Sentencia SOCIAL Nº 639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 892/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 892/17 - FS SENTENCIA Nº 639/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 21 de febrero de 2018

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.639/18

En el recurso de suplicación interpuesto por Conrado Y PLUS ULTRA GROUPAMA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos Nº 837/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Conrado contra INMOBILIARIA PROCUS SA, INDUSTRIAS TECNICAS DE CARPINTERIA SL, PLUS ULTRA GROUPAMA Y MUTUA GENERAL DE SEGUROS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/12/13 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El actor Conrado , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 7/06/2004 por orden y bajo la dependencia de la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERIA SL, con la categoría profesional de oficial de 1ª albañil, en una obra consistente en la construcción de unas viviendas en la localidad de Puebla del Río (Sevilla), cuya empresa principal era INMOBILIARIA PROCUS SA, sufriendo el 30/03/2004 un accidente de trabajo, cuando sobre las 14:00 horas al salir de una de las viviendas para recoger las herramientas e irse a comer tuvo que bajarse de la acera al impedirle el paso una cuba de obra, momento en el que una grúa telescópica propiedad de la empresa principal inició la marcha atrás atropellando al actor.

2º) Como consecuencia del referido accidente el actor sufrió lesiones por las que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30/03/2004 al 22/07/2005, resultando con secuelas consistentes en paresia del nervio circunflejo derecho, limitación de un 50 % de los movimientos del hombro derecho, artrosis postraumática subastragalina, artrosis postraumática de tobillo derecho, deformidad postraumática del pie derecho, inestabilidad del tobillo derecho por lesión ligamentosa, material de osteosíntesis en pie derecho, trastorno depresivo reactivo y perjuicio estético ligero, por las que se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual mediante resolución del INSS de fecha 15/09/2005.

3º) El actor percibió en concepto de subsidio de incapacidad temporal hasta el 6/09/2005 la cantidad total de 11.823 €, a razón de una indemnización diaria de 22,52 € sobre una base reguladora diaria de 30,03 €, siendo la cuantía del capital coste de la prestación de IPT la de 58.306,73 €, prestaciones todas ellas a cargo de la mutua ASEPEYO, entidad con la que la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERIA SL tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales.

4º) Por el referido accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el acta de infracción nº NUM001 , incoándose el oportuno expediente sancionador nº NUM002 por la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía, en el que recayó resolución de fecha 14/04/2005 por la que se impuso a la empresa INMOBILIARIA PROCUS SA la sanción de 18.000 €, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Dicha resolución administrativa es firme.

5º) Asimismo, la Inspección de Trabajo notificó al INSS la referida acta de infracción, dando inicio el ente gestor al expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene nº NUM003 , en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 23/03/09 por la que se declaró la responsabilidad de la empresa INMOBILIARIA PROCUS SA, por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo. Dicha resolución administrativa es firme.

6º) Por estos hechos se siguieron las actuaciones del Juicio de Faltas nº 224/04 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Coria del Río, en las que con fecha de 7/10/2009 se dictó auto de archivo por prescripción, habiéndose elaborado informe médico de sanidad en fecha de 13/05/2008.

7º) La empresa INMOBILIARIA PROCUS SA tenía concertada en la fecha del accidente una póliza de responsabilidad civil extracontractual con la aseguradora PLUS ULTRA GROUPAMA, con un sublímite económico por víctima de 90.151,82 €. Por su parte, la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERIA SL tenía concertada en la fecha del accidente una póliza de responsabilidad civil con la MUTUA GENERAL DE SEGUROS, con un sublímite económico por víctima de 25.000.000 de pesetas.

8º) El actor presentó solicitud de acto de conciliación el día 26/11/10, que tuvo lugar el día 10/01/2011 con el resultado de 'sin avenencia' y 'sin efecto'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Conrado , que fue impugnado por PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y por MGS SEGUROS Y REASEGUROS; y se interpuso recurso por PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que fue impugnado por la parte actora y por MGS SEGUROS Y REASEGUROS GROUPAMA que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda frente a INMOBILIARIA PROCUS S.A., PLUS ULTRA GROUPAMA, INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERÍA S.L. y MUTUA GENERAL DE SEGUROS por indemnización derivada de accidente laboral, por falta de medidas de seguridad, en la que solicitaba el abono de una indemnización de 277.669 euros, más el interés legal del art. 20 de la Ley 50/1980 de contrato de seguro. La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a INMOBILIARIA PROCUS S.A. y PLUS ULTRA GROUPAMA al abono de una indemnización por importe de 76.573,03 euros; más el pago de un interés por mora del 20% anual desde la fecha del acto de conciliación (10-01-11).

