Sentencia SOCIAL Nº 64/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00064/2018
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2016 0004198
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000557 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000982 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Doroteo
Abogado/a: DIEGO PARDO JUAN
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a siete de febrero dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 64/18
En el Recurso de Suplicación núm. 557/2017, formalizado por el letrado D. JOSE A. CALDERON
FERNÁNDEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
la sentencia de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Palma de Mallorca
en sus autos demanda número 982/16, seguidos a instancia de D. Doroteo , representado por el letrado D.
DIEGO PARDO JUAN, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
letrado D. JOSE A. CALDERÓN FERNÁNDEZ, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo
Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Doroteo , nacida el día NUM000 /1963 y con DNI número NUM001 , cuya profesión habitual es Vendedor de cupones de la ONCE, se encuentra afiliado al RGSS con número NUM002 .



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente ante el INSS, el día 15/06/2016 el EVI emitió Dictamen Propuesta en el que calificaba la contingencia como enfermedad común y determinaba que la demandante presentaba un cuadro clínico residual de ' DM insulinodependiente. Retinopatía diabética epoc. Sahos AC X flutter auricular SDE ansioso-depresivo ', y como limitaciones orgánicas y funcionales ' Actualmente disnea de medianos esfuerzos. Arritmia cardiaca por flutter auricular persistente, en tratamiento con retinopatía diabética. Déficit av binocular. Sintomatología ansiosa-depresiva ', proponiendo la declaración de la actora como no afecta a incapacidad en ninguno de sus grados.



TERCERO.- En fecha 17/06/2016 el INSS dictó resolución declarando a la demandante no afecta a incapacidad en ninguno de sus grados.



CUARTO.- Frente a dicha resolución la actora presentó reclamación previa, que resultó desestimada por resolución de fecha 07/09/2016.



QUINTO.- En el año 1993 se reconoció al demandante una incapacidad absoluta como consecuencia de una retinopatía diabética, lo que le llevo a ser afiliado a la ONCE, incorporándose en el año 1997.



SEXTO.- La actora padece las siguientes patologías: - Diabetes millutis tipo 2 de larga evolución, HTA de larga evolución.

- Disneas de larga evolución, con dificultad respiratoria.

- Riesgos cardiovasculares.

- Trastorno depresivo reactivo.

SEPTIMO.- La actora presenta una repercusión funcional severa tanto física como psíquica tanto a nivel laboral como social y familiar. La insuficiencia cardiaca, diseñas y apneas del sueño, así como la ansiedad reactiva que rodo ello le ha provocado hace que su rendimiento laboral, venta de cupones de la ONCE en la calle, sea nulo o prácticamente nulo.

OCTAVO.- La base reguladorreguladora es de 2.890,16 euros y la fecha de efectos 16/06/2016.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Doroteo , representado por el Letrado D. Diego Pardo Juan, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que D. Doroteo se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación por importe del 100% de su base reguladora de 2.890,16 euros y con efectos económicos de 16/06/2016, con los incrementos y revalorizaciones que correspondan y sin perjuicio de las compensaciones que legalmente proceda realizar, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación correspondiente al actor.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. JOSE A.

CALDERÓN FERNÁNDEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Doroteo ; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 31-01-2018.

Fundamentos

PRIMERO. Con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social propugna la revisión del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida mediante la supresión del hecho probado séptimo al considerar que el mismo contiene afirmaciones que dan lugar a la predeterminación del fallo. Alega en favor del motivo expuesto la doctrina que se contiene en la STS de 16 de junio de 1989 .

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2016 (rsu. 283/2016 ) 'Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS 22 de julio de 1987 RJ 1987/5712, por todas) según la cual no tienen la consideración de concepto predeterminantes del fallo afirmaciones como las que se tratan de suprimir, porque no incorporan una noción jurídica, sino un dato de la experiencia de alcance puramente descriptivo, susceptible de ser combatido a través del cauce del art. 191 b) LPL , que sólo resulta determinante del fallo en la medida en que todo acontecimiento fáctico condiciona la aplicación de la correspondiente norma jurídica. En el mismo sentido, esta sala viene reiterando desde su sentencia nº 479/05 de 20 de septiembre , que las proposiciones predeterminantes del fallo y por ello radicalmente impropias de figurar en la relación fáctica son aquellas que formulan juicios de valor jurídico, mas no las que suponen mera descripción de los menoscabos funcionales que ocasionan al sujeto las secuelas de la patrología que padece y que resulta objetivada. Cosa distinta es que tales menoscabos aparezcan o no debidamente probados en las actuaciones'.

En el presente caso, no se aprecia razón para suprimir la primera frase del hecho probado séptimo (' La actora presenta una repercusión funcional severa tanto física como psíquica tanto a nivel laboral como social y familiar' ) pues el texto transcrito tiene un carácter descriptivo de la entidad y alcance de las patologías que sufre el demandante y que se identifican en el no controvertido hecho probado sexto. No sucede lo mismo con la segunda frase del hecho probado séptimo (' La insuficiencia cardiaca, disneas y apneas del sueño, así como la ansiedad reactiva que todo ello le ha provocado hace que su rendimiento laboral, venta de cupones de la ONCE en la calle, sea nulo o prácticamente nulo' ) pues, sin limitarse a la descripción objetiva de un hecho, incorpora un juicio de valor que no debe constar en el relato de hechos probados de la sentencia, sino dentro de los razonamientos que se expongan en los Fundamentos de Derecho de la misma. En consecuencia, se acepta la supresión de la segunda frase del hecho probado séptimo y se estima en parte el primero de los motivos que se exponen en el recurso.



