Sentencia SOCIAL Nº 6368/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4733/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039524
EBO
Recurso de Suplicación: 4733/2018
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 4 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6368/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel y INSTITUT CATALA DEL SOL (INCASOL) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 717/2016 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERI FISCAL, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en part la demanda presentada per Pedro , contra Institut Català del Sòl (INCASOL), Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal, sobre acomiadament, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència 1r.- Condemno l'Institut Català del Sòl (INCASOL) que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 127.455,56 euros, dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 46.118,98 euros, sent la diferència de 81.336,58 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar al demandant una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 126,35 euros diaris.

3r.- Absolc el Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal ja que cap responsabilitat es pot derivar d'aquest procediment.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer. La part demandant Sr. Miguel , amb DNI NUM000 , va prestat els seus serveis per l'empresa demandada des del dia 21.04.92, amb la categoria professional de responsable i un salari brut diari de 85,10 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extres.

Segon. La Sala social del TSJ de Catalunya va dictar la sentència de data 19.12.12 en la qual es desestimava la demanda interposada pel Comitè d'empresa contra la impugnació de l'acomiadament col lectiu acordat per l'empresa, que va afectar a 170 persones de la plantilla de l'INCASOL, i el va declarar ajustat a dret. En aquesta sentència es van declarar provats els següents fets, els quals es traslladen a aquesta demanda als efectes il lustratius: '
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores , así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida).

Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL. 3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12.

En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos).

Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos).

Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido íntegramente.



SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. nº 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD).

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos).

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana.

Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2.004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84€ por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5€ por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos).

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€. (folio 400 de autos).

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente.

DÉCIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo. DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica.

edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido). Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49€ 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78€ 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25€ DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto [pasivo no corriente]) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00€ 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00€ 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00€ DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A.

que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500€.

DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente. (folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

VIGÉSIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos).

VIGÉSIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12).

VIGÉSIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'.

Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de cassació i la Sala Quarta del Tribunal Suprem va dictar Sentència en data 18.11.14 en què desestimava el recurs.

En data 10.02.16 el Tribunal Constitucional va dictar una interlocutòria en què no admetia a tràmit el recurs d'emparament interposat pel Comitè d'empresa.

Tercer. En data 02.07.12 l'empresa va notificar a la part demandant una carta en la qual li comunicava la decisió d'extingir la relació laboral, per causes objectives, amb efectes del mateix dia 02.07.12. El contingut de la carta, que era idèntic per a totes les persones afectades, a excepció de les dades personals, l'import de la indemnització i els paràmetres que es van tenir pel seu càlcul, la qual es dóna per reproduïda als efectes expositius i que consta incorporada en el CD que aporta la part actora, així com en els folis 206-209 i 350-353.

Pel que fa als criteris d'afectació, la carta fa constar el següent: 'La seva afectació s'ha fet en base a criteris objectius, transparents i imparcials on cada treballador ha estat avaluat en els blocs d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball.Com a resultat cada persona ha obtingut una puntuació que ha servit per realitzar l'ordenació dels membres d'una mateixa categoria professional i alhora formen part d'una estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de al resta de categories i estructures.' La indemnització que es fixava en la carta era de 31.062,54 euros, quantitat que l'actor va percebre efectivament.

Quart. L'actor va presentar un escrit, registrat el 28.06.12 (foli 360), en el qual demanava una còpia de la valoració realitzada pels seus superiors, així com de la valoració de la persona o persones que optaven al mateix lloc i valoració que es va servir per la seva afectació. L'empresa va enviar una carta a l'actor de data 16.07.12 per la qual li feia arriba un 'informe Procediment i Avaluació del Perfil Professional (Criteris d'afectació, Valoració de lloc i descripció del lloc de treball) i un certificat d'empresa als efectes del SEPE. Es diu a la carta que la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podien facilitar per no contravenir el que estableix l' art. 11 de la LOPD .

Cinquè. En data 22.03.11 l'empresa va acomiadar a 19 persones, que van impugnar-ho judicialment i el Jutjat Social núm. 12 va dictar la Sentència de data 13.12.11 (folis 403-416), en el procediment núm. 470/11, que declarava la nul litat dels acomiadaments.

Segons es fa constar a la sentència, l'elecció de les persones acomiadades no es va fer segons els principis d'igualtat, mèrit i capacitat, sinó pel criteri de 'prescindibilitat', i la va qualificar com d'arbitrària (fonament de dret 4t, apartats B i C). Va valorar també la petició d'improcedència i va reconèixer que no s'havia modificat la relació de llocs de treball o plantilla pressupostària i que en els casos d'administracions públiques no es podien realitzar acomiadaments per causes econòmiques.

L'empresa va interposar recurs de suplicació contra la sentència, si bé va desistir del recurs per escrit presentat en data 31.05.12, i per Decret de la Secretària judicial del TSJ de data 27.06.12 es va tenir a la part recurrent per desistida.

Com a conseqüència de la declaració de nul litat l'actor es va reincorporar a l'empresa a principis del mes de febrer de 2012.

Sisè. El demandant va interposar demanda, juntament amb 14 persones més contra l'acomiadament notificat el 02.07.12, i va recaure en el Jutjat Social núm. 12 (proc 788/12). Aquest procediment va quedar en suspens fins que es resolgués el procediment col lectiu contra l'acomiadament col lectiu. Un cop es va dictar la sentència definitiva i ferma es va acordar desarxivar el procediment i per aquest jutjat es va acordar desacumular les demandes de tots els 15 demandants per resolució de data 19.10.16, notificada a la part actora el 25.10.16.

Setè. El demandant estava integrat en el Departament de Sòl; dins de la seva categoria de responsable, hi havia 40 persones amb la mateixa categoria, dels quals en van quedar afectats 14. En el mes de maig de 2012, quan l'actor va ser valorat pel cap del departament Sr. Lorenzo , càrrec pel qual va ser nomenat el mes de setembre de 2011, es van tenir en compte els tres eixos d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball, però no va tenir cap entrevista amb el demandant i sense que es pugui precisar amb qui va parlar per puntuar a l'actor en aquests tres eixos. Concretament, pel que fa a les càrregues de treball, que per tot el personal es va fer en el segon semestre de 2011 (foli 354-358), no les va poder realitzar perquè l'actor no havia treballat des de març de 2011 i fins febrer de 2012, i per fer-la va tenir en compte les DLT - descripcions de llocs de treball- fetes l'any 2009.

Vuitè. El demandant està enquadrat, als efectes de valoració, en el grup professional d'especialista.

La valoració de la competència en aquest grup professional s'havia de fer sobre la base de 7 indicadors: identificació amb INCASOL (corporativa), pensament analític, iniciativa (corporativa), planificació i rigor, comunicació i influència, orientació al servei (corporativa) i treball en equip (corporativa); cadascuna tenia uns indicadors associats que s'havien de valorar concretament. La valoració dels coneixements s'establia a partir de l'àrea de coneixement en el qual estava inclòs el departament, a continuació l'especialitat i desprès, per cada especialitat, correspon una matèria. La valoració de l'experiència s'havia de fer a partir de la descripció de funcions que es va fer en el segon semestre de 2011, i es realitzava per cada cap conjuntament amb el treballador que desenvolupa el lloc de treball en concret. (folis 354-358).

Novè. L'actor va ser valorat en competències amb una mitjana de 1,75 punts sobre 4 que és la mitjana de tres indicadors: pensament analític, planificació i rigor i comunicació i influència (folis 347-348). En experiència amb 2 sobre 4 -realitza amb èxit un 50% de les seves funcions-. I en coneixements amb 1,38 sobre 4, sense que consti com s'arriba a aquest resultat. En total, la puntuació va ser de 5,13 punts. (foli 357).

