Sentencia Social Nº 636/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 502/2005 de 30 de Mayo de 2005

Encabezamiento

RSU 0000502/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00636/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0007015, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000502/2005

Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO-INVALIDEZ TOTAL CUALIFICADA-RECARGO DE

PRESTACIONES

Recurrente/s: BANCAM SA

Recurrido/s: Jose María , FUTUESTRUCTURAS SL, ELDO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA

0001277/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0502/05

Sentencia nº 636/05-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller

En Madrid, a treinta de Mayo de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0502/05 interpuesto por BANCAM S.A., representada por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de MADRID, en los Autos nº 1277/03 , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1277/03 del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Madrid , se presentó demanda por Bancam S.A., contra el INSS, la TGSS, Futuestructuras S.L., Eldo S.A., D. Jose María y la Mutua de Accidentes Maz, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total Cualificada-Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintinueve de Julio de dos mil cuatro en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda formulada por la empresa BANCAM S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUTUESTRUCTURAS S.L., ELDO S.A., D. Jose María y la MUTUA DE ACCIDENTES MAZ, debo absolverles y les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose María , nacido el 5/12/45, figurando afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , comenzó a prestar servicio para 1a empresa FUTUESTRUCTURAS S.L., dedicada a la construcción de Estructuras y Encofrados para la Edificación, desde 1995, con la categoría profesional de Oficial de 1ª encofrador. SEGUNDO.- Con fecha 1/9/98 las empresas BANCAM S.A. y ELDO S.A., suscribieron contrato por el que la primera adjudicaba a la 2ª, en relación a la obra que la 1ª iba a construir de 58 viviendas, locales comerciales y garajes, de la C/ Palos de la Frontera, esquina Batalla del Salado, la ejecución de la obra de Estructura y Cimentación especial, procediendo ELDO S.A. a subcontratar a la empresa FUTUESTRUCTURAS los trabajos de encofrados, hormigonado y desencofrado. TERCERO.- Sobre las 8'00 horas del día 3/5/99 el trabajador D. Jose María , cuando se encontraba desencofrando desde el forjado del 1º piso del sótano, entre los pilares nº 17 y nº 22, a la altura aproximada de 2,65 metros, junto con otro trabajador D. David , aquél se desequilibró cayendo al vacío. CUARTO.- En el momento de producirse el accidente no estaban instaladas medidas de protección general (barandillas, redes de seguridad...), por impedirlo las tareas que en ese momento efectuaban, portando el trabajador como única medida de protección individual un casco. QUINTO.- El plan de Seguridad y Salud elaborado por BANCAM S.A., determina que para los trabajos de encofrado y desencofrado deben utilizarse cinturones de seguridad homologados anclados a puntos resistentes de seguridad homologados anclados a puntos (F.57 del referido plan aportado a los autos como diligencia para mejor proveer). SEXTO.- Se ha aportado copia de las facturas de material adquirido por la empresa ELDO S.A. acerca de los medios de seguridad individuales de la obra (doc. 16 del ramo de prueba de la actora), en las que no aparece ningún cinturón de seguridad o arnés ni botas de seguridad. SEPTIMO.- D. Jose María causó baja por accidente de trabajo el día 3/5/99, quedando ingresado en la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción al sufrir lesiones consistentes en traumatismo craneal grave; hematoma subdural derecho; contusión cerebral temporal derecha; contusión en lóbulo cerebeloso izquierdo; fractura- aplastamiento de la segunda vértebra lumbar, sin afectación neurológica; abceso local en muñeca izquierda; pseudoaneurisma (secundaria a punción arterial e infección Secundaria) de arteria radial izquierda; empiema epicraneal; osteomielitis craneal e infección de la herida craneal (complicación postquirúrgica). Tardando en alcanzar la estabilización lesional 602 días, de los que 46 fueron de hospitalización quedándole como secuelas: limitación moderada de la flexión de columna dorso- lumbar; lumbalgia; pérdida de sustancia ósea con craneoplastia; gliosis temporal residual al traumatismo craneocefálico; leves trastornos de memoria recientes; parestesias en el tercio proximal del primer dedo de mano izquierda y en el tercio distal de la cara externa del antebrazo izquierdo; ligera disminución de la flexión del 1° dedo de mano izquierda; disminución de la elevación del párpado superior derecho; calambres ocasionales en miembros inferiores; cicatriz de unos 35 cm. de longitud en forma semicircular que afecta a la región temporal-parietal y frontal derecha, acompañado de depresión a ese nivel lo que ocasiona una cierta deformidad en la mitad craneal derecha; cicatriz de unos 4 cm. de longitud en cara anterior externa de muñeca izquierda, portando material de osteosíntesis en región lumbar. (Informe Médico Forense F-397 de las actuaciones). OCTAVO.- A consecuencia del accidente intervinieron funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar al Atestado n° 62664 de la Comisaría de Arganzuela, de fecha 20/5/99, que turnado al Reparto Penal de los Juzgados de Instrucción, correspondió al Juzgado de Instrucción n° 15 de esta Capital, incoando el 14/6/99 las D.P. 2303/99 por presunto delito contra la Seguridad de los Trabajadores, cuyo testimonio se encuentra unido a este procedimiento (F.329 a 639), constando al F.622, la comparecencia efectuada en dicho Juzgado de Instrucción con fecha 18/3/03 por D. Jose María asistido de la Letrada Dña Isabel Mª Fernández Jurado, D. Juan Manuel Rodríguez Prada por BANCAM S.A., D. Jorge Herruzo Capilla por ELDO S.A., D. Francisco Santiago Fernández Álvarez por Futuestructuras S.L., así como los Letrados de Zurich y Mapfre, comunicando al Juzgado el acuerdo extrajudicial adoptado por las partes en virtud del cual se indemnizó a D. Jose María en 150.252,02 euros, declarándose éste resarcido de cuantos daños y perjuicios sufriera, y renunciando a las acciones civiles y penales frente a todas las entidades comparecientes; dictándose Auto e1 siguiente día 26/3/03 que declaraba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. NOVENO.