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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 638/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2644/2020 de 25 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 638/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100572
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1220
Núm. Roj: STSJ CV 1220:2021
Encabezamiento
1
Recurso de suplicación 2644/20
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 002644/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-1-20, aclarada por Auto de fecha 13-6-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000242/2019, seguidos sobre Despido Objetivo y Cantidad, a instancia de D. Isidro, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y EFEBEA SL representada por el Letrado D. Arturo García Catalá, y en los que es recurrente EFEBEA SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.
Antecedentes
Fundamentos
Se articula el recurso mediante la alegacion de cuatro motivos, dos de ellos por la letra b y c del art 193 e la LRJS en cuanto a la cuestion referida al despido y otros dos también por las letras b y c en cuanto a la cuestión acumulada de reclamación de cantidad. Para una mejor comprensión de las cuestiones litigiosas se analizaran los motivos de recurso referentes al despido y posteriormente las que se refrieren a la reclamación de cantidad.
.- Adición al hecho probado tercero del siguiente tenor literal:
'Y ello por cuanto en los tres últimos ejercicios ha habido una disminución de beneficios muy considerable sin solución a corto plazo.
Desde el año 2016 al 2017 los beneficios han disminuido en un porcentaje notable, incrementada en el 2018, siendo la facturación en él,
1º Trimestre de 2017: 90.219, 99 €.
2º Trimestre de 2017: 67.373, 27 €.
3º Trimestre de 2017: 58.845, 04 €.
4º Trimestre de 2017: 37.193, 11 €.
1º Trimestre de 2018: 52.100, 49 €.
2º Trimestre de 2018: 78.088, 23 €.
3º Trimestre de 2018: 36.086, 04 €.
4º Trimestre de 2018: 44.135, 41 €.'
Fundamente tal revisión en la propia carta de despido, así como en la documentacion fiscal aportada, declaraciones tributarias (folios 59 a 67 y 72 a 113)
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.
A doctrina a la que cabe añadir que:
a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).
d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).
.- se pretende reflejar en hechos probados la realidad de los resultados económicos a tomar en consideración para discernir la procedencia del despido, y que ausentes en la redacción de hechos probados deben ser integrados en su texto.
.- tales datos incluso parece que son aceptados por el razonamiento jurídico de la resolución recurrida, si bien valorando solo parcialmente tales datos económicos.
.- que según doctrina del TS 26-6-20 rcud 4405/17 viene a entender que pueden resultar documentos bastantes para justificar una situación económica negativa la aportación de las declaraciones tributarias y que puedan ser determinantes para valorar la razonabilidad del despido objetivo adoptado por la empleadora.
Por ello es una cuestión esencial el reflejo de la situación económica de la empresa en hechos probados para analizar la infracción jurídica que a continuación será objeto de estudio.
SEXTO.- Sobre tal cuestión debemos referir que el despido objetivo viene referido a múltiples causas como son las económicas, técnicas, organizativas o de producción, dando un tratamiento diferenciado a las mismas, diferenciando las puras causas de carácter económico de otra seria de causas relativas también a la organización empresarial, pero mas alejadas de los criterios de rentabilidad económica de la empresa como tal. Por ello conviene dar un concepto aunque mínimo de cada una de las causas objetivas que permiten la extinción individual del contrato de trabajo.
Así por económica según la mayoría de la doctrina hay que entender la que actúa sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y de costes, de beneficios y pérdidas, es decir, sobre lo que los economistas llaman el equilibrio de empresa.
Por su parte las causas técnicas son las que afectan a los instrumentos de la producción o, incluso, al objeto del trabajo y en ellas se considera fundamentalmente la función de producción desde la perspectiva del nivel tecnológico existente en cada momento en una economía determinada. Tales causas implican alteración o modificación del proceso de producción, mediante la introducción de nuevos métodos productivos, que conllevan reestructuraciones precisas, y presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y por lo tanto una obsolescencia técnica del equipamiento productivo o de los sistemas de organización.