Desè. La part actora va formular reclamació prèvia.



TERCERO.- En fecha 20 de diciembre de 2017, se dictó interlocutória, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Estimo la petició que ha formulat l'advocada Lucía Perejuan Sánchez, en nom i representació de l' actor Miguel en el sentit de rectificar la sentència dictada en aquest procediment el dia 20/11/2017, que queda definitivament redactada de la forma següent: 'A l'apartat FONAMENTS DE DRET 25.-'es valora 1,38 sobre 5 àrees' A l'apartat FONAMENTS DE DRET 28.- c).- En cas que l'empresa opti per la readmissió el treballador tindrà dret a una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 85,10 euros diaris . També en aquest cas, la part actora haurà de retornar la indemnització percebuda en el moment de fermesa de la sentència (art.

53.5.b ET) En la DECISIÓ 'Estimo en part la demanda presentada per Miguel contra Institut Català del Sòl (INCASOL), Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal, sobre acomiadament, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència 1r.- Condemno l'Institut Català del Sòl (INCASOL) que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 75.951,75 euros , dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 31.062,54 euros , sent la diferència de 44.889,21 euros . S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió 2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar al demandant una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 85,10 euros diaris.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, e INCASOL impugnó el dicho recurso.

INCASOL presenta recurso de suplicación y la parte actora impugnó dicho recurso y se elevaron los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos litigantes el censurado pronunciamiento judicial que solo en parte acoge la acción de despido deducida por el actor en su inicial escrito de demanda, al declarar su improcedencia con las consecuencias económico-laborales inherentes.

Tras advertir que no le 'correspon fer cap valoració respecte de les causes que van donar lloc a l'acomiadament col.lectiu, les quals van ser confirmades quant a la seve procedencia' (limitando, así, su examen de la quaestio decidendi a la determinar 'si els criteris fixats en el marc' del mismo 'es compleixen en el cas concret i especific de l'actor...' -fj 2.3-) rechaza la nulidad pretendida por éste al considerar que su despido (de 2 de julio de 2012) no responde a una 'decisió reactiva a la impugnació de l'acomiadament anterior, de l'any 2011, pues si ben 'es cert que podría ser considerat com a factor determinant el fet que el demandant, juntament amb les altres persones afectades...fossin designats com afectats en l'acomiadament col.lectiu que porta causa en aquest procés...' se advierte que 'no es el únic afectat ara sino que pertyany al col.leciu de 170 persones acomiadades...' y siendo así (avanza el Juzgador en el análisis de este litigioso particular) que 'inicialment les afectats eran 203 i després del periode de consultes es va a rebaixar a 170, converteix aquesta concreta designació de l'actor en irrelevant', añadiendo (como argumento de refuerzo) que 'en principi els criteris d'afectació ...responien a una intenció d'objetivitzar la designació dels afectats...' y que 'la causa pel la cual es fa l'acomiadament col.lectiu ha estat declarada ajustada a dret' (excluyendo, por ello, 'qualsevol intecionalitat oculta' vinculada a una eventual pluricausalidad de la decisión impugnada) -Fj tercero-.

Tras rechazar que el 'contingut de la carta d'acomiadament' infrinja (por su 'redacció defectuosa') el artículo 53.1.a del ET (en aplicación al caso de la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 ; recaida en el caso Bankia) dedica el Magistrado de instancia el quinto de sus fundamentos a examinar el cumplimiento de los 'criteris d'afectació'.

Desde la dimensión que ofrecen los ordinales 7º, 9º de su sentencia argumenta sobre la compatibilidad (fáctica) de su contenido con lo probado en el hecho 21º al poner de relieve que 'no tots' los trabajadores afectados por el despido colectivo fueron evaluados en los términos que en el mismo se establecen; subsistiendo, así, un 'marge d'apreciació especific' respecto del actor y que resulta 'caracteristic d'aquest procediment individual'.

Avanza el Juzgador en su razonamiento advirtiendo que 'no es puguin plantear en aquest procediment altres qüestions que no siguien estrictament relacionades amb els criteris d'afectació que no havien estat decidides en l'anterior ...' (que) es reflecteixen en els fets provats 21è i 22 è, però en la fonamentació jurídica no hi ha cap altra referència..no es diu res més enllá de la constatació dels criteris emprats per seleccionar el personal afectat per l'extinció...' y que 'tenien en compte determinants criteris (hechos 5º, 8º y 9º) que es qualifiquen d'objetctius i ho serien si veritablement s'hagués acreditat que d'havia fettenint en compte totes les variables que s'habian establert en els mateixos protocols presentats per l'empresa...que poc té a veure amb la realitat' que expresa lo argumentado en el numeral 25 de su quinto fundamento jurídico al que sigue una conclusión que, como corolario de lo anteriormente expuesto, viene a significar que 'com a minim un dels factor evaluats en l'actor -experiència- no es va tenir en compte auests paràmetres'. Encontrándose, por ello, ante una decisión que 'per no ajustada a dret ha de ser qualificada com improcedent...'.

Frente a lo así resuelto formulan recurso (tal y como se anunció) ambas partes litigantes: el trabajador para reiterar la nulidad pretendida de forma principal (sin perjuicio de que se ratifique la improcedencia 'en orden a cuantos argumentos' vierte en su escrito) y la empresa al insistir en la procedencia de su decisión extintiva. Recursos que la Sala habrá de examinar en concordancia con el orden de análisis seguido por el Magistrado en la sentencia recurrida pues (como bien señala en el apartado cuarto del segundo de sus fundamentos) 'si es por establir' el 'carácter reactiu de la mesura' se 'condicionaría l'analisi de la resta fins al punt de fer.la innecesaria, ja que la declaración de nul.litat exclouria qualsevol altre pronunciament'; y todo ello en el bien entendido de que aquél no habrá de afectar a la estructura a seguir en el examen de cada uno de dichos recursos (ex art. 193 LRJS ) con la obligada y previa respuesta a la revisión fáctica que, en exclusiva, articula la empresa INCASOL en el por él formulado.



SEGUNDO.- Dirige ésta el primer motivo de su recurso a sustituir el último inciso del octavo hecho probado (según el cual ' La valoració d'experiéncia s'havia de fer a partir de la descripció de funcions que es va fer en el segon semestre de 2011, i es realitzava per cada cop conjuntament amb el treballador que desenvolupa el lloc de treball concret') 'por dos nuevos párrafor adicionales del siguiente tenor literal: Durant el periode de consultas es va exposar a la representació dels treballadors el sistema d'avaluació de competències, de coneixement i d'experiència i el document explicatiu del sistema es va incorporar a l'acta de la reunió de 19 de juny de 2012. En quant a l'experiéncia de la valoració es va basar en les Descripcións de LLocs de Treball (DLT's) fetes al llarg del temps i era responsabilitat del respectiu Cap decidir si calia o no entrevista amb el treballador .

El Cap del demandant, Sr. Lorenzo , va verificar que la DLT del demandant , feta al 2009 recollia les funcions que aquest realitzava en el momento de la seva reincorporació a l'empresa al mes de febrero de 2012 doncs eren les mateixes que abans del seu acomiadament al març de 2011 i va decidir que no era necesari entrevistar a aquest treballador'.

Fundamentando la parte su propuesta revisora en la documental obrante a los folios 249 a 252 y 261 a 263 el fracaso de la así efectuada viene determinado por la advertida circunstancia procesal de sustentarse la misma en un documento (cual es el Acta de la Reunión de junio de 2012) que no cumple el condicionante requisito de la literosuficiencia, pues si bien es cierto que establece como criterio el destacado por la parte en su escrito de formalización no lo es menos que junto al mismo se significa 'també...las càrregues de treball que al setembre es van realitzar descrivint per tothom les seves funcions. Rechazo que debe hacerse extensivo a la segunda de las adiciones ineficazmente sustentada en (inhábil) prueba de testigos.