- La Dirección Provincial del INSS procedió a tramitar el oportuno expediente administrativo de incapacidad permanente del trabajador que con las incidencias que constan en el expediente administrativo, culminó por resolución de 8/11/01 declarando al Sr. Jose María en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, con pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 3.279.537 pts. anuales, fecha de efectos el 29/5/01, siendo responsable del pago MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 11, con quien tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo, la empresa para la que trabajaba, Futuestructuras S.L. DECIMO.- Frente a la anterior resolución de 8/11/01 recurrió la Mutua Maz, resolviéndose definitivamente por sentencia n° 341 de fecha 12/9/02 dictada por el Juzgado Social n° 9 de esta Capital estimando en parte la demanda, declarando que la base reguladora anual asciende a 2.577.006 pts. en porcentaje del 75%, siendo responsable directo del pago del porcentaje del 75% del capital de 622.087 pts empresa codemandada Futuestructuras S.L., sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua Maz, así como del pago del porcentaje del 75% de la cantidad de 1.954.919 pts. UNDECIMO.- Con fecha 5/5/99, D. Eugenio como administrador de la empresa Futuestructuras S.L. cumplimentó el correspondiente Parte de Accidente de trabajo para MAZ, entidad n° 11, sin que conste remisión a la Autoridad laboral de la provincia para su participación a la Inspección de Trabajo. DUODECIMO.- No consta acreditado en qué fecha ni cómo tuvo conocimiento del accidente laboral la Inspección de Trabajo, al parecer por denuncia del trabajador lesionado en fecha 23/5/00, incoando expediente AT n° 618/00 según el cual el Inspector D. Carlos Francisco giró visita de inspección el 19/6/00 a la obra sita en la C/ Batalla de Salado n° 8 de Madrid para informar sobre el accidente del día 3/5/99, dando lugar a dos actas de infracción, la n° 4949 por falta de comunicación del accidente de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 de la Ley de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que se tipificó como grave ( art.47.3 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre ) proponiendo la imposición de sanción por importe de 251.000 pts. E igualmente por acta n° 4946 por infracción de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción ( arts. 14.2 y 17.2 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre ), al constatar por la declaración del testigo David , que el trabajador accidentado el 3/5/99, "al pisar un tablón de madera, perdió el equilibrio y cayó al suelo por el lado abierto del forjado al carecer de barandilla de protección y de dispositivos de protección colectiva ni cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente para evitar la caída en altura", condiciones de trabajo que generaron riesgo grave de caída para los trabajadores de la obra, y apreciando responsabilidad solidaria entre las empresas BANCAM S.A., como empresa principal, y la empresa ELDO S.A. subcontratista de la principal y la empresa FUTUESTRUCTURAS S.A., subcontratista de ELDO S.A. que ocupaba al trabajador afectado por el acta, proponiéndose la imposición de sanción por importe de 500.001 pts. Como consecuencia se inicia el procedimiento de propuesta de Recargo de prestaciones. DECIMOTERCERO.- D. Inocencio era el Coordinador de Seguridad en la obra a instancia de BANCAM S.A., quien elaboró el plan de Seguridad y Salud al que se acogió ELDO S.A., cuyo Jefe de Obra era D. Jesús Manuel . DECIMOCUARTO.- Con fecha 19/2/01 se dictó Resolución por la Consejería de Economía y Empleo de la Dirección General de Trabajo de la CAM recaída en expediente 4946-02/00 de la Sección Sanciones, por la que se modifica el Acta promotora del expediente sancionador anulando la responsabilidad solidaria de ELDO S.A. DECIMOQUINTO.- Por resolución de 10/7/03 la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el mismo fuesen incrementadas en un 30% con cargo a las empresas BANCAM S.A., ELDO S.A. y FUTUESTRUCTURAS S.L. DECIMOSEXTO.- Por las empresas BANCAM y ELDO se formularon sendas reclamaciones previas interesando la revocación de la Resolución de 10/7/03 antes referida, que fue resuelta por Resolución de 30/11/03, estimando la reclamación previa interpuesta por ELDO S.A., exonerándole de la responsabilidad solidaria que se le declaraba en aquella Resolución, al tiempo que se desestimaba la reclamación de BANCAM S. A., confirmando la procedencia del incremento en un de las prestaciones de la Seguridad Social con cargo a esa empresa y a FUTUESTRUCTURAS S.L., quienes responderán solidariamente. DECIMOSEPTIMO.- Frente a la Reclamación de Deuda de fecha 3/12/03, BANCAM S.A. interpuso Recurso ordinario/alzada con fecha 19/1/04 (doc. 3 del ramo de prueba de la actora), que fue desestimado por Resolución de la TGSS de fecha 18/2/04, frente a la que se ha formulado Recurso Contencioso-administrativo, alegando la nulidad del expediente administrativo, prescripción y caducidad, teniendo fecha de registro de entrada en el Decanato de los Juzgados con sede en Gran Vía el 3/5/04.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por BANCAM S.A., representada por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada, siendo impugnado de contrario por D. Jose María , representado por la Letrada Dña. Isabel Mª Fernández Jurado. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de la empresa, tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 30-11-2003, que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Don Jose María , el 3-5-99, incrementando en el porcentaje del 30% las prestaciones de Seguridad Social, a cargo solidariamente de Futuestructuras SL y Bancam S.A, interpone recurso de suplicación esta última empresa, instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura en el apartado a) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción del art. 85, 410, 416 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la litispendencia, excepción que opuso en el acto de la vista oral, desestimada por la sentencia, para lo cual - aduce- dicha excepción existe entre los presentes autos nº 1277/03, dimanantes del Juzgado de lo Social nº 4, frente a cuya sentencia de 29-7-2004 se interpone el presente recurso de suplicación, y el recurso contencioso administrativo que se sigue ante la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, autos 1016/01 . Entiende la recurrente que el expediente de iniciación de recargo se fundamenta en los folios 57 a 60, con el único elemento de un acta de infracción, nº4946/00, que se encuentra impugnada en vía contenciosa administrativa, por lo que hasta que no sea resuelto el recurso 1016/01 se da la litispendencia.