Las causas organizativas vienen referidas a la gestión y empleo de la propia fuerza de trabajo o a la combinación de los factores productivos en general, lo que supone otorgar el reajuste de la organización productiva, aún cuando ésta no se fundamente en la previa inversión empresarial en la renovación de los bienes de equipo. Estas causas pueden amparar la decisión de adecuar la propia estructura de la empresa, así como los medios personales y materiales que dispone a las líneas de producción que desarrolla, en correspondencia a que produzca una mayor presencia en los mercados en que ha de actuar, entendiendo parte de la doctrina que las causas organizativas tienen una cierta vinculación con las causas técnicas, pues unas y otras consisten en reajustes en la estructura de la empresa, pero se diferencian de aquéllas, en que estas -las organizativas- no requieren una previa inversión empresarial en bienes de capital.
Las causas de producción vienen referidas al resultado del proceso de trabajo, a la configuración del bien o servicio producido por la empresa. Estas causas afectan a los costes y volumen de la empresa, para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo se pongan en peligro, de mantener su desajuste, la actuación competitiva de la empresa, con lo que existe una evidente vinculación con las causas económicas y muchas veces son difíciles de diferenciar, entendiendo parte de la doctrina que causa económica y productiva son nociones casi intercambiables, reducibles a una misma situación, si bien cabe identificar mas las causas productivas con las los excesos de producción o retracciones de mercado así como las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que imponen la transformación o reducción de la producción, incluyendo supuestos tales como la pérdida de clientela, de una concesión administrativa, de la autorización para realizar determinada actividad etc...
De todos modos pese a entender existente una conceptuación diferente para cada una de las causas objetivas no podemos olvidar que en todas ellas existe un componente económico por cuanto que la idea de empresa nace en el mundo de la economía y vive inmersa en ella. Y en definitiva en todas las empresas se busca un indiscutible equilibrio entre ingresos y gastos; ya que si éstos superan a aquéllos de forma continuada la entidad está abocada a su quiebra y desaparición.
Pero a pesar de ello la ley española distingue a las causas económicas, considerándolas como entidad propia y distinta de las otras, con un tratamiento diferente al que se asigna, de forma conjunta, a las otras tres causas (técnicas, organizativos y de producción), si bien en la practica de los tribunales se vienen a alegar hechos con una incardinación genérica en causas objetivas (en alegación de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas) dando una calificación cumulativa o alternativa del despido que se lleva a efecto y de sus razones.
Este criterio de la razonabildiad de la medida se impuso por la nueva redacción del art 51,1,c por remisión del art 52,c del ET mediante el Real Decreto 10/2010de 16 de Junio asi como la Ley 35/10 de 17 de Septiembre reconociendo incluso la Exposicion de motivos del RD 10/10 y Ley 35/10 que mediante la nueva redacción dada a los despidos por causas objetivas se esta integrando en la ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones empresariales sobre esta materia; reforzando la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación.
Pero incluso esta interpretación en relación a la razonabilidad de la medida ha sido suavizada y desjudicializada mediante la nueva redacción dada por el RD 3/2012 al reseñar que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', con la modalizacion que supone la nueva redaccion al referir la exposición de motivos que refiere la introducción de innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos, refiriendo que la ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre, eliminando proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, limitando el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas.