Frente a dicha sentencia formulan recurso de suplicación, tanto la parte actora, como PLUS ULTRA, articulando sus respectivos recursos a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Debemos resolver en primer término los motivos de revisión fáctica formulados por ambos recurrentes, para dejar fijado el relato fáctico sobre el que aplicar posteriormente el derecho.

Así, el actor articula unmotivo de recurso, con amparo en el apartado b ) del art. 193 LRJS , en el que interesa la revisión del hecho probado segundo, ofreciendo un texto alternativo con apoyo en el Dictamen Propuesta del EVI, Informe del Médico Forense e Informe Pericial de parte, en el que se enumeran secuelas distintas a las recogidas en el ordinal segundo, e incluso se les asigna a cada una de ellas, una puntuación, que sumarían 82 puntos.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ,'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En el presente supuesto, el juzgador de instancia consigna como secuelas, las que figuran en el Informe del Médico forense obrante a los folios 181 y siguientes, al que otorga plena objetividad e independencia; y lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración realizada por el juez de instancia, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, sin que se acredite error alguno en el ordinal cuya revisión se postula, por lo que debemos denegar tal revisión y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

Seguidamente, analizaremos los 2 motivos de revisión fáctica articulados en el Recurso de PLUS ULTRA.

.En el primero, se solicita la adición al hecho probado primero, de lo siguiente:

'La grúa telescópica se encontraba estacionada en el centro de la calle y disponía de los dispositivos acústicos y luminosos de marcha atrás y tenía instalados sus retrovisores, dando marcha atrás para dejar pasar a un trailer que venía de asfaltar en una parte de la obra. La urbanización se encuentra al 100% de su ejecución. Además de la grúa telescópica diversos vehículos se desplazaban por la obra'.

Las afirmaciones que se pretenden incorporar están extractadas del Acta de la Infracción levantada por la Inspección de trabajo, a la que la sentencia de instancia se remite en cuanto a la forma de producirse el accidente; si bien se refieren a las concretas manifestaciones del conductor de la grúa móvil. Consecuentemente, y partiendo la sentencia recurrida del contenido de dicha Acta, lo procedente es hacer remisión a ésta en su integridad (folios 146 a 152).

.Y enun segundo motivode revisión fáctica, con amparo procesal en el mismo apartado b) del art. 193 LRJS , interesa la adición al hecho probado séptimo del siguiente texto (en negrita):

'La empresa INMOBILIARIA PROCUS SA tenía concertada en la fecha del accidente una póliza de responsabilidad civil extracontractual con la aseguradora PLUS ULTRA GROUPAMA, con un sublímite económico por víctima de 90.151,82 €. ' teniendo como riesgos excluidos los que deban ser objeto de cobertura por un seguro obligatorio y la derivada de daños causados del uso y circulación de vehículos a motor'.Por su parte, la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERIA SL tenía concertada en la fecha del accidente una póliza de responsabilidad civil con la MUTUA GENERAL DE SEGUROS, con un sublímite económico por víctima de 25.000.000 de pesetas.'

Resultando de la póliza invocada, entre otras, las exclusiones de riesgos 'que deban ser objeto de cobertura por un seguro obligatorio', y la 'derivada del uso y circulación de vehículos a motor, y de los elementos remolcados o incorporados a los mismos', resulta procedente, al margen de la relevancia que finalmente pueda tener tal adición, su incorporación al relato fáctico.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se articulan por la parte actora cuatro motivos de recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS . En los tres primeros motivos, se cuestiona la forma en que la sentencia aplica el baremo orientativo del Real Decreto legislativo 8/2004, los factores de corrección, y lo concerniente a la compensación efectuada con las prestaciones de la Seguridad social. Y en el cuarto de los motivos, se denuncia la infracción de los artículos 14 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , y artículos 4.2 y 19.1 ET , entendiendo que la responsabilidad en el abono de la indemnización postulada ha de alcanzar a su empleadora, la entidad INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERÍA S.L. con idéntico fundamento por el que la sentencia declaró la responsabilidad solidaria de PLUS ULTRA (art. 76 y concordantes de la Ley de contratos de seguros).

Por su parte, en el Recurso de PLUS ULTRA se articulan tres motivos de censura jurídica, amparados igualmente en el art. 193 c) de la LRJS .

En el primero, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 115.4 LGSS entendiendo que la conducta del trabajador hoy demandante debe ser calificada de imprudencia temeraria, y el indicado precepto niega la consideración de accidente de trabajo a los que fueran debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 2 y 2.2.b) del RD 1507/2008 de 12 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor; sosteniendo que no nos encontramos por parte de la grúa ante ninguna actividad industrial, ni ante ninguna actividad de carga y descarga, sino ante un hecho de la circulación.

