Sentencia SOCIAL Nº 637/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1017/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0024597
Procedimiento Recurso de Suplicación 1017/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 574/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 637/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1017/2017, formalizado por la LETRADO Dña. MARTA JIMENEZ
MORENO en nombre y representación de Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 574/2016, seguidos
a instancia de Dña. Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Leticia , nacida el NUM000 .1962, con DNI NUM001 , esta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y se encuentra en situación de alta / asimilado al alta, siendo su profesión habitual dependienta de polleria.



SEGUNDO.- La parte actora tiene la cotización necesaria para acceder a la prestación solicitada.



TERCERO.-Inicio situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 6.8.14.



CUARTO.- Tras tramitarse el correspondiente expediente, se emitió el 18.1.16 informe médico de evaluación, en el que se objetivaron las siguientes lesiones y limitaciones: 'Cervicoartrosis C5-C6. Protusion C6-C7. Lumboartrosis. Protusion L4-L5 y L5-S1. Hemangioma S2. Rizatrosis dcha grado II.'

QUINTO.- Se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 19.2.16, por la que se le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Contra dicha Resolución interpuso Reclamación en Vía Previa , que fue desestimada mediante Resolución del INSS, de fecha 20.4.16.



SEXTO.- La base reguladora para la IPT asciende a 538,33 € y para IPP a 875,70 €.

SEPTIMO.- Las lesiones que presenta efectivamente la actora son las recogidas en el ordinal cuarto.

Las protusiones lumbares no le condicionan estenosis foraminal significativa ni compromiso neurológico.

Las protusiones cervicales sin territorio radicular claro ni alteración en el cordón medular. Esta limitada para posturas raquídeas forzadas y/o mantenidas.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Leticia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL ; debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Leticia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de fecha 06 de marzo de 2017, desestima la demanda de la actora sobre el reconocimiento de su situación como de incapacidad permanente en grado de total o en su caso, subsidiariamente en grado de parcial, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, sin que por la parte recurrida se haya presentado escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: 1.- Al amparo de lo que dispone el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social. REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS.

Se parte de las lesiones y limitaciones que se hacen constar en los hechos probados cuarto y séptimo que son del siguiente tenor: -Hecho Probado cuarto: ' Tras tramitarse el correspondiente expediente, se emitió el 18.1.16 informe médico de evaluación, en el que se objetivaron las siguientes lesiones y limitaciones: Cervicoartrosis C5-C6.

Protusión C6-C7. Lumboartrosis. Protusión L4-L5 y L5-S1. Hemangioma S2. Rizartrosis derecha grado II'.

-Hecho Probado séptimo: ' Las lesiones que presenta efectivamente la actora son las recogidas en el ordinal cuarto. Las protusiones lumbares no le condicionan estenosis foraminal significativa ni compromiso neurológico. Las protusiones cervicales sin territorio radicular claro ni alteración en el cordón medular. Esta limitada para posturas raquídeas forzadas y/o mantenidas'.

Se postula que el hecho probado séptimo quede redactado de la siguiente manera: 'Las lesiones y limitaciones que presenta la actora son: . Cervicoartrosis C5-C6.

.Protusion C6-C7 .Lumboartrosis .Protusión L4-L5 y L5-S1.

.Hemangioma S2 .Rizartrosis dcha grado II .Espondiloartrosis cervical severa grado III/IV .Espondiloartrosis lumbar severa grado III/IV .Denervación crónica L5-L5-S1 .Vértigo por alteración otológica (defecto canal semicircular).

.Cefaleas y alteraciones del equilibrio crónicas .Dolor, parestesias y pérdida de fuerza en ambas manos .Lumbalgia y cervicalgia crónica, limitación de la movilidad y capacidad de resistencia a nivel cervical, lumbar, EESS y EEII'.

Y ello con base en los informes médicos que figuran como documentos de su ramo de prueba numerados como 19, 8, 20, 28, 31, 22, 42, y otros identificados por el servicio médico/hospitalario emisor y por su fecha, así como en base al informe pericial de parte de las Doctoras Dª Agueda y Dª Amparo .

Como ya viene manteniendo esta Sala de lo Social (entre otras, en sentencia de 14-12-2017), la pretensión modificativa que interesa la parte recurrente de los hechos declarados probados en el ordinal séptimo del relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia no puede ser estimado porque es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde la facultad exclusiva de valorar en conjunto la totalidad de las pruebas practicadas a lo que hay que añadir que únicamente se pueden modificar en fase de suplicación los hechos declarados probados en la instancia cuando a la vista de las pruebas documentales y/o periciales obrantes en los autos se deduzca de forma evidente que dicho Juzgador ha incurrido en errores graves manifiestos, sin relación lógica con el resultado de todas las pruebas practicadas en el juicio oral.

Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del Juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

Y en este sentido, la redacción que se pretende introducir en el hecho probado séptimo tiene por base y fundamento documentos ya valorados por la Magistrada de instancia, quien en el fundamento jurídico primero de la sentencia que se combate estableció que ese concreto hecho probado se deducía precisamente de los informes médicos.

Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección , por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

Y en relación con la prueba pericial, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social en el sentido de que: .- La supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 348) confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( sentencia de 14-6-2017).

.- La Magistrada de instancia si ha dado su convicción personal al Informe Médico de Evaluación en lugar del Informe pericial particular no puede ser calificada su conducta por ese motivo de irrazonable, ilógica, manifiestamente errónea o sin ninguna relación con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral cuya valoración en conjunto es facultad exclusiva de la misma, sin que pueda modificarse su convicción personal y poner en su lugar la de una de las partes litigantes. Así, pues, siendo lógico y razonable la valoración de la Juzgadora 'a quo' de tener por acreditado y veraz el contenido del Informe Médico del EVI no puede modificarse los hechos declarados probados ( sentencia de 21-12-2017).

2.- Al amparo de lo que dispone el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social. EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

Motivo que a su vez desglosa en los dos siguientes: Primero.- Infracción por aplicación indebida del artículo 194.1 letra b) y 194.4 del R.D. 8/2015, de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total.

Segundo.- Infracción por aplicación indebida del artículo 194.1 letra a) y 194.3 del R.D. 8/2015, de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la declaración de incapacidad permanente en el grado de parcial.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido en base a las razones que se exponen a continuación: A. En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997).

B. El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada a derecho.

Se afirma en el recurso -así folios 15 y stes.- que la actora tiene objetivadas unas patologías concretas y determinadas y, a su juicio, las mismas le anulan su capacidad de trabajo, para realizar las tareas propias de su profesión habitual o subsidiariamente, que la limitación que presenta lo es en un porcentaje superior al 33%.

Las secuelas que actualmente presenta la recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, al no modificarse -con las adiciones propuestas- los hechos probados, se describen en los puntos cuarto y séptimo de los mismos en los siguientes términos: '-H.P. 4º: Tras tramitarse el correspondiente expediente, se emitió el 18.1.16 informe médico de evaluación, en el que se objetivaron las siguientes lesiones y limitaciones: Cervicoartrosis C5-C6. Protusión C6-C7. Lumboartrosis. Protusión L4- L5 y L5-S1. Hemangioma S2. Rizartrosis derecha grado II.

-H.P. 7º: L as lesiones que presenta efectivamente la actora son las recogidas en el ordinal cuarto.

Las protusiones lumbares no le condicionan estenosis foraminal significativa ni compromiso neurológico.

Las protusiones cervicales sin territorio radicular claro ni alteración en el cordón medular. Esta limitada para posturas raquídeas forzadas y/o mantenidas'.

Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe la incapacidad permanente que se solicita, en cualquiera de los dos grados interesados en la demanda, debiendo partirse no tanto de las enfermedades o lesiones como de las consecuencias invalidantes del proceso patológico.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y en el artículo 194, disposición transitoria vigésima sexta, de dicha ley, considera que los grados de invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante: -Uno de ellos es la incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta -Y otro es la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La patología que la actora presenta a nivel físico sobre todo de columna lumbar y cervical, así como de mano derecha, es cierto que le supone una limitación de su capacidad funcional como trabajadora, y la misma ha sido valorada por el EVI, refiriéndola exclusivamente a tareas que requieran de 'posturas raquídeas forzadas y/o mantenidas.'.

Este criterio es refrendado en la instancia, y no ha resultado alterado ante la Sala. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia frente a la que se interpone el recurso que ahora se resuelve, la Magistrada explica que asume el dictamen del EVI, y ello frente a otros informes privados en los que ciertamente aparece una limitación mayor.

La actividad de la actora como dependienta de una pollería no presenta estos requerimientos de 'posturas raquídeas forzadas y/o mantenidas', puesto que también figura con valor de hecho probado que las protusiones lumbares no le condicionan estenosis foraminal significativa ni compromiso neurológico; en cuanto a las protusiones cervicales, no presentan territorio radicular claro ni alteración del cordón medular, y por lo que respecta a la rizartrosis derecha grado II que pudiera tener una influencia más negativa dado que el trabajo que desarrolla Dª Leticia es básicamente manual, se determina en el fundamento de derecho cuarto que no existen informes sobre limitaciones producidas por tal enfermedad tras la infiltración indicada en noviembre de 2015.

Las dolencias de las que parte la sentencia de instancia evidencian que la demandante y hoy recurrente no presenta un grado de limitación de sus aptitudes para el ejercicio de su profesión como dependiente de pollería que alcance el mínimo de limitación funcional que ha sido establecido en la norma en un 33%, y fuera de él no existe incapacidad permanente en grado alguno.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la LETRADO Dña. MARTA JIMENEZ MORENO en nombre y representación de Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 574/2016, seguidos a instancia de Dña. Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, confirmamos la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1017-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000101717 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.