E idéntico criterio de la mínima razonabilidad sobre la base de las causas concurrente debe debe mantenerse vigente como adecuado incluso con la redacción dada por la Ley 3/2012 al puntualizar respecto a la existencia de causas económicas señalando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Tales criterios en un intento de objetivación de las causas, tal y como referie la Exposición de Motivos del RDL 3/2012 con supresión de referencias normativas y valoraciones finalistas de estos despidos asi como de juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, debiendo limitarse el juzgador o ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos cmo son las causas, si bien debe entenderse como una mayor flexibilidad y discrecionalidad empresarial, frenta a anteriores regulaciones, en un proceso iniciado en 1997, y acrecentado por la situacion actual, no obsta a que en todo caso el juzgador deba llevar a efecto una ponderación de razonabilidad o proporcionalidad, entre causa acreditada y medidas adoptadas pues lo contrario seria vulnera la propia esencia de la función jurisdiccional con base en la Constitución, debiendo pues hacer hacer una lectura constitucional del art 51 del ET sobre la base del art 24 y 35 de la Constitución (derecho al trabajo y no indefensión) unida a la previsión de la interdicción de la arbitrariedad del art 9,3 de la Constitución; a ello se une la necesidad prevista en el Convenio 158 de la OIT de 22-6-82 que en su articulo 8 refeire el derecho a recurrir a un órgano neutral contra la terminación de la relación laboral no justificada. De este modo la lectura del art 51 del ET no puede llevarse a efecto olvidando que el art 7,2 del CC que no protege el ejercicio abusivo de los derechos, debiendo pues mantenerse como criterio de control el de la razonabilidad ya expuesto por STS 29-11-10 si bien sobre la base de la descripción de causas que lleva a efecto la ley.
Pero es mas incluso cabe exponer la que la mas moderna doctrina del TS ha venido a establecer como criterio la mayor flexibilidad y discrecionalidad empresarial, frente a anteriores regulaciones en STS 20-9-13 al exponer que para el análisis de la justificación de las causas de despido (causas que actualmente son identicas para el despido individual como colectivo) conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. En definitiva, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.
Debiendo referir que en todo caso tal interpretación no debe suponer una liberrima facultad de la empresa sin sometimieno a control alguno puesto que incluso el TS ha venido a resolver sobre el control de las causas de las Modificaicones Sustanciales de lo Contratos de Trabajo ( STS 27-1-14 y 25-3-14) que las medidas que se adopten requieren de la 'razonable idoneidad' que debe valorar el tribunal, de la misma manera, que debería rechazar por ser contraria a derecho la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable , o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.
De este modo se ha venido a exponer en STS 25-3-14 y 11-7-14, y reitera la mas reciente de 10-7-18 rcud 1332/17 que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RD.Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. Y así se ha llegado a señalar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ['prevenir'; y 'mejorar'], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el 'ius variandi' empresarial, en términos tales que dejan sin efecto la jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 (RJ 2001, 4104) -rcud 1573/00 -; 24/09/12 (RJ 2012, 9989) -rco 127/11 -; 12/11/12 (RJ 2013, 169) -rco 84/11 -; y 12/03/13 (RJ 2013, 5338) -rco 30/12 -] Pero aunque, a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ... '
De este modo el juicio de razonabilidad tendria una tribple proyección y escalonamiento sucesivo :
1).- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva].
2).- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa.
3).- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo
.- la facturación de la empresa ha pasado de 252 mil euros en en 2017 a 210 euros en 2018, según declaraciones del IVA
.- ello ha tenido reflejo en el impuesto de sociedades donde ser declaran según las cuentas presentadas un importe neto de cifra de negocios de 266 mil euros en 2017 y de 224 mil en 2018. (folios 75 y 84)
.- que las cuentas de la empresa reflejan unas perdidas del 64 mil euros en 2017 y de 35 mil euros en 2018. (folios 76 y 85)
.- y ello cuando el gasto de personal se ha mantenido (folios 75 y 84).