Y finalmente, en un tercer motivo de censura jurídica, y de modo subsidiario para el caso de no estimarse los anteriores, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 20.8 de la Ley de Contratos de Seguros , y Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 17-07 - 07 y 16-05-14 ; defendiendo que en el presente supuesto concurría una situación de incertidumbre tanto en cuanto a la responsabilidad del empleador en el accidente, como en la cuantificación de la indemnización, reclamándose por el actor 277.699 euros, y habiendo reconocido la sentencia una indemnización de 76.573,03 euros; amén de la incertidumbre en relación a la cobertura de la póliza, estando cuestionado si nos encontramos o no ante un hecho de la circulación o ante una operación industrial; por lo que entiende que los intereses debieron devengarse en su caso, desde la fecha de la sentencia de instancia, y no desde la fecha del acto de conciliación.

CUARTO.-Por razones de lógica en cuanto a los motivos de recurso articulados, comenzamos por el análisis de los motivos formulados por PLUS ULTRA, habida cuenta que los mismos parten de negar la existencia de accidente de trabajo y cuestionan si el hecho enjuiciado se trató de un hecho de la circulación, ya que en tal caso estaría excluido de la cobertura de la póliza; limitándose los de la parte actora a cuestionar la aplicación del baremo en relación a la cuantificación de la indemnización, y a postular la extensión de responsabilidad a su empleadora, que resultó absuelta en la sentencia recurrida.

Pues bien, comenzando por el análisis de los motivos formulados por la Compañía PLUS ULTRA, en el presente supuesto no podemos olvidar que existe una Resolución firme del INSS de 11-12-06 (erróneamente se indica en el ordinal quinto, la fecha del 23-03-09) en la que se indica que, acreditada la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad con infracción de los preceptos de la Ley de Prevención de riesgos laborales que en la Resolución se indicaban, y el accidente del trabajador demandante, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por D. Conrado , incrementándose las prestaciones en un 30%, con cargo exclusivo a la empresa INMOBILIARIA PROCUS S.A.

Por lo que no es posible obviar ahora tal Resolución firme, y negar la existencia del accidente de trabajo, con base en la existencia de una imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

Amén de lo anterior, y si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tales casos es al empresario a quien corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , en el que se preceptúa que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Como decía esta Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Sevilla, en sentencia de 29-03-17 la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07 (RJ 2007, 8446) , viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y a la luz del precepto señalado - art. 115.4 de la LGSS - la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07-85 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

En el supuesto que aquí enjuiciamos, no puede compartir la Sala el criterio del recurrente, y sí el criterio emanado de la sentencia de instancia, por cuanto entendemos que no es cierto que se haya roto el nexo causal entre la infracción y el daño por la conducta del trabajador accidentado, dado que si bien se acreditó que el trabajador se bajó de la acera por la que circulaba, al estar cortado el paso por una cuba de obra, no lo es menos, que la grúa se encontraba parada, e inició la marcha atrás en ese momento, habiendo obviado la empresa el coordinar una serie de medidas de organización para evitar que pudiesen transitar trabajadores a pie en las zonas de trabajo de equipos automotores; a lo que ha de añadirse la falta de visibilidad del conductor de la grúa móvil que da marcha atrás sin detectar que había un trabajador, produciéndose el atropello.

Así las cosas, lo cierto y verdad es según consta en el Acta de infracción, a la que se remite el juzgador de instancia en toda su fundamentación, el Plan de Seguridad y Salud de la empresa principal ni siquiera aludía a la existencia en la obra de una grúa móvil, ni a ninguna maquinaria que pudiera desplazarse por el centro de trabajo; lo que hacía que no se hubieran establecido normas de circulación en obra, ni medidas de organización para evitar que se encontrasen trabajadores a pie en la zona de trabajo; ni se había previsto la existencia en obra de señalización de seguridad; no constando tampoco que la empresa principal hubiera comunicado a la contratista el contenido del Plan de Seguridad y Salud. Por lo que la conducta del trabajador accidentado, al bajarse de la acera y pasar por detrás de una grúa, inicialmente parada, ni siquiera podría considerarse una conducta imprudente, y desde luego en ningún caso tendría entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa recurrente, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Debiendo recordar al respecto que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado; y que debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, incluso previendo las distracciones o imprudencias de los trabajadores a su servicio.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El segundo motivo de censura jurídica de PLUS ULTRA, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 2.1 y 2.2.b) del RD 1507/2008 de 12 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor; sosteniendo que no nos encontramos por parte de la grúa ante ninguna actividad industrial, ni ante ninguna actividad de carga y descarga, sino ante un hecho de la circulación.