En respuesta a similar pretensión revisora las sentencias de la Sala de 23 de julio de 2018 (recurso 2413/2018) y 5 de octubre de 2018 (recurso 3291/2018) desestimaron motivos de análogo contenido a los ahora examinados y en relación a una cuestión que, tanto en su planteamiento y respuesta judicial como en su impugnación por la vía de este recurso extraordinario, se ofrece bajo parámetros sustancialmente idénticos desde la doble perspectiva jurídico-fáctica. Siguiéndose en ambas una concorde conclusión desestimatoria de los planteados, en unos términos que no podemos desconocer sin perjudicar ineludibles principios de seguridad jurídica.

Será, por tanto, bajo este procesal condicionamiento desde que procederemos a examinar los recursos interpuestos.



TERCERO. - Desglosa el trabajador la reiterada petición de nulidad de su despido a través de la formalización de dos motivos de recurso para denunciar (en el primero de ellos) la infracción de los artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil y 247.2 Ley de Enjuiciamiento Civil puestos en relación con el artículo 19.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores 'pues la empresa formuló desistimiento de un recurso de suplicación para inmediatamente incluirlo en un PDC; advirtiendo que, con ello, 'se ha pretendido...

evitar el cumplimiento de una sentencia...haciendo ineficaz la regulación contenida en el 207.3 y 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la cosa juzgada y con mayor trascendencia el artículo 282.1b) de la LRJS respecto a la ejecución de la sentencia así como el artículo 35.1 y 24.1 de la Constitución ... 7.1 y 2 del CC , pues en orden a la utilización abusiva y antisocial del derecho a desistir se atenta contra el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores al establecer una suerte de discriminación en el empleo hacia el actor por razón del anterior procedimiento judicial, así como se atenta contra el derecho al trabajo y su estabilidad...y se incurre indirectamente en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ...'.

En respuesta a similar cuestión la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 23 de julio de 2018 (con un criterio que reitera -en lo sustancial de su contenido- la más reciente del pasado 5 de octubre) se remite a lo judicialmente razonado en contra de la pretensión de nulidad (en el Fj tercero de dicha sentencia; que lo es también de la ahora recurrida en los términos ya enunciados el primer fundamento jurídico de la presente) por entender que 'el actor no había sido afectado en el PDC como consecuencia de haber reaccionado frente a su anterior despido, pues se trataba de un despido que había afectado a un gran número de trabajadores, 170 trabajadores, y además el Tribunal Superior de Justicia lo había declarado ajustado a Derecho...'.

En relación al alegado 'fraude de ley' se recuerda que para su concurso 'es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 - recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Pues aplicando dicha doctrina al supuesto entonces examinado 'se advierte (en unos términos que resultan igualmente predicables al litigioso por las razones de identidad anteriormente reseñadas) que dificilmente los hechos acreditados pueden encuadrar en la figura del fraude de ley, pues la parte recurrente sostiene que la empresa desistió del recurso de suplicación e incluyó al actor en el procedimiento de despido colectivo a fin de evitar los efectos de la sentencia precedente que había declarado la nulidad del despido, en definitiva, viene a sostener que la empresa había acudido a los artículos 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860101__h6_0023art>21 Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 del Estatuto de los Trabajadores para evitar la aplicación del artículo 282 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sin embargo (se destaca), la parte recurrente no trató de evitar los efectos del artículo 282 LRJS porque esta norma no fue de aplicación ya que regula la ejecución definitiva de las sentencias que declaran la nulidad del despido y, sin embargo, se trataba de una ejecución provisional porque la sentencia que declaró la nulidad del despido no era firme ya que había sido recurrida en suplicación. Pero es que, en todo caso, tampoco trató de evitar la aplicación del artículo 297 LRJS (que es el precepto que regula la ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido), pues el actor había sido readmitido tras la sentencia que declaró la nulidad del despido, concretamente, a principios del mes de febrero de 2012 (hecho probado quinto). Y una vez se produjo la readmisión, no había impedimento para que la empresa volviera a despedirlo eso sí, con causa, aun cuando no hubiera desistido del recurso de suplicación frente a la primera sentencia, pues lo hizo conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y, a la postre, el despido colectivo fue declarado ajustado a Derecho por esta Sala, razón por la que -insistimos-, no concurren los elementos para poder apreciar el fraude de ley denunciado'.



CUARTO.- A través del segundo de sus motivos (dirigido, como el precedente, a recabar la nulidad de su despido) denuncia el trabajador la 'infracción de los artículos 4.2.g ), 17.1 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores ..., en relación con el artículo 14.1 y 24.1 de la Constitución sobre la prohibición de discriminación y el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el 96.1 de la LRJS sobre carga de la prueba cuando existan indicios de violación de derechos fundamentales y libertades públicas y las consecuencias de nulidad de la decisión extintiva... al amparo de lo dispuesto por el artículo 122.-2.a) en relación con el artículo 124.13 de la LRJS máxime cuando la decisión extintiva tiene como acto previo el proceder fraudulento alegado en el motivo primero...'.

En el desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art. 196.2 LRJS ) lo que, en definitiva, se viene a argumentar (en contra del censurado criterio de instancia) 'es que (según la primera de dichas sentencias) se ha vulnerado el derecho de indemnidad del actor, junto a otros 14 trabajadores más, por cuanto fueron afectados en el PDC como causa a la existencia de un procedimiento judicial previo derivado de la impugnación por el actor de un despido objetivo que la empresa realizó en marzo de 2011, siendo suficiente indicio no ya sólo la impugnación previa, sino la inclusión del trabajador sin seguir para su afectación los criterios de selección'.

Tras remitirse a la consolidada doctrina (judicial y constitucional) relativa al invocado principio de 'garantía de indemnidad' y a la distribución de la carga de la prueba una vez acreditados los indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la Sala (partiendo de una condicionante dimensión fàctica; conformada en términos similares a los fijados en la sentencia recurrida) considera (con el Juzgador de instancia) 'que no concurre ese indicio de prueba doctrinalmente exigido, por cuanto si bien existe un despido anterior, del 22-3-2011 (hp quinto), que fue impugnado judicialmente por el actor -junto a los otros 14 trabajadores-, declarándose la nulidad del despido mediante sentencia de 13-12- 2011, consta que el actor se reincorporó a la empresa en febrero de 2012, no cuestinándose la regularidad de dicha readmisión, e iniciándose el periodo de consultas del PDC (procedimiento de despido colectivo) para la extinción de 203 contratos el 29-05-2012 y finalmente, el 2-07-2012 la empresa comunicó a los 170 trabajadores afectados - entre ellos el actor-, su despido. Por tanto, aunque el actor hubiera sido anteriormente despedido y conste que reclamó judicialmente frente a dicha decisión, resolviéndose en el sentido de declarar la nulidad del despido, resulta incontrovertido que se procedió a su reincorporación regular, siendo tres meses después cuando se inicia un nuevo PDC, no ya para el despido del actor exclusivamente, sino de 203 trabajadores, razón por la que no puede entenderse que el hecho de que hubieran reaccionado frente al anterior despido fuera la causa por la que fue incluido en el posterior PDC, no ya sólo por el número de trabajadores afectados, sino también por la falta de inmediatez entre la reclamación del actor y el inicio del PDC, pues había transcurrido más de un año desde entonces' (en similar se sentido se expresa la segunda de las sentencias citadas).