Tal situación de perdidas y disminución de facturación, con mantenimiento de gastos de personal obligan a adoptar medidas en tal personal y se aprecia que con el despido del trabajador se pasa a reducir un trabajador en una empresa cuyo personal oscila entre 4 y 5 trabajdores, según TC2 y declaraciones fiscales Impuesto de Sociedades, con lo que la proporcionalidad de la medida aparece como ajustada, no acreditándose actuación fraudulenta o desviada de la empresa. Y sin que frente a tales datos pueda compartir la sala que el hehco de que en el tercer trimestre de 218 la facturación sea de 36.086, 04 euros y el del cuarto sea de 44.135, 41 euros impida la consideración como adecuada de la medida. Entiende la resolución recurrida que ello denota un ligero aumento de facturación con lo que se cumple la exigencia de persistencia y actualidad de la pérdida de ingresos, por lo que no puede decirse que en los tres trimestres inmediatamente anteriores al despido los problemas económicos fueran persistentes, sino irregulares. Tal vision viene a fijarse en un unico dato como es el computo de la facturación en dos trimestres pero olvida el elemento fundamental a los efectos de valorar la situación de la empresa como actual y persistente, en cuanto del computo anual existe una evidente reducción de facturación (de un 20% aproximadamente) y ello cuando la empresa tiene perdidas en los dos años anteiroes al cese. No estamos en presencia de una reducción de facturación sin afectación a los resultados dela empresa sino ante una reducción de facturación con existencia de perdidas, lo que determina como adecuado el cese del trabajador como reducción de gastos de personal proporcional a las perdidas sufridas y la reducción de producción.
Por ello no es irrazonable o abusiva la actuación de la empresa, con independencia de que pudieran encontrarse otras soluciones igualmente razonables y preferibles por el trabajador, pero sin que la adopción de la medida por la empresa y la selección del trabajador supongan ejercicio desviado de las potestades empresariales en el supuesto analizado, no estando la actuación de la empresa carentes de 'razonabilidad' ni desproporcionada entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores, tomando en consideración a su vez que es doctrina establecida que sobre la concreta selección de los trabajadores afectados en caso de despidos individuales, que dicha selección corresponde a la empresa, reseñando la STS 24-11-15, que en aquellos supuestos en los que, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar que contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimizacioÂn de los recursos humanos en la empresa y que esa labor situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial.
Por ello cabe concluir que en el supuesto sometido a la consideración de la Sala se aprecia la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS y por ello procede entender que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho e infringe la norma y doctrina expuesta, por lo que procede estimar el motivo del recurso y en su virtud revocar la resolución en cuanto a la declaración del despido o extinción por causas objetivas, que se viene a declarar procedente con derecho a abono de la indemnización, indemnización sobre cuya obligación de abono no se entra a conocer por obrar que la misma en su cuantia indiscutida ya fue objeto de transferencia.
.- Adición al hecho probado tercero del siguiente tenor:
'...La empresa no adeuda al trabajador las cantidades reclamadas, 1.141, 80 € brutos de cada una de las pagas extraordinarias de Verano y Navidad de 2018, 302, 92 euros brutos de parte proporcional de la paga de verano de 2019, y 1160, 10 € brutos de vacaciones, por cuanto las indicadas pagas extraordinarias de Verano y Navidad han sido abonadas al actor de un modo prorrateado a lo largo de los doce meses del año por la demandada, así como por la entidad colaboradora de la Seguridad durante el periodo que el trabajador causó baja por Incapacidad Temporal a partir del día 27 de junio de 2018. Y aquellos 1160, 10 € brutos de vacaciones fueron abonados por la empresa en el acto del despido, el 16 de febrero de 2019, en concepto de liquidación y finiquito'.
Reseñando como documentos en los que basa la adición los folios 69-70, 114-129, 130-145 y 146-161.
Y para resolver tal solicitud, dando por reproducidos los requisitos que la modificación fáctica requiere según doctrina jurisprudencial no procede acceder a la modificación fáctica tal y como se pide, y ello por las siguientes consideraciones
.- no es factible introducir en hechos probados consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo como es el exponer que nada se adeuda, siendo tal expresión una valoración jurídica a introducir en la fundamentación. Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013), lo que supone que incluso las calificaciones jurídicas deban tenerse como no incluidas en el relato fáctico de haberse introducido por el juzgador de instancia.
.- que supone la introducción de un hecho negativo, y los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10- 70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras).