Dispone el precepto invocado lo siguiente:

'1. A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.

2. No se entenderán hechos de la circulación:

a) Los derivados de la celebración de pruebas deportivas con vehículos a motor en circuitos especialmente destinados al efecto o habilitados para dichas pruebas, sin perjuicio de la obligación de suscripción del seguro especial previsto en la disposición adicional segunda.

b) Los derivados de la realización de tareas industriales o agrícolas por vehículos a motor especialmente destinados para ello, sin perjuicio de la aplicación del apartado 1 en caso de desplazamiento de esos vehículos por las vías o terrenos mencionados en dicho apartado cuando no estuvieran realizando las tareas industriales o agrícolas que les fueran propias.

En el ámbito de los procesos logísticos de distribución de vehículos se consideran tareas industriales las de carga, descarga, almacenaje y demás operaciones necesarias de manipulación de los vehículos que tengan la consideración de mercancía, salvo el transporte que se efectúe por las vías a que se refiere el apartado 1.'

Pese a los esfuerzos interpretativos que realiza el recurrente, el artículo 2.2 b) del R.D. 1507/08 está claro y no admite dudas de tal naturaleza: no son hechos de la circulación los derivados de la realización de tareas industriales o agrícolas por vehículos especialmente destinados para ello.

Y ello es así porque el elemento determinante en la creación de riesgos por tales vehículos no es la circulación o desplazamiento, sino la realización de esas actividades agrícolas o industriales, aunque ello implique una circulación. Por el contrario, en el hecho de la circulación, propiamente dicho, el riesgo no lo ocasiona ningún otro elemento distinto de la propia circulación, y por ello tal riesgo ha de estar cubierto con la correspondiente póliza de seguro obligatorio.

En la realización de actividades industriales o agrícolas, son esas actividades mediante un vehículo de motor las que originan unos riesgos que, por tanto, no entran en el ámbito del aseguramiento obligatorio por hechos de la circulación. Cuestión distinta es que además de destinarse a tales actividades agrícolas o industriales los vehículos tengan que desplazarse por las vías o terrenos mencionados en el artículo 2.1. En tales casos el riesgo deriva de la circulación por tales vías o lugares, y si con motivo de la misma se produce un accidente éste será un hecho de la circulación.

Dicho lo cual, lo decisivo no es si el vehículo es o no apto para circular por tales vías, sino si el accidente se produce como consecuencia de esa circulación o por la realización de la actividad agrícola o industrial, supuesto éste que no sería un hecho de la circulación. Y en el presente caso, claramente se indica en el Acta de infracción que precisamente la cuba que estaba sobre la acera impidiendo el paso había sido depositada por la grúa telescópica, la cualse desplazaba por la obra, transportando y depositando cubas en diversas partes de la obrapara la retirada de escombros. Por lo que, aún cuando se indique que diversos vehículos se desplazaban por la obra, lo cierto es que la actividad realizada era claramente una tarea industrial, y el lugar por el que circulaba, era el recinto de la obra, y no una de las vías mencionadas en el art. 2.1. Se está refiriendo obviamente, a vehículos relacionados con la obra, que realizaban actividades vinculadas a la misma; con lo que no estamos ante un hecho de la circulación, y por tanto, los daños derivados de la misma se encuentran cubiertos por la póliza de responsabilidad civil suscrita por la recurrente con la empresa titular de las instalaciones. En consecuencia, el motivo debe igualmente decaer.

SEXTO.-En el último motivo de censura jurídica formulado por PLUS ULTRA, como subsidiario de los anteriores, que fueron desestimados, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 20.8 de la Ley de Contratos de Seguros , y Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 17-07-07 y 16-05-14 .

Dispone el precepto de referencia que 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5º En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9º Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante, cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10. En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil (LEG 1889, 27) , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia. '

Y a propósito de la existencia de justificación que alega la aseguradora recurrente, con apoyo en el art. 20.8 LCS , para exonerarse del recargo por mora, traemos a colación la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 ( sentencia número 384/2017), que resume la interpretación que al efecto viene haciendo la Sala I del citado Tribunal.

Dice la meritada Sentencia:

'Es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046) , «la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso» ( STS/1ª de 13 junio 2007 (RJ 2007 , 3509) ; 26 de mayo (RJ 2011, 5709 ) y 20 de septiembre 2011 (RJ 2011 , 6426) , 18 junio 2014 (RJ 2014, 4374 ) y 14 julio 2016 (RJ 2016, 2966) , entre otras).

En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 (RJ 2013, 911) y 5 abril 2016 (RJ 2016, 1313) ).

Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada».