SEGUNDO. Al amparo del apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega tras motivos de censura jurídica estrechamente relacionados. Por una parte, se aduce la infracción del Art. 194.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al entender la entidad gestora recurrente que no existe gravedad en la patología que presenta el demandante en la visión, pues no le ha impedido ejercer la profesión de vendedor de cupones por cuenta de la ONCE. Las nuevas patologías, disneas de larga evolución, riesgos cardiovasculares y trastorno depresivo fueron valoradas por el médico evaluador del INSS en base a cuyo criterio sostiene la recurrente que dichas patologías no poseen la gravedad suficiente para impedir la continuación de la actividad de venta de cupones no procediendo por ello ni el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta ni la total para el desempeño de esta profesión.

La lectura del motivo evidencia la discrepancia entre el criterio del INSS, apoyado en el dictamen del médico evaluador, y el criterio de la Juez de instancia, que se apoya en la documentación médica aportada y especialmente, en el dictamen pericial emitido a instancia de la parte actora por el Dr. Francisco , dictamen expuesto y ratificado en acto de juicio. Así se observa de los razonamientos que se contienen en el Fundamento de Derecho cuarto.

Como hemos repetido con insistencia, el Juzgador 'a quo', en virtud de las amplias facultades que, en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y en especial la prueba de peritos, le concede el Art.

348 LEC , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes, informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible desmontar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya desechados por dicho Juzgador a quo, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo. Esto no es lo que acontece en el presente caso, pues la Juez de instancia ha dado mayor credibilidad al informe pericial de parte, informe que ha sido sometido a plena contradicción en el acto de juicio, frente al informe emitido por el médico evaluador que obra en el expediente administrativo, no evidenciándose de modo directo error alguno de la Juzgadora, máxime cuando los informes médicos obrantes en los folios 21 a 24 reflejan la presencia de episodios de disnea y síncopes que motivaron la valoración por cardiología en 2016, EPOC y SAHOS severo. En consecuencia, el motivo fracasa.

Mediante los dos últimos motivos de censura jurídica, la entidad gestora recurrente alega la infracción del Art. 194.2 (debe entenderse que se refiere al Art. 194.1.c) pues es el precepto que se refiere a la incapacidad permanente absoluta) y del Art. 194.2 TRLGSS afirmando que las limitaciones funcionales que aquejan al demandante no son suficientes para dar lugar a la declaración de incapacidad permanente para su profesión de vendedor de cupones, siendo que el trabajador, que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta cuando desarrollaba la profesión de chofer repartidor a raíz de sufrir retinopatía diabética.

Efectivamente, como se hace constar en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, el trabajador demandante en 1993 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta como consecuencia de presentar retinopatía diabética, pasando a ser afiliado de la ONCE en 1997 y a desempeñar la profesión de vendedor de cupones. La demanda origen del presente procedimiento tenía por objeto el reconocimiento del derecho a percibir una nueva pensión de invalidez con base reguladora calculada conforme a las bases de cotización devengadas durante el periodo de prestación de servicios en la ONCE y con motivo de haberse producido un agravamiento del estado de salud del demandante por la aparición de nuevas patologías.

A juicio de la Sala, la Juzgadora de instancia no ha errado en su juicio sobre la valoración de la capacidad laboral del trabajador demandante. Como evidencia la previa declaración de incapacidad permanente absoluta, D. Doroteo desde 1993 poseía únicamente una capacidad laboral residual que, no obstante, no le impidió desempeñar una profesión bien distinta de la que venía desempeñando. El actor ha desarrollado la profesión de vendedor de cupones por cuenta de la ONCE, actividad ésta plenamente adaptada a sus limitaciones que le ha permitido continuar cotizando a la Seguridad Social durante cerca de veinte años más. Y lo cierto es que su capacidad de continuar desempeñando dicha profesión se encuentra seriamente comprometida como consecuencia de presentar disneas de larga evolución con dificultad respiratoria y riesgos cardiovasculares, pues, como señala la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, el trabajador debe realizar la tarea de venta de cupones en la calle y portando una mochila a la espalda con el material necesario para su tarea. No se especifica en la sentencia si bien se encuentra implícito en los razonamientos de la Juzgadora: el demandante realiza su actividad en posición de bipedestación o deambulando durante su jornada. La sentencia recurrida, con fundamento en la prueba pericial practicada en acto de juicio, estima - Fundamento de Derecho Cuarto- que el actor se haya excluido de la posibilidad de realizar un trabajo en unas mínimas condiciones de rendimiento y eficacia, no apreciando la Sala razones para entender equivocado dicho parecer pues, si l actor no puede desarrollar ni siquiera una actividad marginal como es la de vendedor de cupones, mal puede afirmarse que posee capacidad para realizar cualquier otra clase de actividad remunerada, por marginal y liviana que sea.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma en fecha 23 de agosto de 2017 en los autos seguidos con el número 982/2016 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander, Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0557-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0557-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.