Sentencia SOCIAL Nº 637/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3418/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3418/19 -Negociado H Sent. Núm. 637/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 19 de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 637 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Huelva, Autos nº 1147/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ,
Magistrada..

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aquilino contra INSS-TGSS; MINICARGADORAS JJ LAGARES y MUTUA CESMA, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/12/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Aquilino , con DNI NUM000 ,nacido el NUM001 de 1976, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de camiones .



SEGUNDO. El día 24 de abril de 2014, cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Mini Cargadores J.J. Lagares, S.L. , sufrió accidente de trabajo consistente en caída desde la cabina del camión al perder el equilibrio, apoyando miembro superior izquierdo en el suelo.



TERCERO. La empresa demandada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Cesma, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes.



CUARTO. El actor causó ese día baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de fractura abierta de muñeca izquierda, que precisó varias intervenciones quirúrgicas (-24-10- 14: reducción y osteosíntesis con agujas;-21-12-14: extracción del material de osteosíntesis y liberación del nervio mediano y tendones flexores del 1º y 2º dedos;-9-06-15: pseudoartrosis tratada mediante injerto óseo de cresta iliaca izquierda con osteosíntesis mediante placas en cubito y radio y 30-09-15: liberación del nervio mediano) y rehabilitación.



QUINTO. A instancias del INSS se incoó expediente administrativo de invalidez permanente , con fecha 19 de abril de 2016 se emite informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 33 y 34); el 25 de abril de 2016 se dicta por el EVI dictamen propuesta de calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura abierta de muñeca izda' ', con 'limitación de la movilidad de la muñeca izda en mas de 50% ( refiere que es diestro) ', proponiendo la concesión de un Baremo 78 , en cuantía de 1.810 euros. El 20 de mayo de 2016 la Dirección Provincial del INSS aprueba la prestación con cargo a la Mutua Cesma.



SEXTO. El resultado de la exploración realizada por el médico evaluador fue el siguiente: 'ACP normal, MSI: cicatrices en borde cubital y cara palmar de muñeca, codo libre, muñeca con moderada limitación de la movilidad activa, pasivamente hace tope, movilidad de dedos adecuada, parece que no realiza suficiente fuerza en la prensión, atrofia de antebrazo de unos 4 cm y discreta de la mano. Pido EMG del MSI( 4/16): persisten hallazgos de axonotmesis parcial crónica de la rama sensitiva distal del mediano encargadas del 1º dedo y de la rama recurrente motora del abductor del pulgar, mejoría respecto a estudio de dic 15, la rama motora pasa de afectación moderada a leve, la sensitiva sin cambios. Solicito RX de muñeca izda (4/16): material de osteosíntesis en cubito y radio, bien posicionados, espacios articulares conservados'.

SÉPTIMO. El actor padece las secuelas consignadas por el EVI, presentando consolidación completa de sus fracturas, con una flexión y extensión de muñeca izquierda de 50º y 59º, pronación de 38º, supinación de 57º, con fuerza máxima de empuñamiento del 37% y media del 35%, encontrándose dentro de la normalidad pinza lateral y pinza distal. Obra en autos el Informe médico del Dr. Cesareo OCTAVO. Se da por reproducido el informe de base de cotización por accidente de trabajo obrante al folio 51.

NOVENO. Con fecha 5 de julio de 2016 se presentó por la parte actora reclamación previa, desestimada expresamente mediante Resolución del INSS de fecha 6 de octubre de 2016'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte que fue impugnado de contrario por la Mutua CESMA y por la empresa codemandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de conductor de camiones, derivada de accidente de trabajo, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado, para que en el mismo se establezca que el actor, adicionalmente presenta una severa pérdida de fuerza de presión en mano izquierda, con reducción relativa del 70% respecto a la mano derecha y del 71% respecto a su grupo poblacional, con fatigabilidad precoz, ante la presión intensa; y además, interesa que se recoja que por las limitaciones funcionales que presenta en la extremidad superior izquierda, el lesionado carece de capacidad física para realizar aquellas actividades que impliquen una carga funcional moderada de miembro superior izquierdo, considerándose el cuadro clínico sufrido por el paciente de curso crónico y no susceptible de curación mediante tratamietno alguno.

Apoya dicha pretensión revisora en el Informe pericial médico del Dr. Cesareo .

No puede la Sala acceder a la pretendida revisión, por cuanto, amén de no ofrecer un texto alternativo para el citado hecho, lo cierto es que para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada; y en el presente supuesto, la juzgadora a quo, en el ordinal séptimo ha tenido en cuenta los datos y pruebas objetivas que figuran en el Informe del Dr. Cesareo , en el que apoya el recurrente su pretensión, y además, las secuelas consignadas por el EVI, y la exploración del Médico evaluador, en el que se indica que 'parece que no realiza suficiente fuerza en la prensión'; y deja constancia en el hecho probado séptimo cuya revisión se interesa, de que la fuerza máxima de empuñamiento en la muñeca izquierda es del 37% y la media, del 35%, encontrándose dentro de la normalidad la pinza lateral y la distal.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986, 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por la juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas tanto del Dictamen del EVI como de la pericial de parte aportada, por una valoración de parte que justifique sus pretensiones, en la que se extraigan extremos concretos del Informe pericial, que no se compadecen con los resultados obtenidos por el Médico evaluador, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia. Por otra parte, reiteramos, no puede incorporarse al relato fáctico las conclusiones valorativas que en la segunda parte del motivo, se incluyen. Por lo que procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción por inaplicación indebida, de los artículos 193 y 194 de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción establecida por la Disposición Transitoria 26º de la misma. Sostiene en esencia, que discrepa del criterio seguido en la sentencia recurrida, por cuanto si se valoran las limitaciones existentes,recogidas en el Informe pericial del Dr. Cesareo , las mismas alcanzan los grados de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que postula.

La norma invocada define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.5 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente Absoluta para todo trabajo, como aquella que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'; y define en el apartado 4 del citado precepto la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se consignan en el ordinal séptimo, que resultó inalterado y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como Conductor de Camiones, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos, por cuanto el actor es diestro, y la limitación que presenta en la muñeca izquierda, según el ordinal séptimo, que se remite al Informe del Dr. Cesareo , le supone una pérdida del 36,67% respecto de la muñeca derecha en la supinación; de un 57,78% en la pronación; de un 27,54% en la extensión; de un 20,27% en la flexión; con lo que tan solo en el movimiento de pronación es algo más relevante la limitación; movimiento que no ha de realizar habitualmente en la conducción de camiones, que es su profesión habitual. Está dentro de la normalidad en la pinza lateral y distal. Las tareas fundamentales de su profesión requieren, como indica la juzgadora de instancia, un buen balance funcional de ambas extremidades superiores, y lo cierto es que la conserva el actor. De hecho el médico evaluador habla de una moderada limitación, y de una atrofia de antebrazo de unos 4 cm y discreta de la mano. Y aprecia una mejoría en la rama motora en la EMG realizada en abril de 2016. Habida cuenta que el izquierdo no es su miembro dominante, y que según se estima probado con valor fáctico en la fundamentación, solo consta que no puede cargar pesos superiores a los 11 kg con dicha mano izquierda, entendemos que tal limitación no afecta para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, que puede hacer con profesionalidad y eficacia.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, y menos aún procedería el de una Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que se postulaba con carácter principal, por lo que consideramos correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en virtud de demanda sobre 'INCAPACIDAD- Grado' formulada por D. Aquilino contra INSS-TGSS; MINICARGADORAS JJ LAGARES y MUTUA CESMA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.