A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse «que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar» ( STS/1ª de 7 junio 2010 (RJ 2010, 5375) - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 (RJ 2010, 7151) -rec. 1393/2005-, 1 (RJ 2010, 7303) y 26 octubre 2010 -rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec. 2156/2006-, 1 febrero 2011 (RJ 2011, 1811) -rec. 2040/2006- y 26 marzo 2012 (RJ 2012, 5580) - rec.760/2009).

Como recuerdan las STS/1ª de 20 enero (RJ 2017, 440 ) y 8 febrero 2017 (RJ 2017, 475) (rec. 1637/2014 y 2524/2014 , respectivamente), se ha valorado «como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción». Y, pese a la lógica casuística a la que aboca esta cuestión, acaba resumiendo que es «criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 (RJ 2010, 6036) y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 (RJ 2011, 1555) ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 (RJ 2008 , 3318) ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 (RJ 2010, 7303 ) y 22 de noviembre de 2010, RC n.º 667/2007 (RJ 2011, 566) ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado».

Finalmente, se niega por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017 (RJ 2017, 14) , rec. 2759/2014 ).

4. Manteniendo plena congruencia con lo expuesto, esta Sala IV ha abordado la cuestión entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20 LCS (RCL 1980, 2295) , mas se daba la circunstancia de que, o bien era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 (RJ 1999, 2919) -rcud. 1134/1998 -), o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 (RJ 2000, 3968) -rcud. 3112/1999 -), o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 (RJ 2000, 9641) -rcud. 3857/1999 -), o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 (RJ 2001, 9572) -rcud. 3054/2000 -). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26 julio 2006 (RJ 2006, 8554) - rcud. 2107/2005 -, 10 noviembre 2006 (RJ 2006, 9066) -rcud. 3744/2005- y 30 abril 2007 (RJ 2007, 4845) -rcud. 618/2006-.'

En el presente supuesto, la aseguradora alega que existía incertidumbre en cuanto a la responsabilidad del empleador en el accidente, así como en la cuantificación, amén de que se cuestionaba la falta de cobertura de la póliza al deber discernirse si estamos ante un hecho de la circulación que estaría excluido de dicha póliza.

A propósito de la excusa ofrecida por la aseguradora hoy recurrente, debemos señalar que el accidente se produjo el 30 de marzo de 2004; Levantada Acta por la Inspección de trabajo, en Resolución de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía, de 14-04-05 se le impuso a la empresa INMOBILIARIA PROCUS S.A. la sanción de 18.000 euros por una infracción en materia de prevención de riesgos laborales. Resolución que devino firme.

Además, en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11-12-06 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandante, declarando la procedencia de un recargo del 30% con cargo exclusivo a la empresa INMOBILIARIA PROCUS S.A.

La papeleta de conciliación en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente, se presentó por el actor el 26-11-10, siendo llamada a dicha conciliación la aseguradora recurrente, PLUS ULTRA GRUPAMA (hoy, PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.); y celebrándose el acto sin avenencia el día 10-01-11.

La recurrente no consta que ofreciera sin embargo al demandante una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente; y pese a constar acreditada en resoluciones ya firmes, la responsabilidad de la empleadora INMOBILIARIA PROCUS S.A., que con ella tenía concertada póliza de responsabilidad civil; pudiendo por ello, haber avanzado una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación; sin perjuicio de discutir posteriormente si el supuesto pudiera ser de los excluidos de la póliza. Pues, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, no cabe considerar causa justificada para no pagar, la discrepancia suscitada en cuanto a la culpa, y menos aún la relativa a la cuantía de la indemnización, sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. Entendemos por tanto, siguiendo el criterio de la sentencia recurrida,que de acuerdo a la previsión del art. 20.6 LCS , no constando que la empleadora INMOBILIARIA PROCUS S.A., en paradero desconocido, comunicara a la aseguradora hoy recurrente el siniestro acaecido, el término inicial del cómputo de dichos intereses no será la fecha del siniestro, sino la fecha de la reclamación a dicha aseguradora, que la sentencia la fija en la fecha del acto de conciliación, el 10-01-11, no apreciándose por tanto infracción legal o jurisprudencial alguna en dicha resolución; por lo que tampoco este motivo debe merecer acogida.

SÉPTIMO.-Comenzamos ahora a analizar los cuatro motivos de recurso articulados por la parte actora.

En los tres primeros motivos, se cuestiona la forma en que la sentencia aplica el baremo orientativo del Real Decreto legislativo 8/2004, los factores de corrección, y lo concerniente a la compensación efectuada con las prestaciones de la Seguridad social.

