Sentencia Social Nº 64/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA (Presidente), D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001017/2011, interpuesto por D./Dna. Pedro Miguel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000207/2011 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Pedro Miguel , en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dna. LIBERTY SEGUROS COMPANIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia el día 11 de julio de 2011, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Pedro Miguel celebra un contrato con Liberty Seguros en fecha 1/8/2008 en el que se hace constar que lo hace como agente/agencia de seguros exclusivo, y que el contrato es de naturaleza mercantil, no teniendo el Agente ninguna relación de dependencia respecto de la estructura disciplinaria y jerárquica de la Asegurador y disponiendo de una organización suficiente para el desarrollo de su actividad profesional. En fecha 1/10/2003 firma el actor un contrato en el mismo sentido con Liberty Seguros. En fecha 1/1/2006 firman las partes un contrato se servicio de comunicación informática en el que se hace contar que el acuerdo no representa en ningún caso la variación de las relaciones mercantiles y/o jurídicas existentes entre las partes. SEGUNDO.- D. Pedro Miguel no ostenta o ha ostentado en el ano anterior a su supuesto despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. TERCERO.- Por escrito recibido el día 24 de enero de 2011, Liberty Seguros comunica al actor lo siguiente: Por medio de la presente le notificamos que el contrato de agente de seguros que tiene suscrito con nuestra entidad queda resuelto con el efecto inmediato desde la fecha de esta carta, sin necesidad de preaviso, y sin derecho por su parte a indemnización ni compensación económica alguna, tal y como se indica en la Estipulación Duodécima 'Duración y Extinción del Contrato' en su apartado B. Esta causa de extinción da lugar a la pérdida, desde la misma fecha de la extinción de todo derecho económico sobre las pólizas por Vd. mediadas y demás retribuciones o comisiones pactadas a su favor, ello, sin perjuicio de las posibles acciones legales oportunas que esta entidad se reserva en defensa de sus legítimos intereses. Por último, decirle que desde la fecha de la extinción, queda obligado a retirar de modo inmediato los rótulos que en su caso existieran y entregar todos los documentos, ingresos, cotizados y demás material relativo a su actividad propiedad de nuestra entidad, así como los recibos de prima que obraran en su poder. CUARTO.- El actor percibió en el período 1/1/2011 al 31/5/2011 de Liberty Seguros el importe de 15678,59, practicándose la retención de la cuantía de 2381,95€. En el ano 2010 43.870,32€ practicándose una retención por el importe de 6576,12€. En el ano 2009 fueron de 68.518,30€ con una retención de 10272,60€. En el ano 2008 la cuantía de 45.740,10€ con unas retenciones de 6857,11€ y 311,82€ con una retención de 46,76€. En el ano 2007, 39.883,17€ y retenciones de 5978,90€ y 4236,60€ con una retención de 575,99€. En el ano 2006, 50.001,94€ con unas retenciones de 7497,13€. En fecha 1/1/2003 se le comunican al actor el incentivo del ejercicio 2003 para mediadores 'VIP' firmando conforme. El 1/1/2006 se le comunica el incentivo del ejercicio 2006 para mediadores 'VIP ORO' firmando conforme. En fecha 1/1/2008 se le entrega el anexo de cuadro de comisiones y firma conforme. El actor mantenía una cartera de seguros de 1019 en el ano 2009, 742 en el ano 2010 y 749 en el ano 2001 con una prima de cartera de 431.495. QUINTO.- El local dónde el actor ejercía su actividad sito en Güimar es propiedad del mismo. El actor consta dado de alta por Royal Life Cía E. Seg V. S.A en fecha 29/9/1994 y de baja 30/4/1995, de alta con la misma entidad el 1/5/1995 y de baja el 19/12/1997 en la TGSS y dado de alta en el régimen de autónomos el día 1///1998 en la que continua. Royal Life Cía es comprada por Liberty en el 2001. La entidad demandada no le imponía un horario ni forma de trabajar al actor, al que sólo facilitaban cursos de formación. SEXTO.- En el juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de Güimar se siguen diligencias previas 1413/2010 por la posible comisión de un delito de apropiación indebida contra el actor. El actor presento denuncia en fecha 29 de enero de 2011 frente a la entidad demandada en la que hacía constar que era agente exclusivo de Liberty Seguros. SEPTIMO.- El actor presento el Impuesto de Actividades Económicas como agente seguros efectos no representantes en el ejercicio 1998. La declaración del IRPF del actor en el ano 2006 fue con resultado a devolver de 1792,99€, con un total ingresos computables de 50.001,94€, en el 2007 el total ingresos computables que se hace constar es de 44.119,77€; en el ano 2008 el total de ingresos que se hace constar es de 46051,92€; en el ano 2009, 68518,38€, en el 2010, 43.870,32€. OCTAVO.- Se presentó el día 15/2/2011 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 3/3/2011 sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Pedro Miguel contra Liberty Seguros, Companía de Seguros y Reaseguros, S.A, y, en consecuencia; se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Pedro Miguel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2012, pero por reajuste en los senalamientos se delibero el 30 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante este Tribunal, en suplicación, Sentencia del Juzgado de instancia por la que se desestimó la demanda del actor (Agente de Seguros) por la que solicitaba que se declarara como despido el pretendido acto extintivo hecho por la entidad aseguradora que representaba en determinada localidad de esta isla. La desestimación de la demanda se basa en que no concurrían las notas de dependencia ni la de ajenidad, actuando como profesional libre; la Sentencia desestima también la solicitud de declaracion de trabajador autónomo económicamente dependiente.