En íntima conexión con este primer motivo debe traerse a colación el escrito presentado ante esta Sala de lo Social por la recurrente Bancam S.A, de fecha 11-4-2005, a tenor del art. 231 de la LPL , aportando sentencia recaída en fecha 25-2-2005, notificada el 9-3-05, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid , resolviendo el recurso contra la Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, de 29 de junio del año 2001, por haber caducado el expediente sancionador al tiempo de dictarse la resolución sancionadora de 19-2-2001.

Peticiona la recurrente se tenga por aportada la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo y, "en congruencia de las sentencias judiciales, de unidad jurisdiccional y del ordenamiento jurídico", se una a los presentes autos, declare la Sala la nulidad del juicio habido ante el Juzgado de lo Social nº 4, retrotrayendo las actuaciones al momento previo, o en su caso declare la nulidad de la sentencia de dicho Juzgado con retroacción al momento anterior, y subsidiariamente se revoque la sentencia estimándose la demanda.

Dispone el artículo 231 de la LPL que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el art. 506 LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica.

La referencia al artículo 506 de la LEC lo es antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , y por eso dicho precepto es el que se corresponde ahora con el 270, que dispone lo siguiente:

"El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265 , o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del art. 265 de la presente Ley ".

Por su parte, el art. 271 de la LEC dispone que:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del art. 435 , sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia. "

La sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, acompañada a los efectos del artículo 231 de la LPL , considera que las actuaciones del expediente sancionador por acta de infracción de fecha 3 de agosto de 2000 se sujetaban a un plazo máximo para dictar y notificar la Resolución, y, tratándose de un procedimiento sancionador, concluía el 3 de febrero de 2001, y como se dictó el 19 de febrero de 2001, se hizo fuera de plazo, "lo que acarrea inexorablemente que se ha producido la caducidad del expediente sancionador, sin perjuicio, naturalmente, de que si no se ha producido la prescripción de la infracción, cabría la incoación de un nuevo expediente sancionador".

En el alegato, minucioso y técnicamente bien desplegado por el letrado de la empresa recurrente, planea una crítica a los aspectos, sin duda perturbadores, de la pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones, dividiendo artificialmente la controversia, y que como esta Sección de Sala viene afirmando en un reiterado cuerpo de doctrina genera problemas de descoordinación ante la eventualidad de resoluciones contradictorias, y si inconvenientes presenta la solución de la prejudicialidad no devolutiva, resolviendo cada orden jurisdiccional sobre la materia de su competencia, así como también de la cuestión prejudicial directamente relacionada con las atribuidas al mismo, que es la contemplada en el artículo 4 de la LPL , no menos dificultades plantea la solución de la prejudicialidad devolutiva, suspendiendo su decisión el orden jurisdiccional condicionado por la cuestión de prejudicialidad hasta que se resuelva por el competente, puesto que ello demoraría en exceso la resolución de los litigios, de ahí que se haya propugnado la conveniencia de unificar la jurisdicción de la materia laboral y de Seguridad Social residenciándola en el orden social, conociéndose en un mismo proceso la impugnación de la sanción administrativa y la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declarara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo el recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social, como respuesta acorde a las exigencias de "racionalidad, especialización y coherencia". (Desdentado Bonete). Y es que, en efecto, la especialización de la rama social es el fundamento de la implantación del orden jurisdiccional social en el Derecho Español.

Es de lamentar que la reforma propiciada por la Ley 29/98 , cuya disposición adicional 5ª dio nueva redacción al artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de las pretensiones sobre las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, con la excepción prevista en la letra b) del apartado 1 de dicho precepto, (gestión recaudatoria y actas de liquidación e infracción), incluyendo, por consiguiente, las impuestas al empresariado por el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y que debería haber entrado en vigor el 14-12-1999, no llegara a buen puerto, careciendo de vigencia, puesto que la Ley 50/1998 , en su disposición adicional 24º, revisó la redacción del artículo 3 de la LPL , manteniendo el contenido de los números 1 y 2, pero añadiendo un nuevo número 3 del siguiente tenor:

"En el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del anterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entrada en vigor de la atribución a la Jurisdicción del Orden Social de las materias comprendidas en el número 2 de este artículo."

Tal declaración no ha pasado de ser una mera intención, por que el Gobierno no ha dado cumplimiento a la remisión del Proyecto de Ley, no existiendo, por tanto, efectividad en la asunción por el orden jurisdiccional social de la competencia para conocer de las pretensiones sobre las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social.

La disposición derogatoria única del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto , que aprobó el Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, derogó los apartados 2, 4 y 5 del artículo 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , mas el contenido del apartado 5 de este último precepto pasó, sin alteraciones, en su literalidad, a formar parte del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Socia , que dice así:

"La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

En la incorporación del citado precepto se ha dejado notar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, aunque carece de relevancia constitucional el hecho de que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones procedentes de órganos jurisdiccionales que se integran en distintos órdenes, por haber abordado «bajo ópticas distintas» unos mismos hechos, si los resultados contradictorios son consecuencia del reparto de competencias que el legislador ha dispuesto entre los diversos órganos jurisdiccionales, otra cosa diferente es que la contradicción no surja de esas perspectivas jurídicas diversas, «de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los órdenes jurisdiccionales, sino referida a que "unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue". En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, existir y dejar de existir para los órganos del Estado, "pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 ."

Los términos en que está redactado el artículo 42.5 son insuficientes y merecedores de reprobación, pues lo normal es que, en una inmensa mayoría de los casos, dada la celeridad que caracteriza el proceso social, el planteamiento del recargo de prestaciones ante la jurisdicción laboral lo sea sin haber dado tiempo a que gane firmeza la resolución sancionadora administrativa resolviendo sobre la infracción de la normativa de prevención de riesgos.

La doctrina judicial social conviene en interpretar, mayoritariamente, que de la dicción del artículo 42.5 no se infiere que el proceso laboral deba suspenderse a la espera de que la resolución del orden contencioso administrativo sea firme. Se entiende que el orden social debe entrar a conocer, en aplicación del artículo 4.1 de la LPL , resolviendo la cuestión prejudicial directamente relacionada. La demora produciría efectos graves para los trabajadores. .

Quienes, por el contrario, apuntan que el proceso social debe suspenderse, tesis minoritaria que pugna con los artículos 4.3 y 86.2 de la LPL , aducen que la situación sería similar a la del proceso de conflicto colectivo cuya interposición paraliza las reclamaciones individuales que versen sobre el mismo objeto del conflicto. ( Artículo 158.3 LPL ). Además, se afirma, la situación sería parangonable, pero a la inversa, a la del artículo 150.2 de la LPL , pues la admisión de la demanda en el llamado procedimiento de oficio para los supuestos previstos en los artículos 146 y 149 LPL "producirá la suspensión del procedimiento administrativo".

Como razona la STSJ de Valladolid, Castilla y León (Sala de lo Social), de 4 julio 2000, en el Recurso de Suplicación núm. 1291/2000: "Son cosas absolutamente distintas el que la sentencia firme, ya dictada, vincule al Juez Laboral con la paralización de actuaciones hasta que aquélla se dicte. De haberlo querido así el legislador sin duda habría introducido en el precepto examinado una causa de suspensión automática en tanto se resolviera el recurso contencioso-administrativo interpuesto, conociendo, como no podía ser menos por tratarse de un hecho notorio, que, dada la rapidez del procedimiento laboral, en la gran mayoría de los casos la respuesta del orden social habrá de producirse en el tiempo con mucha anterioridad a la del orden contencioso. Lo que sin duda tuvo presente el legislador es que el objeto del procedimiento contencioso-administrativo es resolver sobre la existencia o no de infracciones en materia de Seguridad y que, precisamente por ello y por basarse la imposición del recargo en la previa existencia de tal infracción, la existencia del pronunciamiento judicial firme recaído en vía contencioso-administrativa (la competente para conocer de la existencia o no de infracción) vincula al orden social exclusivamente en cuanto a los hechos declarado probados, pero sin condicionar la actuación de tal orden a la previa existencia de sentencia firme."