En el primero,se parte del triunfo del motivo de revisión fáctica, que interesaba la rectificación del contenido del ordinal segundo, consignando un cuadro secuelar distinto, con base en los Informes invocados, y alcanzando un total de 82 puntos. Y con base en la aplicación del baremo establecido en la Resolución de 7-02- 05 (BOE de 18-02-05) resultaría, a juicio del recurrente, una indemnización final de 236.006,47 euros según desglose que aporta, a saber:

-82 puntos de secuelas, a 2.305,03€: 193.622,52 euros.

-Factor de corrección: 10%: 19.362,25 euros.

-30 días de hospitalización:(58,19€/día) : 1.745,70 euros.

-450 días de impedimento (47,28€/día): 21.276,00 euros.

Si bien indica que acepta la cuantificación que resulte en caso de estimación parcial del primer motivo de recurso.

Pues bien, partiendo del inmodificado hecho probado segundo, lo cierto es que la sentencia recurrida con base en el citado Baremo, obtiene una indemnización de 114.115 euros, de los cuales91.092,30 euroscorresponden a 44 puntos de secuelas (no los 82 que postulaba el recurrente), más 10% de factor de corrección y 20.000 euros de factor de corrección por lesiones invalidantes; y23.021,70 euros (21.276€ + 1.745,70€)corresponden a días de impedimento (480 días, con 30 días de estancia hospitalaria). No pudiendo admitirse la superior puntuación interesada por el recurrente, al no haber triunfado el motivo formulado al amparo del apartado b) en orden a modificar las secuelas, sin perjuicio de discutir, con los argumentos expuestos en los siguientes motivos, las cuestiones relativas al cálculo de las indemnizaciones.

En elsegundo motivo,se cuestiona por el recurrente lo relativo al factor de corrección por lesiones permanente que impidan totalmente la realización de tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado. Infracción de la Tabla IV, sosteniendo en esencia, que la sentencia no valora suficientemente el estado residual final, al establecer un factor de corrección ridículo en atención a las limitaciones funcionales que quedaron al actor,y a la edad que tenía a la fecha del accidente (40 años); postulando que el factor de corrección se establezca en el máximo fijado en la tabla que asciende a 77.685,59 euros; con lo que, partiendo de las cifras por él ofrecidas, obtendría una indemnización de 313.645,59 euros.

Y en eltercer motivose cuestiona lo concerniente a la compensación de las prestaciones de la Seguridad social con la indemnización de daños y perjuicios por lesiones permanentes e incapacidad temporal, por considerar que la compensación aplicada es desproporcionada y no ajustada, al aplicarse sobre conceptos no homogéneos y contrarios a la jurisprudencia en la materia. Invoca al efecto las SSTS de 17-07-07 (recursos de casación para unificación de doctrina 513/06 y 4367/05 ).Recuerda que la indemnización de daños y perjuicios debe ir encaminada a la íntegra compensación de los mismos ( artículos 1101 y 1102 CC ). Propone, con base en la argumentación que realiza, una compensación en los días de impedimento, de 10.800,90 euros. Y entiende que los factores de corrección por lesiones permanentes no pueden compensarse con el importe del capital coste de la prestación de Incapacidad permanente; y como mucho, aceptaría una compensación del 10% del importe de dicho capital coste, esto es, hasta la suma de 5.830,67 euros. Por lo que concluye que la cantidad resultante, efectuadas tales compensaciones ascendería a 297.014,02 euros; si bien por congruencia con lo pedido en la demanda, limita la indemnización solicitada a la pedida inicialmente de 277.669 euros.

OCTAVO.-Centrado así el debate, en cuanto al modo de calcular la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, han existido multitud de pronunciamientos jurisprudenciales que efectivamente han aquilatado los principios siguientes, según recuerda la STS de 17-02-15 (RCUD 1210/2014 ):

'1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 (RJ 2007, 8300) , rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 (RJ 2007, 8300) , rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS (RCL 1994, 1825) ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995 , 3053) -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil (LEG 1889, 27) . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (asi, STS/4ª de 9 febrero 2005 (RJ 2005, 6358) -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 (RJ 2005, 9662) -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 (RJ 2006, 5866) -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 (RJ 2007, 8300) ).'

No existen criterios legales para valorar el daño en los accidentes de trabajo, debiendo atender únicamente a la regla de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Y entre otros medios se viene admitiendo la utilización del Baremo establecido por la Disposición Adicional 8 de la Ley 30/1995 que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Es obviamente, una vía meramente orientadora, y según viene sosteniendo el Tribunal Supremo, de optarse por su utilización, el apartamiento de sus valoraciones exigirá especial y razonada motivación; reconociendo no obstante sus ventajas en lo relativo al respecto de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; e incluso atribuye a su uso, un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal; además de que introduce reglas de cuantificación del daño moral. Sin embargo, y según recuerda también la citada STS de 17-02-15 antes mencionada, la mayor dificultad del uso de dicho Baremo se pone de relieve al constatar que el mismo, no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, porque la indemnización que fija es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas.

