Sentencia SOCIAL Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2850/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 2850/19 (A) Sentencia nº 64/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 64/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
Nº 151, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Córdoba, en sus autos núm 823/18, ha sido
Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felipe , contra ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nª 151, INSS, TGSSy OPERADOR LOGISTICA LA CAMPIÑA, S.L., sobre Seguridad social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de junio de 2019 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Felipe , nacido el NUM000 /1975, en situación de alta en la empresa demandada, del sector del transporte de mercancías por carretera, aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, de profesión CAMIONERO AMBITO NACIONAL, inició proceso de incapacidad temporal el 14/05/2017, con el diagnóstico esguince tobillo izquierdo y fue alta médica el 26/12/17 por curación/mejoría que permitía la reincorporación laboral (diagnóstico 718.87 Inestabilidad articular de tobillo y pie) confirmada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 11/01/18 que elevó a definitiva el alta médica fijando esta fecha de efectos.

2º.- R. de 7/5/18, confirmada por resolución desestimatoria de la reclamación previa de 12/7/18, declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo con derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, por importe 990 € (baremo 102 - ARTICULACION TIBIOPERONEA ASTRAGALINA: DISMINUCIÓN MOVILIDAD TOBILLO DERECHO EN MAS DEL 50%). El dictamen propuesta del EVI, de fecha 12/07/17 determinó el cuadro clínico funcional 'ACCIDENTE DE TRABAJO CON RESULTADO DE FRACTURA DE EXTREMO DISTAL DE PREONÉ IZQUIERDO Y POSTERIOR DIAGNOSTICO DE ROTURA COMPLETA DE LIGAMENTO PERONEO-ASTRAGALINO ANTERIOR, CON FOCO DE EDEMA EN CUPULA ASTRAGALINA Y TUMEFACCIÓNDE PARTES BLANDAS. CON LIMITACION EN ULTIMOS GRADOS DE MOVILIDAD EN LA FLEXOEXTENSION Y ULTIMOS 20º DE MOVILIDAD DE INVERSION Y DE EVERSION DE PIE IZQUIERDO'.

3º.- El actor con el diagnóstico de fractura tercio distal peroné y rotura completa de ligamento peroneo astragalino anterior (LPAA), realizada artroscopia tobillo izquierdo el 11/7/17 y colocado arpón en LPAA y sutura, con posterior aparición de osteopenia sin claros signos de Südeck y tras rehabilitación (77 sesiones) presenta: - Ligera inflamación en tobillo izquierdo con buena cicatrización y sin sudoración profusa.

- Flexión dorsal y plantar limitada en últimos grados; inversión y eversión limitada en los últimos 20º.

- Sin atrofias musculares y fuerza conservada, sin claudicación a la marcha, tolera talones no puntillas.

4º.-La profesión del actor (CON-11: 8432) conlleva un nivel moderado (2 sobre 4) de carga física y biomecánica, manejo de cagas y marcha por terreno irregular (guía profesional INSS).

5º.- Bases reguladoras -no controvertido- y efectos 7/5/2018, en su caso.

IPT: 12303 € IPP: 1098,69 € (base de cotización mes anterior a la baja)

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nª 151, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1.975, afiliado al Régimen General, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de camionero, por padecer como secuelas de la fractura del tercio distal del peroné y rotura completa del ligamento peroneo astragalino anterior tras artroscopia de tobillo izquierdo realizada el 11 de julio de 2.017, una ligera inflamación del tobillo izquierdo, limitación para la flexión dorsal y plantar en los últimos grados y para inversión y eversión en los últimos 20º, lesiones que fueron calificadas por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de mayo de 2.018 como lesiones permanentes no invalidantes conforme al nº 102 del baremo, consistentes en una disminución de la movilidad global de la articulación tibioperoneo astragalina inferior al 50%, indemnizable con una prestación de pago único ascendente a 990 €, de la que es responsable 'Asepeyo Mutual Colaboradora de la Seguridad Social n.º 151' La sentencia de instancia ha estimado su petición subsidiaria reconociendo al actor la prestación por incapacidad permanente parcial, por lo que ha sido recurrida en suplicación por 'Asepeyo Mutual Colaboradora de la Seguridad Social n.º 151', al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo que se deje sin efecto el reconocimiento de la prestación.

Para ello solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la adición al hecho probado 3º, que describe el estado físico del actor, de un nuevo párrafo en el que se declare: 'Que habiendo sido reconocido el Sr. Felipe con fecha 27 de mayo de 2.019, presenta mejoría con respecto a la situación clínica en 2.018 con ausencia total de inflamación, deambulación sin claudicación, así como balance muscular completo', revisión que no podemos aceptar, pues como hemos declarado reiteradamente la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por la Magistrada de instancia tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se justifique el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por la juzgadora en la valoración de las pruebas, ya que la Juez de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso que la revisión se justifica en el informe pericial del perito que depuso a instancias de la Mutua y que además es muy posterior al hecho causante.

Tampoco podemos incorporar al relato fáctico la siguiente revisión con la que pretende transcribir en el hecho probado 4º las competencias y tareas de los conductores asalariados, que contiene la guía profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es una guía meramente orientativa, y no reúne las notas de fehaciencia e idoneidad necesarias para sustentar la revisión fáctica de la sentencia.

Por último, pretende que se le añada una frase en la que se declare que 'Desde el 26/12/2018 está de alta en la empresa 'MNM Ingeniería S.C.A.', concretamente en el departamento comercia teniendo que utilizar el vehículo para el desplazamiento y visita de los clientes de la mercantil', ya que para resolver el recurso no se puede valorar el cambio de puesto de trabajo, cuando la profesión habitual que declara probada la sentencia es la de camionero, lo que nos conduce a rechazar las revisiones propuestas y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 194.1 a) y del artículo 194.3 de la actual Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, y que define la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ', conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo, debiendo poner en relación para resolver el recurso las lesiones que sufrió el actor como consecuencia de su accidente laboral con los cometidos propios y característicos de su categoría profesional, en aplicación del principio de profesionalidad que rige en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente.

En el presente caso el actor presenta tras artroscopia de tobillo izquierdo realizada el 11 de julio de 2.017 una ligera inflamación del tobillo izquierdo y limitación flexión dorsal y plantar en los últimos grados y para la inversión y eversión en los últimos 20º, secuelas que limitan muy escasamente la movilidad del tobillo y la marcha de puntillas, sin padecer atrofias musculares, ni claudicación a la marcha, tolerando la marcha de talones y presentando una buena cicatrización, por lo que estas secuelas están bien calificadas como lesiones permanentes no invalidantes conforme al 102 del baremo, por producirle disminución de la movilidad global de la articulación tibioperoneo astragalina inferior al 50%, y no superior como erróneamente mantiene la sentencia de instancia, lesiones que no dificultan la conducción ya que los camiones modernos suelen tener embrague automático, y afectan poco significativamente a la función de poner el toldillo sobre la mercancía o colocarla en el remolque, que no es la tarea más importante, ni la que ocupa la parte significativa de su jornada laboral de conductor de camiones, en la que lo fundamental es conducir el camión, lo que nos conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por 'Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social n.º 151' y a la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, contra la sentencia dictada el día 7 de Junio de 2.019, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D.

Felipe en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151 y la empresa 'OPERADOR LOGÍSTICO LA CAMPIÑA S.L.' y revocamos la sentencia impugnada dejando sin efecto el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial a D. Felipe , absolviendo a ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.