La tesis de su representación letrada, que insiste en la existencia de laboralidad, se sustenta en dos motivos de censura jurídica ( art. 191, apartado c LPL ), recurso que cumple los requisitos técnicos procesales y que es impugnado certeramente por la representación letrada de la Cía Aseguradora demandada.

SEGUNDO.- El citado motivo primero del recurso es de critica juridica, con lo que queda, pues, intacto el relato histórico de la Sentencia de instancia, (lo que va a ser determinante para la desestimación del recurso.

Se sustenta procesalmente en el art. 191.c LPL , citando el art. 1.1 ET para defender la calificación de la relacion contractual inter partes como laboral.

A) Como prefacio en la exposición de la naturaleza del contrato de trabajo, cabe invocar la doctrina general relativa a la naturaleza de la relacion laboral y de sus notas distintivas frente a las demás figuras contractuales en las que se produce una prestación de servicios o trabajo (en sentido atécnico, como actividad humana productiva), tal y como ha hecho este Tribunal en Sentencias (entre las últimas) como las de 21-3-11 , bastando resumir que esas notas distintivas no son todas las que senala el art. 1 ET , pues la retribución es común a todos los negocios juridicos onerosos (quedan fuera sólo la donación, el mandato cuando es gratuito, el comodato y el testamento) y la voluntariedad es nota común a todos los contratos ( arts. 1.261 a 1.270 del Código Civil ). Quedan sólo como notas configuradoras del contrato de trabajo las de dependencia (sujección a órdenes o 'sometimiento al círculo rector y organicista de la empresa' en la frecuente expresión jurisprudencial de la que es muestra la STS 17-3-86 ) y ajenidad, en los frutos y en los riesgos, o sea, que el producto del trabajo pertenezca desde que se genera ('ab initio') al empresario, de forma que esta adquisición es originaria (en el sentido iusprivatista del término) y no derivativa (no hay transmisión del que los produce al otro) y, además, el que recibe los servicios asume los riesgos.

Como ya indicara la STS 22-7-08 , en un caso parecido al del presente debate, cabe resumir:

1) La calificación de los contratos no depende de como hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto ( STS entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ); en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeno personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son la entrega ó puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados ó de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- (de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (8T8 20-9-1995), Y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

B) Y en relación a la actividad profesional, la STS 27-11-07 , anade dos notas más que son:

En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas ( STS 15/4/1990 y 3-4-1992 ) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( STS 22/1/2001 ); en cambio, y concretamente en el caso de los médicos la percepción de una retribución garantizada a cargo, no del paciente, sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados ( STS 7/6/1986 ) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena ( STS 20/9/1995 ).

Y como ha indicado esta Sala, No está de más senalar, por último, que en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia (dicha en sentido general, no de jerarquía) en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS 11/12/1989 ), como antes ya se apuntó, y esta atenuación es mayor cuanto más alto es el nivel técnico (especialización) de quien presta los servicios.

C) Y en concreto, en relacion a la actividad profesional de Agente de Seguros, hay que recordar, con la Sentencia de instancia, que la jurisprudencia ( STS 17-3-00 ) ha indicado que 'La Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3o, letra f), del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1o , letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el Art. 1 de dicha Ley al determinar que «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones.

Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe «como intermediario independiente», sino que el art. 2 , establece que «No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continúa anadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier acondicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que viene a senalar que «la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/92 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.1 .f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare»'.