.- y entrando a conocer sobre los meros hechos que se pretenden introducir los mismos no se desprenden tal y como viene redactados puesto que del análisis de la documentación referida no se aprecia que que las pagas hayan sido objeto de prorrateo en cada una de las mensualidades, pues no obra tal prorrateo como tal, solo consta el prorrateo no a efectos de abono sino a efectos de determinación de la base de cotización. Cuestión diferente es que ciertamente se deba considerar que el actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal en el periodo referido de 27-6-18 y hasta su despido, así como un periodo previo de 19-1-81 a 7-3-18 en los que percibió la prestación en los términos reglamentarios y la repercusión que pueda existir respecto al devengo de las pagas extraordinarias. Por ello exclusivamente en tales términos por ser de trascendencia para el análisis de la cuestión jurídica procede estimar la modificación fáctica, siendo el hecho de la situación de Incapacidad Temporal desde 27-6-18 hasta el despido un hecho obrante en el ordinal segundo de la relación fáctica de la sentencia recurrida. Y sin que la consideración de la existencia de abono de las vacaciones se desprenda de la mera firma del finiquito vistas las consideraciones obrantes en cuanto a la valoracion de tal finiquito por el juzgador, con razonamientos que determinan la inexistencia de error por su parte, no pudiendo sustituir la valoración de la prueba del juzgador por la interesada de parte, no apareciendo la valoración como ilógica, irracional o desorbitada.
Partiendo de ello entiende la empresa que se ha abonado al trabajador mes a mes las pagas extras, hecho que no es cierto, puesto que durante el tiempo que el trabajador no ha estado en Incapacidad Temporal al trabajador no consta se la hayan prorrateado el abono (que no cotización) de las pagas. De hecho incluso se aporta como folio 122 la nómima de extra de junio donde se refleja el importe integro de 1.141,80 euros con descuento de los periodos de Incapacidad Temporal donde entiende no se devengan las mismas.
Lo que viene a exponer de forma ciertamente confusa la recurrente es el hecho de que durante los periodos de Incapacidad Temporal no exista devengo de pagas extras puesto que incluso en la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal se computa la paga extra y que incluso ciertos convenios garanticen incluso la percepción al 100% de la base de cotización, lo que supone el abono de facto de la parte proporcional de la paga extra durante el periodo de Incapacidad Temporal. Sobre tal cuestión debemos reseñar que las pagas extraordinarias son salario diferido devengado día a día con vencimiento en las fechas señaladas. La cuantía de las pagas extraordinarias viene fijada por convenio colectivo. No obstante, a tenor de lo establecido en los Reales Decretos que fijan el SMI, se garantizan dos pagas extras de treinta días de salario base cada una. Es regla general que en los supuestos de incapacidad temporal no se devenga la parte correspondiente de paga extra, en base a las siguientes razones: a) porque la ausencia de actividad impide, dado el carácter conmutativo del contrato de trabajo, que surjan aquellos derechos para los que no exista disposición en tal sentido; b) porque en tanto el actor se encuentra en situación de incapacidad, percibiendo las correspondientes prestaciones, que compensan los salarios dejados de percibir, se incluyen en aquéllas las gratificaciones extraordinarias que forman parte de la base reguladora de la prestación. Ello, claro está, salvo que se establezca expresamente en convenio colectivo la aportación empresarial hasta el 100% de las percepciones correspondientes a las pagas extraordinarias en caso de IT derivada de accidente de trabajo, enfermedad común o accidente no laboral.