En esta misma línea, la Sentencia Sala de lo Social TSJ Madrid, Sección 3ª, de 15-9-2003, rec. 2361/03 , razona lo siguiente: "La posición y tesis de la empresa recurrente tendente a suspender la resolución administrativa que declaró su responsabilidad por falta de medidas de seguridad, esperando a la firmeza del expediente administrativo sancionador, pendiente de recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aun siendo acaso la más idónea desde el punto de vista de la evitación de soluciones contradictorias entre distintos órdenes jurisdiccionales, y no desdeñable, si se quiere, de lege ferendae, de cara a una modificación de la Orden de 18-1-96, ........... no se compadece, sin embargo, con el actual panorama legislativo, ni con la interpretación que sobre el artículo 42.5 de la LISOS ha efectuado la doctrina judicial, porque se entiende ha sido clara voluntad del legislador no suspender la resolución administrativa del recargo, como también la de no suspender el proceso laboral, disponiendo que solamente los hechos probados firmes de la sentencia dictada por el orden jurisdiccional contencioso administrativo vinculen "en su caso" al social."

El art. 42.5 , aunque explícitamente se refiere a la vinculación de hechos probados por infracción de las medidas de seguridad laboral para la imposición del recargo, implícitamente también contempla la vinculación por inexistencia de infracción, y ello en virtud del principio de seguridad jurídica que prima en las relaciones de derecho que impiden que una misma actuación no constituya infracción alguna para el órgano encargado de revisar el acto administrativo que de origen al expediente en la materia que se examina, hasta el punto de anularlo y sí en cambio lo sea para otro órgano jurisdiccional, siendo la normativa a aplicar exactamente la misma. No es factible admitir que se sancione por falta de medidas de seguridad cuando se ha dejado sin efecto el Acta en el que se constatan, precisamente por no existir tales infracciones.

Mas no faltan posturas dentro de la doctrina judicial contrarias a la vinculación por inexistencia del hecho.

A pesar de que la redacción del precepto no es clara, dice Gonzalo Moliner Tamborero, sería de desear que la vinculación de la sentencia de lo contencioso administrativo afecte también a los supuestos de inexistencia del hecho. Lo curioso es que no se haya previsto que las resoluciones de lo social también produzcan el mismo efecto vinculante sobre las sentencias de lo contencioso administrativo, en cuyo caso estaría mejor cerrado el ciclo de las influencias jurisdiccionales.

Otro problema que plantea el precepto: ¿vincula a la jurisdicción social solamente la declaración de hechos probados de la jurisdicción contenciosa o también las valoraciones jurídicas?

Aun cuando existe algún pronunciamiento judicial a favor de la doble vinculación , fáctica y jurídica, como respuesta más acorde a la seguridad jurídica, a nuestro modo de ver, no existe vinculación de las valoraciones jurídicas, sólo de los hechos probados, y en esta línea del precepto parecen deducirse nítidamente dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, la existencia de la infracción, pero no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y no tiene por qué darse, por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre.

En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , no siendo vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas. Contempla aquí el TS una demanda de error judicial , la núm. 1727/1998, razonando que "aunque en el momento actual la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del 8 de noviembre de 1995, en el número 5 del art. 42 establece que «la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme en el Orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativo a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al Orden Social de la jurisdicción, en lo que se refiere a recargo, en su caso de la prestación económica, del sistema de la Seguridad Social», hay que tener en cuenta que la Sala de lo Social de Murcia dictó su resolución cuando no existía esa declaración, por lo que no puede hablarse de esa vinculación, y por otro lado este precepto ha de ser interpretado de acuerdo con el espíritu de la doctrina del Tribunal Constitucional, para evitar la violación del artículo 24 de la Constitución , independientemente de que el Tribunal puede extraer consecuencias distintas de los mismos hechos". Doctrina ésta del Tribunal Supremo plenamente acorde con la del Tribunal Constitucional. En efecto, en su sentencia en su sentencia nº 158/1985 , el máximo intérprete de la Constitución refiere lo siguiente: "Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

No hay pues un sometimiento pleno a lo establecido por otra sentencia dictada por el otro orden jurisdiccional, vinculan, eso sí, los hechos firmes, pero no su valoración jurídica cuando se hace de manera fundada y razonada.

De cuanto venimos diciendo parece concluirse que las finalidades sancionadoras, preventivas y disuasorias del recargo de prestaciones, para evitar los incumplimientos de la normativa de seguridad en el trabajo, están cumplidamente realizadas en la normativa administrativa y penal, y si se entiende que son insuficientes, bastaría, como con gran acierto apunta la doctrina científica patria, (entre otros autores Sempere Navarro) con incrementar las multas y las penas. Desde el punto de vista compensatorio la parte no resarcida del daño por las prestaciones de Seguridad Social tiene su encaje en la acción de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil . Con ello quedaría íntegramente indemnizado el daño. La pervivencia del recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad, sin descontar su importe, es tanto como sobredimensionar, aunque sea con el tamiz de indemnización punitiva, la reparación del daño. Por eso, su importe debiera ser descontado de la cuantía indemnizatoria final, al objeto de no ir más allá de la reparación íntegra de los daños. Aunque se trata de una indemnización de Seguridad Social - prestación- del recargo solo responde el empresario infractor, y éste es idéntico al que contempla la indemnización civil, ambas acciones (recargo y responsabilidad civil) se refieren a un mismo daño, a un mismo infractor, a un mismo responsable, a un mismo incumplimiento, y repercuten en el patrimonio del mismo perjudicado. El recargo tenía su razón de ser en la Ley de 30-1-1900 , ante la absoluta desprotección del trabajador, como indemnización compensatoria de daños ocasionados a la viuda e hijos del mismo, mas no a partir de la existencia de un sistema de seguridad social, perfeccionando la protección, superador de la modalidad de los seguros sociales obligatorios, abriendo las puertas a la responsabilidad civil por daños, y todo ello en un contexto de consolidación del Derecho Administrativo sancionador, por lo que su mantenimiento duplica la sanción y la indemnización.