QUINTO.- Bajo el común amparo del artículo 193c) de la LRJS formula la empresa INCASOL sendos motivos jurídicos de censura (íntimamente conectados en el desarrollo de su pertinencia y fundamentación - ex art. 196.2 LRJS -) en los que denuncia la infracción de los artículos 121.1 (2) y 124.13 de LRJS en relación con el 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el 3.1. g) del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre (por el que se aprueba el Reglamento de los PDC y suspensión de contratos y reducción de jornada, relativos a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos).

Argumentando en términos similares a como lo hizo en los recursos interpuestos contra los pronunciamientos de instancia examinados a través de los 'antecedentes' ya identificados, se ponía de manifiesto en la primera de dichas sentencias que la parte recurrente partía (en términos ahora reiterados) de que 'los criterios de afectación en la evaluación fueron... sobre tres ejes: competencias, conocimientos y experiencia, ...por lo que se refiere al criterio competencias , se valoraron las competencias específicas de su grupo profesional consistentes en pensamiento analítico , planificación y rigor y comunicación e influencia; en cuanto a conocimientos , los conocimientos de cada trabajador necesarios para cada departamento; por último, en cuanto a la experiencia, se ha valorado en atención a la DLT's y se ha tenido en cuenta los criterios de igualdad, capacidad y mérito aunque no era exigible '. Manifestando (en relación al segundo motivo) 'que la improcedencia del despido se basa en la generalidad de los criterios de afectación no en su aplicación, siendo el criterio de la Sala -con cita de numerosas sentencias que no constituyen jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil -, que conforme a la jurisprudencia sobre la materia, no era exigible que la designación de los trabajadores afectados por el despido respondiera a principios de igualdad, capacidad y mérito y que la discrecionalidad en la valoración no es equiparable a la arbitrariedad'.

Tras remitirse a lo dispuesto en el artículo el artículo 124.13.b) 2ª de la LRJS recuerda la Sala que '(...) el objeto del procedimiento de impugnación de despido seguido ante el Juzgado a quo debía limitarse (y así lo advierte el Magistrado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida) a ' cuestiones de carácter individual , con exclusión de aquellas otras que pudieran afectar al resto de trabajadores ( STS 2-07-2018 ). Por tanto, el planteamiento que efectúa la parte recurrente, en el segundo motivo de censura jurídica (se decía entonces y reiteramos ahora), no es del todo correcto, al afirmar que el Juez a quo basa la determinación de la improcedencia del despido en la generalidad o imprecisión de los criterios de afectación, no en su aplicación, pues, de un lado, la propia naturaleza del procedimiento no permite que se examinen cuestiones que puedan afectar a la generalidad de los trabajadores, sino que únicamente pueden examinarse cuestiones de carácter individual ; de otro lado, porque el Magistrado a quo en el párrafo 18. (FD 5º) plantea que en el procedimiento individual puede y debe valorarse si efectivamente se hizo en el caso del actor la valoración a que se refiere el hecho probado 21º de la STSJ de 19-12-2012 y en el apartado 24. que debe examinarse si se ha efectuado la valoración del actor conforme a los criterios fijados al declarar que aunque los criterios (de valoración) que se califican de objetivos, y lo serian realmente si se hubiera acreditado que se habían hecho teniendo en cuenta todas las variables que se habían establecido en los mismos protocolos presentados por la empresa ... pero si tenemos en cuenta el sistema de valoración de cada uno de ellos vemos que poco tiene que ver con la realidad. Por tanto (se concluye), la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido no en base a la generalidad de los criterios de selección, sino porque el actor no fue valorado conforme a los mismos'.



SEXTO.- En cuanto a los criterios para 'designar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, el artículo 3.1.e) -no el g), como erróneamente alega la parte recurrente- del RD 1483/2012 (error que reproduce el recurso que examinamos; lo que pone en mayor evidencia, si cabe, la plena identidad entre los supuestos a examinar) dispone que en la comunicación del inicio del periodo de consultas, deberá contenerse Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, en el mismo sentido, se recoge en el artículo 51.2 ET , al regular la documentación necesaria para el inicio del periodo de consultas previo a los despidos colectivos'.

Pues bien (avanza la sala en su razonamiento) 'consta acreditado que el número de trabajadores afectados era de 170 trabajadores y que los criterios de selección, con exclusión de aquellos trabajadores afectados por los criterios solicitados por la representación de los trabajadores, se harían depender de la valoración obtenida por los mismos, resultando que La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en un Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajo , entendiendo la sentencia recurrida que el trabajador actor (al igual acontece con el demandante en función de la advertida identidad de las situaciones analizadas) no fue evaluado conforme a dichos criterios'.

Y ello es así porque (en función de lo que también se declara probado en la sentencia ahora recurrida) 'la valoración del actor se efectuó teniendo en cuenta tres ejes, experiencia, competencias y áreas de conocimiento . En cuanto a las competencias , argumenta que no se efectuó una adecuada valoración porque en el Manual de Competencias se definen una serie de parámetros, 7 en total (hecho probado 8º), de los que al actor sólo se le valoran 3, lo que es combatido por la parte recurrente argumentando que sólo debían valorarse las competencias específicas, que eran 3, y no las corporativas, lo que deduce del folio 381 pero no tiene reflejo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, ni se solicita su introducción por la vía adecuada, por lo que no puede tenerse por cierto debiendo concluirse que únicamente se le valoraron 3 de los 7 parámetros.

En cuanto a la valoración efectuada de los 'Conocimientos', se establecía a partir del área de conocimiento en el que estaba incluido el departamento, a continuación la especialidad y después por cada especialidad correspondiente a la materia (hecho probado 8º), la sentencia recurrida aprecia que se le asigna al trabajador una puntuación sin motivación alguna, lo que impide al trabajador formular ningún tipo de oposición. Y, por último, en cuanto a la valoración de la experiencia, la sentencia da por probado que se hiciera sin ni siquiera hablar con el actor y sobre la base de una DLT efectuada en el segundo semestre de 2011, cuando el actor no estaba trabajando, por lo que no pudo hacerse con su participación, tal y como se exigía en los criterios de selección.

Atendiendo a los hechos expuestos, relativos a que ' La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en Manual de competencias, Mapa de Conocimientos y Estudio de cargas y que, concretamente, el actor no fue evaluado conforme a los mismos' habrá de seguirse la misma conclusión (desestimatoria) que la adoptada en los pronunciamientos anteriores; efectuándose en ambas la común advertencia (que reiteramos) de que 'nos separamos del criterio general seguido por la Sala y ello porque en los supuestos sometidos hasta el momento a nuestra consideración no se planteaba la cuestión que constituye el nudo gordiano de la sentencia recurrida, en concreto, lo relativo a que la concreta valoración del actor no se efectuó conforme a los manuales que sirvieron de base a la evaluación de los trabajadores, para su selección en el procedimiento de despido colectivo'. A ello se añadía la concurrente circunstancia de que 'la empresa...no combate en modo alguno el hecho probado octavo, en lo referente a que la valoración de la competencia se debía hacer en base a siete indicadores ...

y a que al actor sólo se le valoraron tres indicadores (hecho probado noveno), ni lo relativo a que la fijación de las funciones para valorar la experiencia debía hacerse conjuntamente entre el trabajador y el Cap de departament lo que, en su caso, no fue posible porque el actor se reincorporó después del segundo semestre de 2011, que fue cuando se efectuó esa valoración'.

SÉPTIMO.- Las ya apuntadas razones de seguridad jurídica (9.3 CE) determinan (ante la similitud sino identidad de la situación jurídico-fáctica a examinar respecto a la considerada en pronunciamientos previos al presente) el rechazo de los recursos interpuestos por ambos litigantes; desestimación que (en el caso de la empresa recurrente) lleva asociada la legal consecuencia de su condena en costas (que incluirán los honorarios del Letrado de la impugnante por importe de 400 eurros - art. 235 LRJS -); así como la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma (art. 204).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Estimo en part la demanda presentada per Pedro , contra Institut Català del Sòl (INCASOL), Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal, sobre acomiadament, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència 1r.- Condemno l'Institut Català del Sòl (INCASOL) que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 127.455,56 euros, dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 46.118,98 euros, sent la diferència de 81.336,58 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar al demandant una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 126,35 euros diaris.

