma resolución, en el apartado dedicado a la censura jurídica, como posteriormente se verá.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Segundo, y la adición de dos nuevos Hechos Probados, el Segundo bis y Séptimo bis.

Del Hecho Probado Segundo, para que en él se adicione: '...con el diagnóstico de: recaída de dolor crónico por Sd fatiga crónica y fibromialgia...'.

El nuevo Hecho Segundo bis, para que tenga la siguiente redacción: 'El día 16 de abril de 2015 la Sra. Amelia fue derivada al servicio de medicina interna para posible reorientación del cuadro como fatiga crónica. El 17 de noviembre de 2015 fue visitada por la Unidad de Reumatología del Hospital Joan XXIII de Tarragona, la cual confirmó el diagnóstico de fatiga crónica, relacionándola con síndrome climatérico; así como la fibromialgia, y recomendó seguir los controles con el reumatólogo habitual. Tras sucesivas visitas, el 28 de julio de 2016 fue visitada por el mismo especialista con idéntico resultado, recomendando, de nuevo, controles por reumatólogo habitual, y confirmando el mismo diagnóstico'.

Y el nuevo Hecho Séptimo bis con el siguiente texto: 'La paciente está afecta de un síndrome de fatiga crónica, de años de evolución, grado III (G 93.3, CIM 10), asociado a fibromialgia de severa intensidad, grado III (CIM M 79.0), en el que domina de forma evidente su alteración neurocognitiva, y que se trata de una patología crónica e irreversible'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que, tras el juicio, dicte la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.



CUARTO.- No se acepta la adición de las enfermedades que constituyen el diagnóstico de la incapacidad temporal de 09-07-2015, Síndrome fatiga crónica y Fibromialgia, porque, a pesar de venir acreditado con la prueba documental que en el recurso se cita, ser irrelevante para la resolución del recurso, al no acreditarse entidad ninguna de las dolencias que han de tenerse en cuenta para su valoración en relación con los grados de incapacidad postulados. Lo mismo ocurre con el texto que se pretende incorporar en el nuevo ordinal Segundo bis, que tampoco ofrecen datos relevantes para resolver los grados de incapacidad ni poder variar el Fallo de la sentencia, como no lo son ni la fecha de derivación al servicio de medicina interna, ni el diagnóstico de la Unidad de Reumatología del Hospital Joan XXIII en fecha 17 de noviembre de 2015, en que tampoco se indica el grado o la gravedad de las patologías de Fibromialgia ni del Síndrome de Fatiga Crónica, ni tampoco el hecho de que precisara de varios controles, por recomendación del reumatólogo.

En cuanto a la adición del nuevo ordinal Séptimo bis, los grados de intensidad o gravedad de las enfermedades y los nuevos síntomas que se pretenden introducir no aparecen acreditados con la prueba documental aportada por la parte demandada, en concreto los informes del ICAM, ocasionando que concurran en los autos informes médicos contradictorios entre los proporcionados por las dos partes que impiden declarar que el órgano judicial haya incurrido en error de valoración de la prueba; y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada por la Juzgadora en su sentencia, siguiendo la doctrina antes mencionada, se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.



QUINTO.- En el Tercer y último motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica y amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.1.a) y 194.1.b) del TRLGSS, afirmando que le corresponde la declaración en situación de incapacidad permanente Total, o subsidiariamente Parcial, para solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Establece el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se ve complementada con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

SEXTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.

SÉPTIMO.- Acerca de la incapacidad permanente Total mantiene la sentencia de esta Sala núm.

5658/2014 de 29 de julio de 2014 , entre muchas, que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, declara la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de 8 de septiembre de 2014 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.' OCTAVO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Auxiliar de Clínica, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Séptimo, que remite al Tercero de la sentencia: '...Fatiga crónica relacionada con SD. Climaterio, precisa terapia hormonal. Fibromialgia. Actualmente funcionalismo conservado'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que ni la Fatiga crónica ni la Fibromialgia tienen entidad o carácter avanzado o severo, ni le causan limitación funcional. Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su gravedad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con los habituales presupuestos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador/a, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, compartiéndose el criterio adoptado por la juzgadora de instancia.

Sin que tampoco se haya probado, ni en el plenario ni en sede de recurso, que ninguna de estas dos patologías, -Fibromialgia y Fatiga crónica - , le imposibiliten o impidan el ejercicio de su profesión habitual en un 33% ó más de las principales tareas de la misma, ni tampoco hasta dónde le alcanza la imposibilidad en relación a las tareas habituales que realiza en el ejercicio de su profesión, circunstancias que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

NOVENO.- Desestimación del recurso que no comporta condena en costas, - a pesar del principio del vencimiento objetivo que contempla el artículo 235 de la LRJS -, por hallarse los trabajadores exentos del pago de las costas, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Amelia contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Refuerzo de lo Social de Tarragona en los autos dimanantes de los autos nº 859/2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.