En resumen, la nota que caracteriza la relación amparada en el contrato de agencia, y por contraposición ya al vínculo laboral común, ya al especial de representante de comercio, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare, sin perjuicio, claro está, de las instrucciones generales que pueda ordenar la empresa y que no afectarían al grado de independencia que se exige.'

Por otra parte, y como bien recuerda la contraparte, el contrato de agencia de seguros constituye un modalidad del contrato 'general' de agencia (regulado en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia) cuya regulación se contiene en la Ley 26/2006, de 17 de julio, sobre mediación de seguros y reaseguros privados. En virtud de dicho contrato, se adquiere la condición de agente de seguros de la entidad aseguradora con la que se celebre. Y, según senala el artículo 10.2 de la referida L 26 / 2006, 'el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes'. Y la misma conclusión es predicable de los llamados 'agentes de seguros exclusivos' -descritos en el articulo 13 de la misma Ley 26/2006-, que suscriben dicho contrato con una entidad aseguradora en régimen de actividad exclusiva.

En consecuencia, la normativa aplicable al 'contrato de agencia de seguros' -que era el suscrito entre el actor y la empresa- establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la naturaleza mercantil de dicho sinalagma contractual (obsérvese que el articulo 10.2 L 26 / 06 indci aque dicho contrato tendrá 'siempre' carácter mercantil), lo que confirma la corrección jurídica de la resolución de instancia. De hecho la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante al declarar el carácter no laboral de la relación existente entre los agentes de seguros y las empresas aseguradoras (al contrario de lo que ocurre con los suabagentes de seguros). Un buen epítome de dicha doctrina jurisprudencial se encuenta entre otras muchas, en las Sentencia de 6/02/2007 ; 4/07/02006 ; de 9 de abril de 2002 , y de 23 de marzo de 1995 . En palabras del Alto Tribunal (que se contienen en las tres primeras sentencias invocadas): 'el tema de la naturaleza de la relación de agentes y subagentes de seguros ha sido ampliamente tratado por la Jurisprudencia de esta Sala que, en términos generales, viene afirmando la naturaleza civil y no laboral de la relación jurídica de agencias de segusos. Desde las ya viejas Sentencias de 23-3-1995 y 2-7-1996 , hasta la más reciente jurisprudencia de la Sala contenida entre otras muchas en las Sentencias de 18-4-2001 , 14-5-2001 , 28-6-2001 y 2-10- 2001, se viene manteniendo de modo inequívoco que la relación jurídica de agentes de seguros es mercantil y sustraida, por tanto, al orden jurisdiccional social'.

Por lo demás, esta Sala ha tenido ocasión de declarar la extralaboralidad de los contratos de agentes de seguros con las empresas aseguradoras ( Sentencias de este Tribunal de 17-1-01 y 22-9-03 ).

D) Proyectando estos criterios al caso, y partiendo -naturalmente- de que es irrelevante la calificación que las partes hayan dado al contrato, pues lo que importa es la realidad material evidenciada en la manera en la que se den las recíprocas prestaciones ( STS 9-12-99 , entre tantas) es de ver que la relación contractual concertada entre las partes es extralaboral, según los siguientes elementos:

1.- De entrada, la actividad de la actora es típicamente profesional, de Agente de Seguros, por lo que le es aplicable la jurisprudencia antes expresada.

2.- En segundo lugar, como dato complementario que evidencia la conformidad del actor y la demandada, es de destacar que la relacion duró, pacíficamente, más de diez anos (diecisiete, si se computa con la anterior aseguradora a quien sustituyó, por compra, la actual) y que sólo a su término, cuando la aseguradora resuelve el contrato de agencia es cuando el actor reacciona alegando la existencia de una relacion laboral.

3.- En tercer lugar, es de destacar un acto propio ( STS, I, 20-2-90 ) que revela la verdadera convicción del actor, consistente en que en una denuncia presentada contra la Aseguradora por el actor (posterior a la presentada por la Aseguradora contra él, por apropiación indebida), hacía constar que era Agente exclusivo de Liberty Seguros (la demandada), lo que indica una contradicción con la pretensión de la demanda, a más de su larga y pacífica permanencia, durante tantos anos en el epígrafe tributario de Agentes de Seguros.