3r.- Absolc el Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal ja que cap responsabilitat es pot derivar d'aquest procediment.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer. La part demandant Sr. Miguel , amb DNI NUM000 , va prestat els seus serveis per l'empresa demandada des del dia 21.04.92, amb la categoria professional de responsable i un salari brut diari de 85,10 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extres.

Segon. La Sala social del TSJ de Catalunya va dictar la sentència de data 19.12.12 en la qual es desestimava la demanda interposada pel Comitè d'empresa contra la impugnació de l'acomiadament col lectiu acordat per l'empresa, que va afectar a 170 persones de la plantilla de l'INCASOL, i el va declarar ajustat a dret. En aquesta sentència es van declarar provats els següents fets, els quals es traslladen a aquesta demanda als efectes il lustratius: '
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores , así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida).

Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL. 3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12.

En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos).

Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos).

Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido íntegramente.



SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. nº 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD).

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos).

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana.

Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2.004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84€ por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5€ por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos).

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€. (folio 400 de autos).

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente.

DÉCIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo. DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica.

edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido). Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49€ 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78€ 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25€ DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto [pasivo no corriente]) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00€ 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00€ 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00€ DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A.

que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500€.

DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente. (folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

VIGÉSIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos).

VIGÉSIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12).

VIGÉSIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'.

Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de cassació i la Sala Quarta del Tribunal Suprem va dictar Sentència en data 18.11.14 en què desestimava el recurs.

En data 10.02.16 el Tribunal Constitucional va dictar una interlocutòria en què no admetia a tràmit el recurs d'emparament interposat pel Comitè d'empresa.

Tercer. En data 02.07.12 l'empresa va notificar a la part demandant una carta en la qual li comunicava la decisió d'extingir la relació laboral, per causes objectives, amb efectes del mateix dia 02.07.12. El contingut de la carta, que era idèntic per a totes les persones afectades, a excepció de les dades personals, l'import de la indemnització i els paràmetres que es van tenir pel seu càlcul, la qual es dóna per reproduïda als efectes expositius i que consta incorporada en el CD que aporta la part actora, així com en els folis 206-209 i 350-353.

Pel que fa als criteris d'afectació, la carta fa constar el següent: 'La seva afectació s'ha fet en base a criteris objectius, transparents i imparcials on cada treballador ha estat avaluat en els blocs d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball.Com a resultat cada persona ha obtingut una puntuació que ha servit per realitzar l'ordenació dels membres d'una mateixa categoria professional i alhora formen part d'una estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de al resta de categories i estructures.' La indemnització que es fixava en la carta era de 31.062,54 euros, quantitat que l'actor va percebre efectivament.

Quart. L'actor va presentar un escrit, registrat el 28.06.12 (foli 360), en el qual demanava una còpia de la valoració realitzada pels seus superiors, així com de la valoració de la persona o persones que optaven al mateix lloc i valoració que es va servir per la seva afectació. L'empresa va enviar una carta a l'actor de data 16.07.12 per la qual li feia arriba un 'informe Procediment i Avaluació del Perfil Professional (Criteris d'afectació, Valoració de lloc i descripció del lloc de treball) i un certificat d'empresa als efectes del SEPE. Es diu a la carta que la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podien facilitar per no contravenir el que estableix l' art. 11 de la LOPD .

Cinquè. En data 22.03.11 l'empresa va acomiadar a 19 persones, que van impugnar-ho judicialment i el Jutjat Social núm. 12 va dictar la Sentència de data 13.12.11 (folis 403-416), en el procediment núm. 470/11, que declarava la nul litat dels acomiadaments.

Segons es fa constar a la sentència, l'elecció de les persones acomiadades no es va fer segons els principis d'igualtat, mèrit i capacitat, sinó pel criteri de 'prescindibilitat', i la va qualificar com d'arbitrària (fonament de dret 4t, apartats B i C). Va valorar també la petició d'improcedència i va reconèixer que no s'havia modificat la relació de llocs de treball o plantilla pressupostària i que en els casos d'administracions públiques no es podien realitzar acomiadaments per causes econòmiques.

L'empresa va interposar recurs de suplicació contra la sentència, si bé va desistir del recurs per escrit presentat en data 31.05.12, i per Decret de la Secretària judicial del TSJ de data 27.06.12 es va tenir a la part recurrent per desistida.

Com a conseqüència de la declaració de nul litat l'actor es va reincorporar a l'empresa a principis del mes de febrer de 2012.

Sisè. El demandant va interposar demanda, juntament amb 14 persones més contra l'acomiadament notificat el 02.07.12, i va recaure en el Jutjat Social núm. 12 (proc 788/12). Aquest procediment va quedar en suspens fins que es resolgués el procediment col lectiu contra l'acomiadament col lectiu. Un cop es va dictar la sentència definitiva i ferma es va acordar desarxivar el procediment i per aquest jutjat es va acordar desacumular les demandes de tots els 15 demandants per resolució de data 19.10.16, notificada a la part actora el 25.10.16.

Setè. El demandant estava integrat en el Departament de Sòl; dins de la seva categoria de responsable, hi havia 40 persones amb la mateixa categoria, dels quals en van quedar afectats 14. En el mes de maig de 2012, quan l'actor va ser valorat pel cap del departament Sr. Lorenzo , càrrec pel qual va ser nomenat el mes de setembre de 2011, es van tenir en compte els tres eixos d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball, però no va tenir cap entrevista amb el demandant i sense que es pugui precisar amb qui va parlar per puntuar a l'actor en aquests tres eixos. Concretament, pel que fa a les càrregues de treball, que per tot el personal es va fer en el segon semestre de 2011 (foli 354-358), no les va poder realitzar perquè l'actor no havia treballat des de març de 2011 i fins febrer de 2012, i per fer-la va tenir en compte les DLT - descripcions de llocs de treball- fetes l'any 2009.

Vuitè. El demandant està enquadrat, als efectes de valoració, en el grup professional d'especialista.

La valoració de la competència en aquest grup professional s'havia de fer sobre la base de 7 indicadors: identificació amb INCASOL (corporativa), pensament analític, iniciativa (corporativa), planificació i rigor, comunicació i influència, orientació al servei (corporativa) i treball en equip (corporativa); cadascuna tenia uns indicadors associats que s'havien de valorar concretament. La valoració dels coneixements s'establia a partir de l'àrea de coneixement en el qual estava inclòs el departament, a continuació l'especialitat i desprès, per cada especialitat, correspon una matèria. La valoració de l'experiència s'havia de fer a partir de la descripció de funcions que es va fer en el segon semestre de 2011, i es realitzava per cada cap conjuntament amb el treballador que desenvolupa el lloc de treball en concret. (folis 354-358).

Novè. L'actor va ser valorat en competències amb una mitjana de 1,75 punts sobre 4 que és la mitjana de tres indicadors: pensament analític, planificació i rigor i comunicació i influència (folis 347-348). En experiència amb 2 sobre 4 -realitza amb èxit un 50% de les seves funcions-. I en coneixements amb 1,38 sobre 4, sense que consti com s'arriba a aquest resultat. En total, la puntuació va ser de 5,13 punts. (foli 357).

Desè. La part actora va formular reclamació prèvia.