Pero de mantenerse el recargo, por razones de especialidad, la jurisdicción social podría conocer en un mismo proceso tanto de la demanda contra la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad, imponiendo el recargo, como de la sanción por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, solución deseable para evitar la contradicción de resoluciones entre el orden jurisdiccional contencioso y social, salvaguardando la tutela judicial efectiva, por repugnar a la lógica jurídica declarar que unos mismos hechos ocurrieron y dejaron de ocurrir al mismo tiempo, o que a la vez una persona fue su autor y no lo fue, no siendo suficientes para salvar la descoordinación y posible contradicción las previsiones del art. 42.5 de la LISOS. Si se mantiene el recargo y la dualidad jurisdiccional, laboral y contenciosa administrativa, para conocer respectivamente contra la resolución que lo impone así como de la sanción administrativa por la comisión de un ilícito contra la salud y seguridad en el trabajo, por juzgarse no cabe atribuir a la jurisdicción social el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con una actuación de la autoridad administrativa laboral sujeta al Derecho Administrativo, cabría pensar en una reforma del actual marco legislativo, suspendiendo el dictado de la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial por el recargo hasta que no fuera firme la resolución administrativa que imponga la sanción, teniendo en cuenta que es improsperable como motivo del recurso de revisión la sentencia recaída en el orden contencioso administrativo declarando la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la firmeza de la sentencia que estimó el recargo con fundamento en la inobservancia de tales medidas. En efecto, es doctrina establecida por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 14-4-2000, en el recurso 1321/99 , la de que no ha lugar a incardinar como motivo de revisión en el art. 1796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 510.1ª de la Ley 1/2000 , el documento en que se contiene una sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la que declaró la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la sentencia dictada por el Juez de lo Social que estimó el recargo con base a la inobservancia de tales medidas de seguridad, sencillamente porque aquella no existía en el momento en que se dictó esta otra, por lo que no pudo haber sido "recobrado" o "retenido" el documento por fuerza mayor o por obra de las partes demandadas .

Solución subsidiaria la anteriormente propuesta que, pese ser conscientes tiene el inconveniente de poder dilatar en exceso el reconocimiento del recargo, con el consiguiente trastorno para el beneficiario, al menos salvaría la descoordinación.

Es doctrina reiterada de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, a quienes naturalmente incumbe la revisión de la actuación de la Inspección de Trabajo, según sintetiza, entre otras muchas, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 «que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), ya que el art. 38 (del Decreto 1860/1975 ) se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal [añade] que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencia de 24 de junio de 1991 ».

El acta de la Inspección, como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, de 8-5-2000 , es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados ( art. 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No tienen una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, pero sí tienen un valor probatorio que puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos.

Acontece en el concreto caso sometido a nuestra consideración que el acta de infracción expedido por la Inspección de Trabajo, y que sirvió en un principio para imponer la sanción por la comisión de distintos ilícitos administrativos derivados de la normativa de prevención de riesgos laborales, finalmente no ha determinado la imposición de la sanción, por considerar la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo está caducada.

Es por ello que la cuestión seguidamente a resolver, aunque algo ya hemos adelantado, consiste en dilucidar si esa caducidad del expediente sancionador vincula, a su vez, al expediente de recargo de prestaciones.

Vayan por delante dos consideraciones previas:

En primer lugar, a los efectos dialécticos, es perfectamente comprensible y legítimo, desde el punto de vista del funcionamiento interno empresarial, que trate de acompasar el resultado producido por la caducidad del expediente sancionador al expediente de recargo, pues sin duda ello tiene impactos relevantes en sus relaciones laborales, recursos humanos, imagen de la sociedad frente a empleados, clientes, administración y en la cuenta de resultados, (en este sentido es muy clarificadora la ponencia de Sánchez Cervera, "Deberes de la empresa en P.R.L", presentada en el seminario de P.R.L y Salud Laboral organizado por Fremap - Grupo Isolux, octubre de 2002). El ciudadano, en un Estado de Derecho, resulta acreedor, en términos de elemental justicia, a que se le explique convenientemente, por qué un mismo accidente es susceptible de producir consecuencias en el ámbito del recargo de prestaciones y, sin embargo, no así en el ámbito del expediente sancionador, cuando se supone que la infracción a la normativa de prevención de riesgos es la misma, por más que contemplen los distintos órdenes jurisdiccionales llamados a intervenir la situación "bajo distinta óptica social", y que sea suficientemente conocida la doctrina constitucional según la cual carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, "los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador" entre los diversos órdenes jurisdiccionales ( STC 158/85, 70/89, 116/89).

En segundo lugar, que el núcleo de la cuestión que se nos plantea revela una vez más el panorama absolutamente desolador de la regulación de los accidentes de trabajo en España, con claros desajustes producidos por una regulación dispersa, fragmentaria, con atribución de competencias a distintos órdenes jurisdiccionales, inspirados en distintos principios, con alarmante merma de la seguridad jurídica, y evidentes perturbaciones en el ámbito procesal e indemnizatorio.

Dicho lo anterior, significar que el procedimiento administrativo sancionador debe basarse en una resolución con unos hechos comprobados, con conocimiento y audiencia de los interesados, separando la fase instructora y propiamente sancionadora, encomendándolas a órganos diferentes, y cuya normativa para la imposición de sanciones en el orden social está constituida por el RD 928/1998, de 14 de mayo ,- en adelante RPS- por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas.

Este procedimiento tiene un plazo para su sustanciación y resolución, con la lógica finalidad de evitar su pendencia indefinida, eliminando la consiguiente inseguridad jurídica, (Sempere Navarro y otros autores en la obra colectiva Derecho sancionador Público del Trabajo).

Dispone el art. 20.3 del RPS que: "Si no se hubiese recaído resolución transcurridos 6 meses desde la fecha del acta, sin cómputo de las interrupciones por causas imputables a los interesados o de la suspensión del procedimiento a que se refiere este reglamento, se iniciará el cómputo del plazo de 30 días establecido en el art. 43,4 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Transcurrido el plazo de caducidad el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de actuaciones".

El artículo 20.3 de RPS está en perfecta línea de correspondencia con el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

La caducidad del expediente produce el archivo de las actuaciones, mas no significa, por sí sola, la prescripción de las acciones, teniendo en cuenta que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción. ( Art. 92.3 LRJPAC ). Por lo que es posible reiniciar el expediente en tanto no haya prescrito la acción.

Conforme al artículo 27 del RPS la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del art. 123 TRLGSS , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123,1 TRLGSS citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.

Luego del art. 27 del RPS se desprende, y no se puede desconocer, que es posible imponer el recargo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral. En efecto, si hay acta de infracción o resolución administrativa, se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, mas la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción, aunque en este caso deberá justificarse.

Consecuentemente, que el acta del expediente sancionador haya caducado, por el transcurso de los seis meses, y que ello, en definitiva, de estar además prescrita la acción, impida reiniciarlo, a los efectos de poder sancionar el ilícito administrativo laboral, no es óbice para que el expediente de recargo de prestaciones pueda seguir su curso culminando con la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial, en cuanto que el recargo es independiente y compatible con la responsabilidad administrativa, siendo el único efecto vinculante para la jurisdicción social el de los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Este es el panorama legislativo de aplicación, con todo lo discutible que pueda parecer, y ya hemos manifestado más arriba nuestras críticas, ante sus insuficiencias y desajustes, pero hemos de atenernos a la normativa vigente para concluir que, aún sin sanción administrativa, por caducidad del acta de infracción, es posible imponer el recargo de prestaciones, puesto que la caducidad no significa que el incumplimiento de la normativa de prevención haya dejado de existir, sino que, por razones de seguridad jurídica y de tiempo, se juzga conveniente proceder al archivo de lo actuado.