En las sentencias citadas por el recurrente y aplicadas por el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, de 17-07-07 el Tribunal supremo elaboró ciertamente una doctrina con la que se buscaba determinar como indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante como el daño moral; esto afectaba al factor de corrección de la Tabla IV, en cuanto a la Incapacidad permanente. Se sostenía que había de ponderarse las circunstancias concurrentes, para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía a lucro cesante, y qué parte era daños morales. Ello llevó a descontar de la primera partida (lucro cesante), lo percibido en concepto de prestación de seguridad Social. Sin embargo, dicha técnica se abandonó en la posterior Sentencia de 23-06- 14, adoptando el criterio de atribución al concepto de daños morales, de las valoraciones orientativas del Baremo ; y se ha reiterado dicho criterio en la STS de 20-11-14 . Dice al efecto la Sala IV, que 'el Baremo ' no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), ' no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente '.

b) Asimismo, ' el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofíscio debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 (RJ 2007, 8300) -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 (RJ 2010, 1431) y 15 diciembre 2009 (RJ 2010, 2126) -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (RJ 2010, 6775) (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal - días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.'

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta que la Tabla IV, en concreto, los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, fija unos márgenes para el aumento de las indemnizaciones obtenidas, en lo que aquí interesa, por perjuicios económicos, y por Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima; y corresponde al juzgador de instancia determinar su importe concreto dentro de la horquilla establecida, y su criterio tan solo será corregido si aquel resuelve de forma caprichosa, desorbitada o injusta ( STS 21-07-06 ). En el presente supuesto, se comparte por el recurrente el porcentaje fijado por el juzgador de instancia (10%), por perjuicios económicos; sin embargo, se discrepa en la cuantía establecida por 'lesiones permanentes por Incapacidad permanente total'. La Tabla IV fija un margen entre 15.527,82€ y 77.639,12€; y el juzgador cuantifica el factor de corrección en 20.000 euros, sin que pueda esta Sala sin más, y sin la acreditación de unos perjuicios de especial entidad que justifiquen la cuantificación en el máximo establecido en la Tabla, alterar el porcentaje reconocido; por lo que el motivo debe decaer en este punto.

Finalmente, en cuanto a lacompensación, la sentencia recurrida, apoyándose en sentencias del Tribunal Supremo que seguían la doctrina sentada por las anteriormente citadas Sentencias de 17-07-07 , entendió que las prestaciones de la Seguridad Social que resarcían por la pérdida de ingresos, podían compensarse con las indemnizaciones por el llamado 'lucro cesante'.

Y siguiendo dicho criterio, entiende que la suma de las prestaciones percibidas por el actor de Incapacidad temporal de la seguridad social (11.823€) e indemnización obtenida con arreglo a la Tabla V ( 23.021,70€) superan el 100% del salario debido por el período de baja (15.765,75€), por lo que minora la indemnización a abonar en concepto de Incapacidad temporal a 3.942,75€ (15.765,75 - 11.823).

Y en cuanto a las lesiones permanentes, compensa el 10% del factor de corrección por perjuicios económicos, y parte del porcentaje fijado para daños morales complementarios (12.000€) con el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida, descontando tales sumas de la indemnización inicialmente fijada por tal concepto (91.092,30 €) por lo que cuantifica finalmente la indemnización por lesiones permanentes en 72.630,28 €.

Cuantía que unida a los 3.942,75€ como resarcimiento de la incapacidad temporal, arroja un total reconocido al actor, de76.573,03 euros.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia recurrida, fue abandonada a raíz de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23-06-14 , reiterada en la de 20-11-14 , y que recoge resumidamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-02-15 , anteriormente transcrita, a cuyo tenor, el importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (Tabla III) no pueden ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas, ya que compensan el lucro cesante. Y el factor de corrección de la Tabla IV relativo a la incapacidad permanente atiende exclusivamente al daño moral que supone la propia incapacidad permanente; por lo que la indemnización que en dicho apartado se fija, en la cuantía final que determine el tribunal, se destina integramente a reparar el daño moral.

Y lo mismo cabe decir de la situación de IT, determinándose el daño moral conforme a las previsiones de la Tabla V, en las cuantías allí establecidas.

Así las cosas, aclara la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los daños morales calculados conforme al Baremo, de dichas cuantías no se puede descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social.