TERCERO.- En fecha 20 de diciembre de 2017, se dictó interlocutória, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Estimo la petició que ha formulat l'advocada Lucía Perejuan Sánchez, en nom i representació de l' actor Miguel en el sentit de rectificar la sentència dictada en aquest procediment el dia 20/11/2017, que queda definitivament redactada de la forma següent: 'A l'apartat FONAMENTS DE DRET 25.-'es valora 1,38 sobre 5 àrees' A l'apartat FONAMENTS DE DRET 28.- c).- En cas que l'empresa opti per la readmissió el treballador tindrà dret a una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 85,10 euros diaris . També en aquest cas, la part actora haurà de retornar la indemnització percebuda en el moment de fermesa de la sentència (art.

53.5.b ET) En la DECISIÓ 'Estimo en part la demanda presentada per Miguel contra Institut Català del Sòl (INCASOL), Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal, sobre acomiadament, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència 1r.- Condemno l'Institut Català del Sòl (INCASOL) que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 75.951,75 euros , dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 31.062,54 euros , sent la diferència de 44.889,21 euros . S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió 2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar al demandant una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 85,10 euros diaris.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, e INCASOL impugnó el dicho recurso.

INCASOL presenta recurso de suplicación y la parte actora impugnó dicho recurso y se elevaron los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurren ambos litigantes el censurado pronunciamiento judicial que solo en parte acoge la acción de despido deducida por el actor en su inicial escrito de demanda, al declarar su improcedencia con las consecuencias económico-laborales inherentes.

Tras advertir que no le 'correspon fer cap valoració respecte de les causes que van donar lloc a l'acomiadament col.lectiu, les quals van ser confirmades quant a la seve procedencia' (limitando, así, su examen de la quaestio decidendi a la determinar 'si els criteris fixats en el marc' del mismo 'es compleixen en el cas concret i especific de l'actor...' -fj 2.3-) rechaza la nulidad pretendida por éste al considerar que su despido (de 2 de julio de 2012) no responde a una 'decisió reactiva a la impugnació de l'acomiadament anterior, de l'any 2011, pues si ben 'es cert que podría ser considerat com a factor determinant el fet que el demandant, juntament amb les altres persones afectades...fossin designats com afectats en l'acomiadament col.lectiu que porta causa en aquest procés...' se advierte que 'no es el únic afectat ara sino que pertyany al col.leciu de 170 persones acomiadades...' y siendo así (avanza el Juzgador en el análisis de este litigioso particular) que 'inicialment les afectats eran 203 i després del periode de consultes es va a rebaixar a 170, converteix aquesta concreta designació de l'actor en irrelevant', añadiendo (como argumento de refuerzo) que 'en principi els criteris d'afectació ...responien a una intenció d'objetivitzar la designació dels afectats...' y que 'la causa pel la cual es fa l'acomiadament col.lectiu ha estat declarada ajustada a dret' (excluyendo, por ello, 'qualsevol intecionalitat oculta' vinculada a una eventual pluricausalidad de la decisión impugnada) -Fj tercero-.

Tras rechazar que el 'contingut de la carta d'acomiadament' infrinja (por su 'redacció defectuosa') el artículo 53.1.a del ET (en aplicación al caso de la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 ; recaida en el caso Bankia) dedica el Magistrado de instancia el quinto de sus fundamentos a examinar el cumplimiento de los 'criteris d'afectació'.

Desde la dimensión que ofrecen los ordinales 7º, 9º de su sentencia argumenta sobre la compatibilidad (fáctica) de su contenido con lo probado en el hecho 21º al poner de relieve que 'no tots' los trabajadores afectados por el despido colectivo fueron evaluados en los términos que en el mismo se establecen; subsistiendo, así, un 'marge d'apreciació especific' respecto del actor y que resulta 'caracteristic d'aquest procediment individual'.

Avanza el Juzgador en su razonamiento advirtiendo que 'no es puguin plantear en aquest procediment altres qüestions que no siguien estrictament relacionades amb els criteris d'afectació que no havien estat decidides en l'anterior ...' (que) es reflecteixen en els fets provats 21è i 22 è, però en la fonamentació jurídica no hi ha cap altra referència..no es diu res més enllá de la constatació dels criteris emprats per seleccionar el personal afectat per l'extinció...' y que 'tenien en compte determinants criteris (hechos 5º, 8º y 9º) que es qualifiquen d'objetctius i ho serien si veritablement s'hagués acreditat que d'havia fettenint en compte totes les variables que s'habian establert en els mateixos protocols presentats per l'empresa...que poc té a veure amb la realitat' que expresa lo argumentado en el numeral 25 de su quinto fundamento jurídico al que sigue una conclusión que, como corolario de lo anteriormente expuesto, viene a significar que 'com a minim un dels factor evaluats en l'actor -experiència- no es va tenir en compte auests paràmetres'. Encontrándose, por ello, ante una decisión que 'per no ajustada a dret ha de ser qualificada com improcedent...'.

Frente a lo así resuelto formulan recurso (tal y como se anunció) ambas partes litigantes: el trabajador para reiterar la nulidad pretendida de forma principal (sin perjuicio de que se ratifique la improcedencia 'en orden a cuantos argumentos' vierte en su escrito) y la empresa al insistir en la procedencia de su decisión extintiva. Recursos que la Sala habrá de examinar en concordancia con el orden de análisis seguido por el Magistrado en la sentencia recurrida pues (como bien señala en el apartado cuarto del segundo de sus fundamentos) 'si es por establir' el 'carácter reactiu de la mesura' se 'condicionaría l'analisi de la resta fins al punt de fer.la innecesaria, ja que la declaración de nul.litat exclouria qualsevol altre pronunciament'; y todo ello en el bien entendido de que aquél no habrá de afectar a la estructura a seguir en el examen de cada uno de dichos recursos (ex art. 193 LRJS ) con la obligada y previa respuesta a la revisión fáctica que, en exclusiva, articula la empresa INCASOL en el por él formulado.



SEGUNDO.- Dirige ésta el primer motivo de su recurso a sustituir el último inciso del octavo hecho probado (según el cual ' La valoració d'experiéncia s'havia de fer a partir de la descripció de funcions que es va fer en el segon semestre de 2011, i es realitzava per cada cop conjuntament amb el treballador que desenvolupa el lloc de treball concret') 'por dos nuevos párrafor adicionales del siguiente tenor literal: Durant el periode de consultas es va exposar a la representació dels treballadors el sistema d'avaluació de competències, de coneixement i d'experiència i el document explicatiu del sistema es va incorporar a l'acta de la reunió de 19 de juny de 2012. En quant a l'experiéncia de la valoració es va basar en les Descripcións de LLocs de Treball (DLT's) fetes al llarg del temps i era responsabilitat del respectiu Cap decidir si calia o no entrevista amb el treballador .

El Cap del demandant, Sr. Lorenzo , va verificar que la DLT del demandant , feta al 2009 recollia les funcions que aquest realitzava en el momento de la seva reincorporació a l'empresa al mes de febrero de 2012 doncs eren les mateixes que abans del seu acomiadament al març de 2011 i va decidir que no era necesari entrevistar a aquest treballador'.

Fundamentando la parte su propuesta revisora en la documental obrante a los folios 249 a 252 y 261 a 263 el fracaso de la así efectuada viene determinado por la advertida circunstancia procesal de sustentarse la misma en un documento (cual es el Acta de la Reunión de junio de 2012) que no cumple el condicionante requisito de la literosuficiencia, pues si bien es cierto que establece como criterio el destacado por la parte en su escrito de formalización no lo es menos que junto al mismo se significa 'també...las càrregues de treball que al setembre es van realitzar descrivint per tothom les seves funcions. Rechazo que debe hacerse extensivo a la segunda de las adiciones ineficazmente sustentada en (inhábil) prueba de testigos.