Obsérvese que no estamos en el caso de que la jurisdicción contenciosa haya declarado la improcedencia de la sanción administrativa en el sentido de que no haya acontecido el suceso del cual derive la imputación de la infracción, o lo que es lo mismo, no se da la contradicción de que un hecho sea y deje de serlo al mismo tiempo para los distintos órganos del Estado, para que así fuera inadmisible la asunción del coste del recargo por el empresario, sencillamente, se produce una falta de pronunciamiento del fondo del asunto por la jurisdicción administrativa, que incluso puede reiniciar el expediente de no estar prescrita la infracción.

En todo caso, la caducidad del expediente sancionador no implica la prescripción del derecho al recargo sujeto al plazo de cinco años del art. 43 TRLGSS.

Lo anteriormente razonado conduce a desestimar el primer motivo, aun cuando la sentencia dictada por Sala de lo Contencioso administrativo deba ser admitida como documento nuevo, pero sin que ello quiera decir deba dársele el valor pretendido por la empresa recurrente, y lo mismo acontece con el séptimo, en estrecha relación, ya a que la Sala no puede ni declarar la nulidad de la sentencia del Juzgado de instancia, ni apreciar la excepción de litispendencia, sin que por ello sea de atender el argumento esgrimido por la empresa de que "la nulidad de la causa originaria determina la nulidad de la causa derivada", es decir, "que siendo nula el acta de infracción es nula toda resolución que tenga como sustento la misma", para con ello viciar el recargo de prestaciones impuesto. Lisa y llanamente, no es cierto que el acta de infracción haya sido declarada nula, sino que más bien el expediente sancionador ha caducado, lo cual es muy distinto.-

SEGUNDO.- Sobre modificación de hechos probados articula los motivos segundo, tercero y cuarto, con idónea cobertura procesal en el apartado b) del art. 191 de la LPL , respectivamente dirigidos a revisar los ordinales primero, cuarto y decimotercero, para su redactado en la forma propuesta, y que en definitiva tratan de poner el acento en la función del trabajador Don Jose María repartiendo y coordinando a los demás empleados, además de la función de vigilante de seguridad, encargado y Jefe de Equipo; que se pusieron a su disposición medidas individuales de protección, en concreto cinturón de seguridad y anclaje.

Apoya la revisión en el acta del juicio, folios 1004 a 1112, (prueba testifical practicada en la vista oral) en la declaración efectuada por el representante legal de Futuestructuras SL ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, Diligencias Previas y Procedimiento Abreviado 2303/99 obrante al folio 473 de autos, en los folios 471, 472, relativos a declaración ante el mismo Juzgado de Don Jesús Manuel , 803,relativo a declaración jurada de Don Jesús Manuel , 1106-reverso, 1107 reverso, 1108, 1109 y 1109 reverso, todos estos últimos documentos relativos al acta del juicio y de la prueba testifical y confesión que en ellos aparece, 1104 a 112, (acta del juicio) y 1244 y 1245, que reitera la declaración jurada del Jefe de Obra Don Jesús Manuel .

No es posible acceder a la revisión, pues los documentos designados ya fueron valorados por el juzgador, a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el art. 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar, en función de éstos, los que estime probados, sin que sea posible sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la propia parte. El recurso de suplicación es de carácter extraordinario, casi casacional, de objeto limitado, -base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 - en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, - SSTC 18/93 y 294 /1993- , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. ( Artículo 188.2 LPL ). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional, -base trigésimo primera de la Ley 7/1989 - configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, conociendo los Juzgados de lo Social en única instancia - artículo 6 LPL - de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras).

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. ( Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/1989 ).

En definitiva, el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer en el segundo grado a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

Los motivos del recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, vienen limitados o tasados a los legalmente previstos, pues el Tribunal Superior no retoma el problema litigioso en los mismos términos que lo hizo el juzgador en la única instancia sino que analiza la legalidad de la sentencia en su doble vertiente de si se ha interpretado la prueba con arreglo a Derecho, o si se ha infringido algún precepto o doctrina legal, pero sin que pueda revisar "ex novo" la prueba practicada o el Derecho aplicable sin alegación de parte, salvo que afecte al orden público procesal.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [ STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [ STCT 5 jun.79 ], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980 ], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ], declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79 ], denuncia penal [ STCT 25 jun. 80 ], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79 ], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ].

En definitiva, la revisión postulada por la empresa recurrente carece de soporte en documentos hábiles, puesto que ni el acta del juicio, ni la testifical, ni la confesión, ni la declaración jurada, ni las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, aun incorporadas a documentos, tienen eficacia para alterar la versión judicial, por corresponderse con simples manifestaciones de terceros o de las propias partes.-

TERCERO.- En el quinto motivo del recurso denuncia, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la LPL , infracción de los artículos 14, 24 y 9 de la CE , garantizadores de la tutela judicial efectiva y del equilibrio procesal, acusando, con cita de los folios 58 , 59 y 60 de autos, al informe de la Inspección de Trabajo que sirvió para iniciar el expediente de recargo de no constituir ningún elemento de prueba al haberse elaborado más de un después de la producción del accidente, censura abocada al fracaso, puesto que además de contenerse en los referenciados folios los datos generales y conclusiones, ello es que a los folios 61 y 62 consta acta de infracción de prevención de riesgos laborales en el que de manera mucho más detallada y minuciosa, cumplimentándose las normas de procedimiento, se comprueban y relatan los hechos objeto de propuesta de sanción, sin que a ello obste para perder su fiabilidad el tiempo transcurrido de un año en su expedición.

Denuncia en los motivos sexto, octavo, noveno y décimo, con cita de los preceptos que refiere, en síntesis, que ha cumplido con sus obligaciones de elaborar el plan de seguridad y salud y designar el coordinador de seguridad, recriminando a la conducta imprudente del trabajador ser causante del accidente, rompiendo el nexo causal exigible, vulnerando con ello la sentencia el art. 123 LGSS y doctrina jurisprudencial de aplicación.

El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un "producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad". (Mercader Ugina). Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar , atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En este orden de cosas, en la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, destacan los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril , modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de "compulsión económica sobre el patrimonio", (Sagardoy) señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal , de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones. Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999 ,dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998 - entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil.

Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio de non bis in idem, ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. En el recargo de prestaciones confluyen rasgos que incidirían en su naturaleza sancionadora y que son los siguientes:

A).El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. ( Art 123 TRLGSS). .

B). El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción.

C). El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación, (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasaría a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Otros rasgos acentúan su naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es Administración empresario. El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido. Bien diferente es el caso del ilícito administrativo a sancionar por la autoridad laboral, puesto que aquí basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aunque el daño para la integridad o salud del obrero no se haya producido.

