Sentencia SOCIAL Nº 635/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 496/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0015467
Procedimiento Recurso de Suplicación 496/2019 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Seguridad social 358/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 635/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veintiséis de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 496/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO GARCIA
ROGERO en nombre y representación de D./Dña. Jesús María , contra la sentencia de fecha 16 de
noviembre 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Seguridad social
358/2018, seguidos a instancia de Jesús María frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Jesús María con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1970, figura afiliado a la seguridad social con el número NUM002 .



SEGUNDO.- El actor venía prestando sus servicios como Operario Servicio de Limpieza. En IT desde el 11/1/2016 hasta la denegación de la IP. Nueva IT el 19/6/2018.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Madrid de fecha 11/12/2017 se denegó a la actora la Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de aquella.

Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual: DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 CONDROPATÍA Y GENU VARU DERECHO INTERVENIDO 02/17 (OSTEOTOMÍA CORRECTORA, ESTIMULACIÓN CONDRAL). SAHS. T. ANSIOSO DEPRESIVO.

OBESIDAD. HTA. DISLIPEMIA.

En el IMS se recoge en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia no irradiada sin datos de compromiso radicular ni medular Gonalgia bilateral sin impotencia funcional Síntomas asiosodepresivos leves

CUARTO.- El actor padece las lesiones que han sido objetivadas por el EVI.



QUINTO.- El actor tiene reconocido por la CAM un grado de Limitación de la Actividad Global del 29%, con baremo de la movilidad negativo por no existir dificultad.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común ascendería a 2.192,62 euros /mes.

SÉPTIMO.- En 2015 se inició otro expediente de incapacidad en que no se declaró al actor en situación de incapacidad permanente. Presentado en esa fecha un cuadro clínico similar al del expediente de 2017.

OCTAVO.- Se presentó reclamación previa desestimada por resolución de la entidad gestora.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Jesús María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo confirmar y confirmo la resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jesús María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una incapacidad permanente parcial, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS:1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción: 'El actor padece las lesiones que han sido objetivadas por el EVI, así como las siguientes patologías, secuelas y limitaciones: 1. Patologías Funcionales: Hipertensión arterial, dislipemia, discapacidad del sistema auditivo por perdida neurosensorial de oído, vértigo periférico, migrañas, mareos con nauseas, bronquitis crónica obstructiva, asmático, apnea del sueño (con CPAP), discopatía degenerativa, cambios degenerativos en articulaciones facetarias L3-L4 y L4- L5, lumbalgia con irradiación por ingle derecha hasta la rodilla, radiofrecuencia convencional de facetas lumbares derechas, radiofrecuencia térmica facetas lumbares derecha bajo escopia desde L3-Sl en dos ocasiones con bajo beneficio, radiofrecuencia de facetas lumbares izquierdas bajo escopia, cambios espondilosicos en L4-L5 con estenosis foraminal leve derecha y moderada izquierda, síndromes facetario lumbar derecho, síndrome miofascial piriforme y psoas derecho, el dolor empeora en bipedestación y deambulación, dolor crónico lumbar que empeora al coger peso o realizar mínimos esfuerzos, no puede levantar pesos superiores a 1 O kilos de forma manual, dolor en ambas sacroiliacas, dolor en la cadera derecha, tratamiento farmacológico y rehabilitador, osteocondritis disecante de ambas rodillas, genu varo con lesión condral interno, osteotomía tibia - peroné - derecho, portador de plantilla con elevación del arco interno, fibromialgia en seguimiento por la unidad del dolor.

Patologías psiquiatritas: Depresión, trastorno de la afectividad por dependencia de sustancias psicoactivas.

2. Que están agotadas todas las posibilidades terapéuticas (medicas, quirúrgicas y rehabilitadoras) 3. Que ha sido sometido a diferentes tratamientos sin mejoría significativa.

4. Que en base a lo anteriormente D. Jesús María , presenta en su situación actual una importante merma funcional para algunas de las tareas fundamentales de su trabajo habitual. (Coger peso, realizar esfuerzo, deambular por terreno irregular ... ) '.

La revisión la ampara en el informe pericial del demandante y no puede prosperar porque en relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990: ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' La juzgadora de instancia ha valorado los distintos informes médicos inclinándose por el informe del EVI sin que esa valoración vaya en contra de las reglas de la sana crítica, lo que lleva a desestimar el motivo.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'El actor tiene reconocido por la CAM un grado de Limitación en la ACTIVIDAD GLOBAL del 29%.

Asimismo, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los Baremos Sociales, se establece una puntuación por FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS de 4 puntos por lo que, en conjunto, se reconoce un GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DEL 33% BAREMO DE MOVILIDAD: NEGATIVO, NO ALCANZA EL MINIMO REQUERIDO' La revisión debe prosperar dando por reproducido el informe del EVO obrante al folio nº 14.

3.-En el tercer motivo solicita la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'El Juicio Clínico del Informe de Evaluación de Reumatología del Hospital Universitario Fundación Alcorcón de fecha 09/11/16 (FOLIO Nº 17) refiere Fibromialgia '.

'El Juicio Clínico del Informe de Evaluación de Reumatología del Hospital Universitario Fundación Alcorcón de fecha 21/09/16 (FOLIO Nº 24) refiere Probable Fibromialgia '.

El motivo se desestima porque la juzgadora de instancia ha recogido el cuadro clínico existente en fechas posteriores a los informes médicos que indica el recurrente, que son los que hay que tener en cuenta para determinar el grado de incapacidad permanente.



SEGUNDO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS. En síntesis expone que el cuadro clínico que presenta le inhabilita parcial y permanentemente, con reducción de la capacidad de trabajo en el rendimiento de su profesión habitual, operario servicio de limpieza, en un porcentaje no inferior al 33 % de su rendimiento normal.

Del relato fáctico se desprende que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Discopatía lumbar l4-l5 condropatía y genu varu derecho intervenido 02/17 (osteotomía correctora, estimulación condral). sahs. t. ansioso depresivo. obesidad. hta. dislipemia.

En el ims se recoge en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia no irradiada sin datos de compromiso radicular ni medular Gonalgia bilateral sin impotencia funcional Síntomas asiosodepresivos leves (hecho probado tercero).

Del relato fáctico no se desprende que los padecimientos que presenta le hayan ocasionado una disminución del rendimiento habitual en el desarrollo de su profesión de al menos el 33 %, sin que acredite que funciones de las que tiene que realizar puede desempeñar y cuales no puede efectuar o desempeña con penosidad o peligrosidad hasta el extremo que ocasione una disminución al menos del 33 % que estima padece. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Jesús María , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en autos nº 358/2018, seguidos a instancia de Jesús María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL confirmando la misma Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0496-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0496-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.