En respuesta a similar pretensión revisora las sentencias de la Sala de 23 de julio de 2018 (recurso 2413/2018) y 5 de octubre de 2018 (recurso 3291/2018) desestimaron motivos de análogo contenido a los ahora examinados y en relación a una cuestión que, tanto en su planteamiento y respuesta judicial como en su impugnación por la vía de este recurso extraordinario, se ofrece bajo parámetros sustancialmente idénticos desde la doble perspectiva jurídico-fáctica. Siguiéndose en ambas una concorde conclusión desestimatoria de los planteados, en unos términos que no podemos desconocer sin perjudicar ineludibles principios de seguridad jurídica.

Será, por tanto, bajo este procesal condicionamiento desde que procederemos a examinar los recursos interpuestos.



TERCERO. - Desglosa el trabajador la reiterada petición de nulidad de su despido a través de la formalización de dos motivos de recurso para denunciar (en el primero de ellos) la infracción de los artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil y 247.2 Ley de Enjuiciamiento Civil puestos en relación con el artículo 19.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores 'pues la empresa formuló desistimiento de un recurso de suplicación para inmediatamente incluirlo en un PDC; advirtiendo que, con ello, 'se ha pretendido...

evitar el cumplimiento de una sentencia...haciendo ineficaz la regulación contenida en el 207.3 y 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la cosa juzgada y con mayor trascendencia el artículo 282.1b) de la LRJS respecto a la ejecución de la sentencia así como el artículo 35.1 y 24.1 de la Constitución ... 7.1 y 2 del CC , pues en orden a la utilización abusiva y antisocial del derecho a desistir se atenta contra el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores al establecer una suerte de discriminación en el empleo hacia el actor por razón del anterior procedimiento judicial, así como se atenta contra el derecho al trabajo y su estabilidad...y se incurre indirectamente en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ...'.

En respuesta a similar cuestión la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 23 de julio de 2018 (con un criterio que reitera -en lo sustancial de su contenido- la más reciente del pasado 5 de octubre) se remite a lo judicialmente razonado en contra de la pretensión de nulidad (en el Fj tercero de dicha sentencia; que lo es también de la ahora recurrida en los términos ya enunciados el primer fundamento jurídico de la presente) por entender que 'el actor no había sido afectado en el PDC como consecuencia de haber reaccionado frente a su anterior despido, pues se trataba de un despido que había afectado a un gran número de trabajadores, 170 trabajadores, y además el Tribunal Superior de Justicia lo había declarado ajustado a Derecho...'.

En relación al alegado 'fraude de ley' se recuerda que para su concurso 'es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 - recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Pues aplicando dicha doctrina al supuesto entonces examinado 'se advierte (en unos términos que resultan igualmente predicables al litigioso por las razones de identidad anteriormente reseñadas) que dificilmente los hechos acreditados pueden encuadrar en la figura del fraude de ley, pues la parte recurrente sostiene que la empresa desistió del recurso de suplicación e incluyó al actor en el procedimiento de despido colectivo a fin de evitar los efectos de la sentencia precedente que había declarado la nulidad del despido, en definitiva, viene a sostener que la empresa había acudido a los artículos 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860101__h6_0023art>21 Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 del Estatuto de los Trabajadores para evitar la aplicación del artículo 282 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sin embargo (se destaca), la parte recurrente no trató de evitar los efectos del artículo 282 LRJS porque esta norma no fue de aplicación ya que regula la ejecución definitiva de las sentencias que declaran la nulidad del despido y, sin embargo, se trataba de una ejecución provisional porque la sentencia que declaró la nulidad del despido no era firme ya que había sido recurrida en suplicación. Pero es que, en todo caso, tampoco trató de evitar la aplicación del artículo 297 LRJS (que es el precepto que regula la ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido), pues el actor había sido readmitido tras la sentencia que declaró la nulidad del despido, concretamente, a principios del mes de febrero de 2012 (hecho probado quinto). Y una vez se produjo la readmisión, no había impedimento para que la empresa volviera a despedirlo eso sí, con causa, aun cuando no hubiera desistido del recurso de suplicación frente a la primera sentencia, pues lo hizo conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y, a la postre, el despido colectivo fue declarado ajustado a Derecho por esta Sala, razón por la que -insistimos-, no concurren los elementos para poder apreciar el fraude de ley denunciado'.



CUARTO.- A través del segundo de sus motivos (dirigido, como el precedente, a recabar la nulidad de su despido) denuncia el trabajador la 'infracción de los artículos 4.2.g ), 17.1 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores ..., en relación con el artículo 14.1 y 24.1 de la Constitución sobre la prohibición de discriminación y el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el 96.1 de la LRJS sobre carga de la prueba cuando existan indicios de violación de derechos fundamentales y libertades públicas y las consecuencias de nulidad de la decisión extintiva... al amparo de lo dispuesto por el artículo 122.-2.a) en relación con el artículo 124.13 de la LRJS máxime cuando la decisión extintiva tiene como acto previo el proceder fraudulento alegado en el motivo primero...'.

En el desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art. 196.2 LRJS ) lo que, en definitiva, se viene a argumentar (en contra del censurado criterio de instancia) 'es que (según la primera de dichas sentencias) se ha vulnerado el derecho de indemnidad del actor, junto a otros 14 trabajadores más, por cuanto fueron afectados en el PDC como causa a la existencia de un procedimiento judicial previo derivado de la impugnación por el actor de un despido objetivo que la empresa realizó en marzo de 2011, siendo suficiente indicio no ya sólo la impugnación previa, sino la inclusión del trabajador sin seguir para su afectación los criterios de selección'.

Tras remitirse a la consolidada doctrina (judicial y constitucional) relativa al invocado principio de 'garantía de indemnidad' y a la distribución de la carga de la prueba una vez acreditados los indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la Sala (partiendo de una condicionante dimensión fàctica; conformada en términos similares a los fijados en la sentencia recurrida) considera (con el Juzgador de instancia) 'que no concurre ese indicio de prueba doctrinalmente exigido, por cuanto si bien existe un despido anterior, del 22-3-2011 (hp quinto), que fue impugnado judicialmente por el actor -junto a los otros 14 trabajadores-, declarándose la nulidad del despido mediante sentencia de 13-12- 2011, consta que el actor se reincorporó a la empresa en febrero de 2012, no cuestinándose la regularidad de dicha readmisión, e iniciándose el periodo de consultas del PDC (procedimiento de despido colectivo) para la extinción de 203 contratos el 29-05-2012 y finalmente, el 2-07-2012 la empresa comunicó a los 170 trabajadores afectados - entre ellos el actor-, su despido. Por tanto, aunque el actor hubiera sido anteriormente despedido y conste que reclamó judicialmente frente a dicha decisión, resolviéndose en el sentido de declarar la nulidad del despido, resulta incontrovertido que se procedió a su reincorporación regular, siendo tres meses después cuando se inicia un nuevo PDC, no ya para el despido del actor exclusivamente, sino de 203 trabajadores, razón por la que no puede entenderse que el hecho de que hubieran reaccionado frente al anterior despido fuera la causa por la que fue incluido en el posterior PDC, no ya sólo por el número de trabajadores afectados, sino también por la falta de inmediatez entre la reclamación del actor y el inicio del PDC, pues había transcurrido más de un año desde entonces' (en similar se sentido se expresa la segunda de las sentencias citadas).



QUINTO.- Bajo el común amparo del artículo 193c) de la LRJS formula la empresa INCASOL sendos motivos jurídicos de censura (íntimamente conectados en el desarrollo de su pertinencia y fundamentación - ex art. 196.2 LRJS -) en los que denuncia la infracción de los artículos 121.1 (2) y 124.13 de LRJS en relación con el 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el 3.1. g) del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre (por el que se aprueba el Reglamento de los PDC y suspensión de contratos y reducción de jornada, relativos a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos).