4.- Y, ya abordando la concurrencia de los elementos constitutivos de la relacion laboral, en relación con el primero de ellos, la dependencia, es de destacar que no recibía el actor órdenes o instrucciones relativas a su jornada, ni obtenía permisos o vacaciones, ni indicacion alguna sobre su regimen de actividad. Tampoco consta que ésta, a lo largo de los casi diez anos que duró el contrato con la Aseguradora demandada (sin contar con los otros siete con la Aseguradora anterior, que fue adquirida por la actual aseguradora, amonestara al actor, es decir, jamás utilizó la facultad organizativa ni la disciplinaria, datos todos ellos que desdicen de la concurrencia de la nota típicamente laboral de la dependencia.

5.- Y, en relacion con el segundo, el de la ajenidad, es de ver que el actor era el titular dominical del local en el que se ubicaba la Agencia, percibía sus retribuciones por comisiones (forma típica de toda especie de contratos de mediación o corretaje, especialmente el de Agente de Seguros), teniendo su cartera de seguros propia.

6.- Por último, destaca que la Sentencia de instancia refuerza su conclusión con otro elemento de hecho, cual es el del titulo juridico del uso del local (que es el de titular dominical) y de los medios de trabajo, especialmente importantes en esta actividad (ordenadores, servicio telefónico, etc.).

Por tanto, el motivo ha de ser enérgicamente repelido y puede tildarse incluso de temerario.

TERCERO.- Previendo (con acierto, como se vé) la debilidad de su pretensión principal, el actor articula un segundo motivo de recurso, tambien de censura juridica ( art. 191.c LPL ) instando la declaración de autónomo económicamente dependiente, a cuyo fin denuncia infracción del 'Capitulo II' (no concreta el precepto o preceptos) del R.D. 197/09, que desarrolla la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/07, que el actor tampoco cita).

La Sentencia de instancia desestima igualmente tal pretensión subsidiaria (en base al no cumplimiento del requisito de no tener oficina abierta al público, según el art. 11 de la citada Ley , obstáculo al que ha de sumarse el de la falta de formalización del contrato en tal sentido, teniendo carácter constitutivo previo requerimiento a la otra parte contratante); la Sentencia realiza tal afirmación aún indicando que la petición subsidiaria fue hecha 'sorpresivamente' en el acto del juicio en el trámite de contestación a las alegaciones.

La Sala entiende que esta petición es algo más que 'sorpresiva' para calificarse de claramente extemporanea, (incluso si se hubiera efectuado al tiempo de ratificar la demanda, al inicio del acto del juicio), pues el art. 85.1 LPL proscribe efectuar en ese momento procesal, ya en el acto del juicio, modificaciones sustanciales a la demanda; es este un clamoroso ejemplo de ello, pues la demanda (tanto los hechos que describe como su 'petitum', que es el elemento delimitador del litigio) se endereza - estrictamente- a la laboralizacion del contrato, con lo que una variación de este calibre deja totalmente indefensa a la contraparte, por previsora que pueda ser.

Por tanto, queda fuera del presente litigio la posibilidad de situar al actor en la posición civil, próxima a la laboral, de Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE) creada por la citada (y criticada, especialmente su art. que contiene el listado de derechos del autónomo) Ley 20/07 del Estatuto del Trabajo Autónomo intentando trasladar forzadamente a estos autónomos (o sea, a los que prestan actividades profesionales no laborales) algunos derechos parecidos a los de los trabajadores, sin alterar - naturalmente- la esencia civil / mercantil de estos vínculos contractuales, pese a que, entre otras anomalias de esta Ley, su art. 17, y, en concordancia, el art. 2.d de la Ley 36/11 haga recaer en este orden jurisdiccional social (y no en su natural, el civil) la competencia para declarar a este tipo de contratos civiles/mercantiles (contratos de servicios de los arts. 1.583 y ss. del Código Civil , de obra de los arts. 1.588 y ss del mismo, más la Ley de Ordenación de la Edificación y otras muchas normas extracodiciales, de transporte de los arts. 1.601 y ss del mismo (y 361 y ss, y 806 a 809 del Código de Comercio , mas las abundantísimas normas extracodiciales mercantiles), de mandato -en su variante de retribuído- de los arts. 1.709 y ss del citado Código Civil , de corretaje o comisión en todas sus clases, como el presente de intermediación de seguros, de los arts 1 y ss de la Ley 12/92 . y cualesquiera otros contratos en los que exista prestación de actividad, combinada o no con resultado.

Por tanto, el motivo también ha de ser desestimado con igual contundencia que el anterior, y, con él, el recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 11 de julio de 2011 en reclamación de Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 , 229 y 230 de la Ley Procesal Laboral , de 36/2011 de 10 de ocubre advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 600 euros así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.