En la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( arts. 4.2, d) y 19 ET , y art. 14 de la Ley 31/1995 ). Con todo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, salvo pronunciamientos aislados, viene calificando como extracontractual la responsabilidad de los empresarios por los daños ocasionados a sus trabajadores como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Tanto el orden social de la jurisdicción como el civil se han estimado competentes para resolver esta clase de pretensiones con el inconveniente de que han sido distintas las respuestas de uno y otro orden de cara a la resolución de los distintos problemas que plantea el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, acaso por una distinta visión que cada uno tiene de la Seguridad Social, con el inconveniente añadido de que su doctrina ha experimentado distintos vaivenes y cambios, especialmente por la Sala 1ª. En el fondo lo que la late es la distinta calificación como responsabilidad contractual o extracontractual de la cuestión siendo mayoritaria la segunda tendencia en la órbita jurisdiccional civil , con un primer argumento de que la Ley de Procedimiento Laboral atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social, con exclusividad, el conocimiento de los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho, y de la lectura de los distintos apartados comprendidos en el texto legal se desprendería que la materia para determinar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones que afectan al propio ámbito del contrato de trabajo que vincula al trabajador y al empresario y a aquellos otros relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades. Tal circunstancia vinculante o condicionante no concurría en el supuesto de la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual, excedería de la específica órbita del contrato de trabajo, y permitiría entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial . Otros pronunciamientos de la Sala de lo Civil del TS, cambiando su posición original, vienen a sostener diametralmente lo contrario, afirmando que "la base de la pretensión de la parte recurrida está constituida por una relación derivada exclusivamente de un contrato laboral, sin extenderse a la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , y por lo tanto sujeto a la legislación del orden jurisdiccional social, que es la que debe determinar los efectos y consecuencias judiciales del mismo, con inclusión de las procedentes reclamaciones por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual". El auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS, de 21-12-2000 , , proclama en estos casos la competencia del orden jurisdiccional social, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral. Desgraciadamente su posicionamiento a favor de competencia del orden social de la jurisdicción pasa una y otra vez desapercibida, entre otras razones por que su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del Tribunal Supremo, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión, de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de "melancólica" pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía, "una estación de paso, una estación fantasma, dentro del triste y acostumbrado peregrinar jurisdiccional". (Mercader Ugina). Por su parte, la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del TS es más estable cuando aborda la problemática de la competencia.

Cuando, con independencia de las obligaciones impuestas por la legislación social a las empresas y Mutuas como consecuencia de accidente laboral y, directamente a la empresa en caso de infracción de medidas de seguridad, se pide indemnización de daños y perjuicios es preciso probar la culpa del o de los empresarios que les constituya en deudores de una reparación mayor que la impuesta referida.

Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:

1. Producción de un daño.

2. Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.

3. Relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido "devaluando" a través de distintos mecanismos que le conferían rasgos cuasi- objetivos, tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo de seguridad social se haya ido perfeccionando y complementando con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido, como ya veíamos, de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima, y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta.

Ni que decir tiene que el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922 - un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932 - la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aun así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos...). De ahí que legalmente sea posible, a partir de la Ley de Seguridad Social de 1966 , el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.

Para fijar el importe de la indemnización de la responsabilidad civil contractual derivada del accidente de trabajo deben tenerse en cuenta, como señala la STS de 2-2-98 , dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía, la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia.

Como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , que obliga a todo aquél que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar, tal como refiere la STS de 17-2-99 , que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social. Del referido principio, indica la meritada sentencia del TS, se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, a sensu contrario, que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Es aquí donde se observa una destacada diferencia a la hora de fijar el monto de las indemnizaciones entre la jurisdicción civil y social. Así, en esta última, se descuenta del importe de la indemnización las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras voluntarias y el recargo de prestaciones, todo lo contrario de lo que acontece en la jurisdicción civil en la que impera, salvo excepciones aisladas, el principio de la más perfecta compatibilidad entre prestaciones de Seguridad Social, mejoras voluntarias y recargo de prestaciones, que no se descuentan de las cantidades a percibir por el ejercicio de la acción de responsabilidad civil de daños y perjuicios.

Por cuanto se ha dicho el ejercicio de la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo es radicalmente distinto en sus efectos jurídicos según sea la jurisdicción civil o social la que finalmente conozca de la pretensión, dándose la paradoja de que la visión de la jurisdicción civil es más "pro operario" que la social en una triple dimensión:

En primer lugar, partiendo de una concepción objetiva de la responsabilidad de los empresarios, o si se quiere, de una presunción de culpabilidad, tal como es de ver en las SSTS, Sala de lo Civil, de 16-10-89, 11-2-92, 18-1-2000 , en cuanto que si el empresario genera con la utilización de una maquinaria potencialmente peligrosa el riesgo debe responder de sus consecuencias, por lo que únicamente si demuestra que ha utilizado todos los medios posibles para evitar el resultado dañoso queda exonerado de las consecuencias del accidente. De "máxima diligencia posible" nos hablan las sentencias TS, Sala de lo Civil, de 23-9-91 y 8-10-96 . Por el contrario, la Sala de lo Social del TS exige una responsabilidad subjetiva en su sentido clásico o tradicional, es decir, culpa o negligencia, así Sentencias de 30-9-97, 2-2-98, 18-10-99, 22-1-02 y 7-2-03 .

En segundo lugar, invirtiendo la carga de la prueba, ya que corresponde demostrar a la empresa que ha adoptado todas las medidas necesarias para impedir los daños cumpliendo con la normativa de prevención de riesgos laborales, mientras que el trabajador únicamente tendrá que demostrar su vínculo laboral, que se encontraba prestando sus servicios y el daño. Por el contrario, la Sala de lo Social exige al trabajador demostrar la culpa o negligencia al trabajador que ejercita la acción. La responsabilidad civil por daños derivados de accidentes de trabajo se funda inexcusablemente en la culpa empresarial que debe ser probada por quien demanda, no por los supuestos responsables, pues no es posible desplegar una responsabilidad objetiva por riesgos más allá del campo de las prestaciones de la seguridad social, que, como ya vimos, sí se rigen por esta clase de responsabilidad. Claro es que tal requisito, exigible a los trabajadores, podría ser cuestionable si reparamos que quien en mejor disposición y con mayor facilidad se encuentra para demostrar que ha cumplido es el empresario.

En tercer lugar, no descontando del importe de la indemnización las prestaciones por seguridad social, mejoras voluntarias de seguridad social ni el recargo de prestaciones, o principio de la más perfecta compatibilidad.

En definitiva, resulta evidente que para los trabajadores trae mucha más cuenta acudir a al jurisdicción civil que a la social.