Argumentando en términos similares a como lo hizo en los recursos interpuestos contra los pronunciamientos de instancia examinados a través de los 'antecedentes' ya identificados, se ponía de manifiesto en la primera de dichas sentencias que la parte recurrente partía (en términos ahora reiterados) de que 'los criterios de afectación en la evaluación fueron... sobre tres ejes: competencias, conocimientos y experiencia, ...por lo que se refiere al criterio competencias , se valoraron las competencias específicas de su grupo profesional consistentes en pensamiento analítico , planificación y rigor y comunicación e influencia; en cuanto a conocimientos , los conocimientos de cada trabajador necesarios para cada departamento; por último, en cuanto a la experiencia, se ha valorado en atención a la DLT's y se ha tenido en cuenta los criterios de igualdad, capacidad y mérito aunque no era exigible '. Manifestando (en relación al segundo motivo) 'que la improcedencia del despido se basa en la generalidad de los criterios de afectación no en su aplicación, siendo el criterio de la Sala -con cita de numerosas sentencias que no constituyen jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil -, que conforme a la jurisprudencia sobre la materia, no era exigible que la designación de los trabajadores afectados por el despido respondiera a principios de igualdad, capacidad y mérito y que la discrecionalidad en la valoración no es equiparable a la arbitrariedad'.

Tras remitirse a lo dispuesto en el artículo el artículo 124.13.b) 2ª de la LRJS recuerda la Sala que '(...) el objeto del procedimiento de impugnación de despido seguido ante el Juzgado a quo debía limitarse (y así lo advierte el Magistrado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida) a ' cuestiones de carácter individual , con exclusión de aquellas otras que pudieran afectar al resto de trabajadores ( STS 2-07-2018 ). Por tanto, el planteamiento que efectúa la parte recurrente, en el segundo motivo de censura jurídica (se decía entonces y reiteramos ahora), no es del todo correcto, al afirmar que el Juez a quo basa la determinación de la improcedencia del despido en la generalidad o imprecisión de los criterios de afectación, no en su aplicación, pues, de un lado, la propia naturaleza del procedimiento no permite que se examinen cuestiones que puedan afectar a la generalidad de los trabajadores, sino que únicamente pueden examinarse cuestiones de carácter individual ; de otro lado, porque el Magistrado a quo en el párrafo 18. (FD 5º) plantea que en el procedimiento individual puede y debe valorarse si efectivamente se hizo en el caso del actor la valoración a que se refiere el hecho probado 21º de la STSJ de 19-12-2012 y en el apartado 24. que debe examinarse si se ha efectuado la valoración del actor conforme a los criterios fijados al declarar que aunque los criterios (de valoración) que se califican de objetivos, y lo serian realmente si se hubiera acreditado que se habían hecho teniendo en cuenta todas las variables que se habían establecido en los mismos protocolos presentados por la empresa ... pero si tenemos en cuenta el sistema de valoración de cada uno de ellos vemos que poco tiene que ver con la realidad. Por tanto (se concluye), la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido no en base a la generalidad de los criterios de selección, sino porque el actor no fue valorado conforme a los mismos'.



SEXTO.- En cuanto a los criterios para 'designar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, el artículo 3.1.e) -no el g), como erróneamente alega la parte recurrente- del RD 1483/2012 (error que reproduce el recurso que examinamos; lo que pone en mayor evidencia, si cabe, la plena identidad entre los supuestos a examinar) dispone que en la comunicación del inicio del periodo de consultas, deberá contenerse Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, en el mismo sentido, se recoge en el artículo 51.2 ET , al regular la documentación necesaria para el inicio del periodo de consultas previo a los despidos colectivos'.

Pues bien (avanza la sala en su razonamiento) 'consta acreditado que el número de trabajadores afectados era de 170 trabajadores y que los criterios de selección, con exclusión de aquellos trabajadores afectados por los criterios solicitados por la representación de los trabajadores, se harían depender de la valoración obtenida por los mismos, resultando que La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en un Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajo , entendiendo la sentencia recurrida que el trabajador actor (al igual acontece con el demandante en función de la advertida identidad de las situaciones analizadas) no fue evaluado conforme a dichos criterios'.

Y ello es así porque (en función de lo que también se declara probado en la sentencia ahora recurrida) 'la valoración del actor se efectuó teniendo en cuenta tres ejes, experiencia, competencias y áreas de conocimiento . En cuanto a las competencias , argumenta que no se efectuó una adecuada valoración porque en el Manual de Competencias se definen una serie de parámetros, 7 en total (hecho probado 8º), de los que al actor sólo se le valoran 3, lo que es combatido por la parte recurrente argumentando que sólo debían valorarse las competencias específicas, que eran 3, y no las corporativas, lo que deduce del folio 381 pero no tiene reflejo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, ni se solicita su introducción por la vía adecuada, por lo que no puede tenerse por cierto debiendo concluirse que únicamente se le valoraron 3 de los 7 parámetros.

En cuanto a la valoración efectuada de los 'Conocimientos', se establecía a partir del área de conocimiento en el que estaba incluido el departamento, a continuación la especialidad y después por cada especialidad correspondiente a la materia (hecho probado 8º), la sentencia recurrida aprecia que se le asigna al trabajador una puntuación sin motivación alguna, lo que impide al trabajador formular ningún tipo de oposición. Y, por último, en cuanto a la valoración de la experiencia, la sentencia da por probado que se hiciera sin ni siquiera hablar con el actor y sobre la base de una DLT efectuada en el segundo semestre de 2011, cuando el actor no estaba trabajando, por lo que no pudo hacerse con su participación, tal y como se exigía en los criterios de selección.

Atendiendo a los hechos expuestos, relativos a que ' La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en Manual de competencias, Mapa de Conocimientos y Estudio de cargas y que, concretamente, el actor no fue evaluado conforme a los mismos' habrá de seguirse la misma conclusión (desestimatoria) que la adoptada en los pronunciamientos anteriores; efectuándose en ambas la común advertencia (que reiteramos) de que 'nos separamos del criterio general seguido por la Sala y ello porque en los supuestos sometidos hasta el momento a nuestra consideración no se planteaba la cuestión que constituye el nudo gordiano de la sentencia recurrida, en concreto, lo relativo a que la concreta valoración del actor no se efectuó conforme a los manuales que sirvieron de base a la evaluación de los trabajadores, para su selección en el procedimiento de despido colectivo'. A ello se añadía la concurrente circunstancia de que 'la empresa...no combate en modo alguno el hecho probado octavo, en lo referente a que la valoración de la competencia se debía hacer en base a siete indicadores ...

y a que al actor sólo se le valoraron tres indicadores (hecho probado noveno), ni lo relativo a que la fijación de las funciones para valorar la experiencia debía hacerse conjuntamente entre el trabajador y el Cap de departament lo que, en su caso, no fue posible porque el actor se reincorporó después del segundo semestre de 2011, que fue cuando se efectuó esa valoración'.

SÉPTIMO.- Las ya apuntadas razones de seguridad jurídica (9.3 CE) determinan (ante la similitud sino identidad de la situación jurídico-fáctica a examinar respecto a la considerada en pronunciamientos previos al presente) el rechazo de los recursos interpuestos por ambos litigantes; desestimación que (en el caso de la empresa recurrente) lleva asociada la legal consecuencia de su condena en costas (que incluirán los honorarios del Letrado de la impugnante por importe de 400 eurros - art. 235 LRJS -); así como la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma (art. 204).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (INCASOL) y por el trabajador D. Miguel contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona en autos núm. 717/2016, sobre despido objetivo (con citación del MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL) debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución con expresa imposición de costas a la empresa recurrente a la que se condena a la pérdida del depósito y consignación a los que se les dará el destino legal firme que sea la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.