Y en el supuesto sometido a consideración de la sala, el Convenio de aplicación industria metal de alicante BOP Alicante 10-11-17 en su articulo 66 hace la previsión de que se abonan por periodo trabajado y en consideración de semestres, aparece como evidente que la expresión del recurso respecto a que en su caso la paga extra la HA abonado la seguridad social vienen referida a la falta de devengo a cargo de la empresa- Ello supone que apareciendo que el actor en los periodos reclamados estuviese de baja EN LOS los reseñados anteriormente no exista devenga de extra de diciembre 2018 (no trabaja entre 1-7-18 y 31-12-18) ni de verano de 2019 (no trabajó de 1-1-19 a su despido en febrero). Y por el contrario que si se ha devengado entre el 1-1-18 y el 3-6-18 la extra de junio de 2018 pero que obrando los periodos de Incapacidad Temporal antes dicho el importe deba reducirse al referido en el folio 122 a 758,24 euros, dando por validas las operaciones aritmeticas. Considerando que no obra abono de tal importe en el mes de junio de 2018 de tal importe y ello por no obrar firma en el documento aportado ni acreditación de abono mediante transferencia, y ello aun mas cuando la parte recurrente, el empresario entiende que el abono se ha hecho prorratead cada mes, cosa que no es cierta.
Queda por último valorar el ajuste a derecho de la consideración como no abonado del importe de vacaciones no disfrutadas que en razón del finiquito aportado entiende la empresa reconocido como abonado mientras la sentencia no lo entiende así. Y al respecto si bien en principio la firma de un documento hace presumir la realidad de lo que expresa, la conclusión a la que llega el juzgador de instancia pude mantenerse en razón de las previsiones del art 217 de la LEC y las facultades de valoracion de la prueba que le otorga la legislación procesal. Asi viene a entender que la firma no acredita el pago puesto que no consta que el pago del finiquito fuere real al no existir pruebas tales como algún testigo o documento acreditativo de salida de la caja de la empresa del abono de ese importe, y valorando la practica que expresa la sentencia como habitual de ofrecer al trabajador el finiquito para firma como condición de abono de la indemnización y el finiquito calculado de forma unilateral por la empresa. Si bien no podemos tomar tal valoración como cierta lo que si es evidente es que en el finiquito se reconoce exclusivamente un importe de vacaciones muy inferior al que en recurso no se impugna en cuantia, esto es, se reconoce un importe de 1160,10 euros por tal concepto en recurso y por el contrario en el folio 69 y 70, finiquito, solo se reconoce un importe de 131,25 euros por tal concepto. Ello ya supone una diferencia sustancial en cuanto a importe devengado y evidentemente no abonado. Y en todo caso, recogiendo el finiquito el importe de indemnización, prestación de enfermedad en pago delegado, complemento de Incapacidad Temporal así como vacaciones no disfrutadas (total 5.178,99 euros) no consta la razón de abonar la indemnización por medio de transferencia sin incluir los otros conceptos, y ello cuando el articulo 65 del convenio de aplicación antes referido determina que el abono de las nóminas y finiquito debe llevarse a efecto de forma preferente por mediación de domiciliación bancaria, no acreditando tal pago (fácilmente demostrable con extracto bancario). Y ello determina que la conclusión del juzgador de instancia de no constar abono de las vacaciones no disfrutadas se ajusta a derecho.
Ello supone en definitiva que debamos entender que la resolución recurrida si que infringe la normativa referida pero estimando parcialmente el recurso puesto que debemos entender como devengada y no abonada la paga entras de junio de 2018 por importe de 758,24 euros, así como las vacaciones no disfrutadas de 2018- 2019 por importe de 1160,10 lo que supone s.e.u.o. un total de 1.918,34 euros y en tal sentido revocar la sentencia en cuanto a la acción de reclamación de cantidad.
Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del deposito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Efebea S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado social numero 3 de alicante de fecha 8-1-20 en autos 242/19, y revocando la sentencia recurrida:
.- desestimamos la demanda de despido formulada por Isidro, contra la mercantil Efebea S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y declaramos la procedencia del despido llevado a efecto por causas objetivas del trabajador con fecha de efectos 16 de febrero de 2019.
.- estimamos parcialmente la demanda de reclamación de cantidad por Isidro, contra la mercantil Efebea S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, condenando a la mercantil demandad al abono al actor de la cantidad de 1.918,34 euros.
Sin costas.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir asi como a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condenas de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.