Dicho lo cual, y atendiendo a los cálculos realizados inicialmente por el Juzgador de instancia, y consignados al inicio del presente Fundamento Jurídico, al actor le corresponde en concepto de Indemnización básica por lesiones permanentes,64.630,28€(Tabla III); A dicha suma correspondería aplicar un factor de corrección por perjuicios económicos del 10% (6.463,02 €),y un factor de corrección de20.000€por lesiones permanentes por incapacidad permanente total (Tabla IV). Lo que supondría una indemnización total de91.092,30€.

De dicha suma, tan solo el factor de corrección por perjuicios económicos (10%: 6.463,02) sería compensable con la cuantía percibida por el actor en concepto de subsidio de Incapacidad temporal, de tal suerte que siendo inferior la cuantía obtenida de la Tabla a la suma percibida por IT, debemos limitarnos a suprimir dicho factor de corrección, no aplicando por tanto incremento alguno por tal concepto. Con lo que resultaría una cuantía en concepto de indemnización por lesiones permanentes de84.630,28€.

Y por otra parte, le corresponde una indemnización por días de impedimento (Tabla V) de23.021,70 €, que determina el daño moral sufrido por el trabajador, sin que sea por tanto admisible descontar de tal cuantía, lo percibido por prestaciones de Seguridad social.

Consecuentemente, la indemnización resultante a favor del trabajador debe ascender a la suma de107.651,98 euros,y en tal sentido procede la estimación parcial del recurso del actor.

OCTAVO.-Y resta ya el análisis del último motivo de recurso formulado por el trabajador, en el que denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley de prevención de riesgos laborales , y artículos 4.2 d ) y 19 ET , entiende que la responsabilidad en el abono de la indemnización ha de hacerse extensiva a su empleadora, INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERÍA S.L.

La sentencia recurrida entiende que el único responsable del accidente fue INMOBILIARIA PROCUS S.A. estimando por ello la excepción de Falta de legitimación pasiva opuesta por INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERÍA S.L. y su aseguradora. Hace referencia al art. 24.2 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , que establece que será el empresario titular del centro de trabajo el que adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo, reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes; y dado que, como se recogía en el Acta de la Inspección, al que la sentencia recurrida otorga total veracidad, el Plan de Seguridad y Salud de la empresa no aludía siquiera a la existencia en la obra de una grúa móvil u otra maquinaria que pudiera desplazarse por el centro de trabajo; ni consta que la principal comunicara a la empresa contratista el contenido del indicado Plan de Seguridad y Salud, debemos concluir en el mismo sentido de la sentencia recurrida, estimando la falta de legitimación pasiva de la empleadora del actor respecto de la indemnización por responsabilidad civil aquí interesada. Dicha empresa tenía encomendada en la obra determinados trabajos de carpintería, escapando de su ámbito competencial y de sus facultades, la organización del paso de sus trabajadores por el exterior de los edificios; misión que le incumbía en exclusiva a la empresa principal, titular del centro de trabajo.

Y avalan dicha conclusión, tanto la Resolución de la Delegación provincial de Empleo de la Junta de Andalucía, que tan solo impuso sanción por infracciones de prevención de riesgos laborales a INMOBILIARIA PROCUS S.A. y no a la codemandada, INDUSTRIAS TÉCNICAS DE CARPINTERÍA S.L.; Y la Resolución de la Seguridad Social de 11-12-06 que en el mismo sentido, declara responsable únicamente a INMOBILIARIA PROCUS S.A. por falta de medidas de seguridad, imponiéndole un recargo en las prestaciones del trabajador accidentado, del 30%.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del presente motivo de recurso.

NOVENO.-Procede imponer a la aseguradora recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de D. ENRIQUE RODRIGUEZ y de MGS SEGUROS Y REASEGUROS por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA cada uno y que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Conrado y desestimación del recurso interpuesto por PLUS ULTRA GROUPAMA contra la sentencia de fecha 17/12/13 en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Conrado contra INMOBILIARIA PROCUS SA, INDUSTRIAS TECNICAS DE CARPINTERIA SL, PLUS ULTRA GROUPAMA Y MUTUA GENERAL DE SEGUROS debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda interpuesta por Conrado en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, debo condenar y condeno a las demandadas INMOBILIARIA PROCUS S.A. y PLUS ULTRA GROUPAMA a que abonen al actor con carácter solidario la cantidad de107.651,98 eurospor los conceptos reseñados; absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Asimismo, procede imponer a la aseguradora PLUS ULTRA GROUPAMA el pago de un interés por mora del 20% anual desde la fecha del acto de conciliación (10-01-11).

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente PLUS ULTRA GROUPAMA comprensivas de los honorarios de los letrados del actor, y de MGS SEGUROS Y REASEGUROS por importe de 600 € más IVA por cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21/02/18