En nuestra opinión, el punto de partida ha de ser el de la reparación integral del daño, lo cual es tanto como afirmar que no se debe resarcir ni por debajo, ni por encima del perjuicio realmente producido, por lo que para no duplicar ni desorbitar las indemnizaciones, -existe un único daño a resarcir- las prestaciones de Seguridad Social, las mejoras voluntarias y el recargo de prestaciones deben descontarse para calcular la cuantía de la responsabilidad civil por perjuicios derivados del accidente de trabajo. Si no se descuenta el recargo de prestaciones, cuyo importe se incorpora directamente en el patrimonio del perjudicado, se produce un evidente desajuste. No nos resistimos a la tentación de reproducir aquí, por su claridad y fuerza expositiva, el elocuente ejemplo del que parte Aurelio Desdentado para comprender la distorsión a la que nos estamos refiriendo: Imaginemos que un accidente de trabajo produce un daño total al trabajador accidentado de dos millones de euros. Las prestaciones de Seguridad Social reparan ese daño en un millón de euros, el recargo de prestaciones en medio millón de euros. Para una justa reparación total del daño el margen que quedaría a la responsabilidad civil por culpa del empresario ascendería a medio millón de euros (1 millón de euros de prestaciones de Seguridad Social, más 500.000 euros del recargo, más 500.000 por responsabilidad civil completarían los dos millones del total del daño producido). De seguirse la tesis de la Sala de lo Social del TS, a partir de su sentencia de 2-10-2000 , no se puede deducir el recargo, aunque sí las prestaciones de Seguridad Social, por lo que la reparación alcanzaría un importe de 2,5 millones de euros, (un millón por prestaciones, un millón por indemnización -diferencia entre el daño total y parte de éste cubierta por la Seguridad Social- más medio millón por el recargo) excediendo el resarcimiento en medio millón de euros sobre el daño realmente producido. Y no digamos de seguirse la tesis de la más perfecta compatibilidad entre la responsabilidad civil, prestaciones de Seguridad Social y recargo de prestaciones, o teoría de la acumulación absoluta, seguida por la Sala de lo Civil del TS, pues aquí el resarcimiento se dispara. En efecto, al no deducirse de la indemnización civil las prestaciones de Seguridad Social ni el recargo, en el ejemplo del que partíamos la reparación alcanzaría los 3,5 millones de euros, (un millón de prestaciones de Seguridad Social, medio millón por el recargo y dos millones de indemnización civil) con lo que el resarcimiento excedería en un millón y medio de euros sobre el perjuicio total y realmente causado.

En la vertiente punitiva, el Código Penal configura en los artículos 316 y 317 el delito de riesgo o delito contra la seguridad y salud laboral, que tiene dos modalidades en función del grado de culpabilidad del sujeto, dolosa, cuando intencionadamente y de forma consciente no faciliten los medios de protección adecuados, poniendo en peligro la vida, salud e integridad física de los trabajadores, aun conociendo la correspondiente obligación legal, y culposa por imprudencia grave del sujeto obligado, siendo elementos que configuran el delito los siguientes: Infracción de una norma de prevención, omisión de prevenciones, generación de una situación de peligro, relación de causalidad entre la infracción u omisión preventiva cometida y la creación de una situación de riesgo.

El Derecho Penal sólo está llamado a intervenir cuando los hechos revistan una extraordinaria gravedad y, especialmente, cuando las circunstancias concurrentes limiten o impidan la intervención del Derecho del Trabajo.

Sujetos responsables pueden ser tanto los empresarios como los trabajadores, e incluso aquellas terceras personas que por intervenir o colaborar en el proceso productivo tengan obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, especificando el artículo 138 del Código Penal que cuando el delito contra la seguridad y seguridad laboral se atribuyera a personas jurídicas, se sancionará a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello. Se trata de un ilícito especial en cuanto sólo pueden ser sujetos activos del mismo los que estén "legalmente obligados" a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas, obligación que el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye al empresario, previniendo en el 42 el régimen de responsabilidades, incluso penales, exigibles por ello. Esta Ley atribuye no obstante obligaciones en materia de seguridad a ciertos grupos de personas, como, los delegados de prevención ( art. 36.d, e y f ) comités de seguridad y salud ( art. 39.b ) e incluso a los propios trabajadores ( art. 29 ). La incompatibilidad entre responsabilidad penal y administrativa, por aplicación del principio non bis in idem, exige coincidencia de sujetos, hechos y fundamentos, debiendo tratarse de un mismo infractor, por lo que no se dará cuando el sujeto administrativo en vía administrativa sea una persona jurídica y el responsable penal un subordinado suyo.

Dentro de la vertiente disciplinaria, la desobediencia de los trabajadores a cumplir las obligaciones en materia de prevención y salud laboral faculta a los empresarios a ejercer la potestad disciplinaria, tal como dispone el art. 29.3 de la Ley 31/1995 , considerándose incumplimiento laboral a los efectos del art. 58.1 del ET . Para ello se requiere que tales comportamientos puedan ser calificados de incumplimientos, con cierta entidad e imputables al trabajador.

A destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , según el cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

El artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , según el cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , a cuyo tenor la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El mencionado art. 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 26-6-56 , pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión "no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seg. Social , sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad ( TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91 ". En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la STS 2-10-2000, en el recurso 2393/99 , el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996, 11-VII-1997 -recurso 719/1997) b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 23-III-1994 -recurso 2686/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 -recurso 801/1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS ( SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 s y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 ).

También en la STS 2-10-2000 , antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características del recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla `non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" ( STC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo "independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción" como preceptúa el citado art. 123 LGSS .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

Sucede que en el caso concreto y particular aquí enjuiciado el trabajador Don Jose María se encontraba, sobre las 8,00 horas del día 3-5-99, desencofrando desde el forjado del 1º piso del sótano, a una altura de 2,65 metros, cayendo al vacío al desequilibrarse, portando, como única medida de protección, un casco, sin que estuvieran instaladas medidas de protección tales como barandillas , redes de seguridad, y sin que el trabajador portara, por no habérsele suministrado, cinturón de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente para evitar la caída en altura, concurriendo todos y cada uno de los requisitos para la imposición del recargo, pues de haberse adoptado por la empresa las medidas de seguridad que le eran exigibles para los trabajos en altura, por aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , parte C) del Anexo III, el accidente no se habría producido, incumpliendo la patronal, en definitiva, la obligación de proporcionar una protección eficaz a su trabajador con relación a los equipos de dotación señalados en el Real Decreto 773/1997 , todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BANCAM S.A., representada por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de MADRID, de fecha veintinueve de Julio de dos mil cuatro, en autos nº 1277/03 , en virtud de demanda formulada por Bancam S.A., contra el INSS, la TGSS, Futuestructuras S.L., Eldo S.A., D. Jose María y la Mutua de Accidentes Maz, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total Cualificada-Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0502-05, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-