Sentencia SOCIAL Nº 644/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 371/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 371/2018
NIG PV 48.04.4-17/003312
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003312
SENTENCIA Nº: 644/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eloisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Eloisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Doña Eloisa , nacida el NUM000 /67, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de técnica de rayos, realizando las funciones propias de la misma.



SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, la actora fue examinada por facultativa del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 23/11/16 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO. Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 26/01/17 que fue resuelta el 24/02/17, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO. Examinado por la médico inspectora el 15/11/16, la actora presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'SISTEMA NERVIOSO EXPLORACIÓN FÍSICA; C. cervical: limitación de la movilidad activa, especialmente la fle xo-extensión.

C. dorso-lumbar: limitación dolorosa de la movilidad dorso-lumbar maxi ma. Distancia dedos-suelh: 35 cm., Schóber:5 cm. No dolor a la espi nopresión. No contracturas. Maniobras:de distensión radicular (-) bi lateral.

Extrem. superiores: hombros, codos, muñecas y manos: balance articular conservado. ROT presentes y simétricos. No amiotrofias, Fuerza y sen sibilidad conservados. Realiza puño y pinza bilateralmente. Balance muscular 5/5.

Extremidades inferiores: caderas, rodillas, TPA y SA balance articular conservado. Hiporreflexia aquíj,ea bilateral, Hipoestesia S1 izquierda.

BM 4/5 en territorio distal L5-S1 izquierdo.

Micción espontanea con buena sensación de llenado y vaciado vesical.

Ocasional incontinencia de urgencia. Hábito intestinal conservado sin ayudas.

ELECTROMIOGRAMA EMG EXTREMIDADES INFERIORES (08/04/2016): Afectación radicular L5-S1 de perfil crónico en extremidad inferior iz.

izquierda en grado moderado en el estudio actual.

No se observan signos de degeneración axonalequda.

No se observan signos de neuropatía periférica.

Fecha: 08-04-2016 Centro: Osakidetza OTRASEXPLORACIONES RM COLUMNA LUMBOSACRA Cambios postquirúrgicos en L5-S1 con laminectomía izquierda y artrode- sis L5-S1 con tornillostranabipediculares. Estos cambios condicionan una leve distorsión anatómica de la vertiente izquierda del canal raquídeo con algún tracto fibrótico-cicatricial sin evidenciar fibrosis significativa.

No se evidencia recidiva herniaria.

Discopatia desecativa mínima en L4-L5 con abombamiento discal circunfe rencial con leve extensión foraminal no compresiva.

Fecha: 04-08-2015 Centro: Osakidetza.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Cervicoartrosis C5-C6. Hernia discal T9-T10. Hernia discal L5-S1 para- central izda migrada actualmente con compromiso de raíces sacras.

Síndrome de cola de caballo incompleto.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Intervenida el 11/11/2014 se realiza laminectomia parcial izquierda, discectomia artrodesis posterolateral instrumentada L5-S1. Derivada a Unidad de Lesionados Medulares del mismo centro hospitalario, se programó fisioterapia de columna que tuvo que suspenderse por aumento del dolor lumbar con mejoría espontánea.

Seguimiento actual en CCEE de Unidad de Columna y del S. de Rehabilita ción - Lesionados Medulares.

Tratamiento pautado regularmente : Aciryl 75 mg ( pregabalina); Duloxetina 60 mg. /d y Zaldiar ( 1-0-1) .

Paracetamol; Enantyum y Nolotil a demanda.

EVOLUCION Mujer de 49 años de edad. Profesión: técnico de rayos. Solicita IP de parte.

Se adjunta informe de salud laboral con la descripción de tareas de su puesto de trabajo.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Afectación radicular LS-81 de perfil crónico en extremidad inferior:iz quierda. Paestesias en región perineal. Hipoestesia en territorio S1 izquierdo. Paresia distal con BM 4/5 en territoriodístal L5-S1 izqui erdo.

Urgencia urinaria.

CONCLUSIONES Limitada para actividades de carga mecánico-postural sobre raquis lumbo- sacro y extremidad inferior izquierda'.



QUINTO. En el supuesto de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de la IPT sería la de 2.430,93 euros y la fecha de efectos económicos a partir del cese en la actividad, o bien de la extinción de la baja por IT en la que se encuentra la demandante a la fecha de la vista.

La base reguladora de la IPP sería la de 2.782,75 euros.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Eloisa contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Eloisa solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de técnico de radiología por la contingencia de enfermedad común, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En relación al hecho probado cuarto, en el que se describe el cuadro residual de la demandante fijado por la médico inspectora el 15.11.2016, se postula la adición de datos relativos a la afectación, limitaciones y conclusiones, así como los resultados de pruebas de RM efectuadas el 19.1.2017 y 17.7.2017, atendiendo a los informes datados el 17.11.2017 aportados en el acto del juicio como pruebas 2 y 3, lo cual no puede acogerse por no ser ajustada la técnica de introducir, sobre el informe de valoración médica reproducido en la sentencia como probado, fragmentos extraídos de un informe de evolutivos con inclusión de referencias de la paciente y otros datos que no aportan aspectos novedosos sobre las patologías anteriormente observadas.

B) También se pide la adición de un nuevo hecho probado bis que reproduzca el informe emitido por el Jefe de Salud Laboral de OSI Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces (folio 33 de las actuaciones) sobre la movilidad de puesto de trabajo de la actora por motivos de salud al CS Repelaga, petición que debe admitirse para una mejor evaluación del alcance de las patologías padecidas.



TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian la infracción de los apartados 4 y 3 del art. 194 del TRLGSS (RDLe 8/2015) en la redacción dada por su disposición transitoria 26ª, defendiendo que las limitaciones que presenta la demandante para la ejecución de su actividad profesional la convierten en acreedora de una incapacidad permanente total o parcial.

Los preceptos invocados definen, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del revisado relato fáctico resulta que la Sra. Eloisa padece cervicoartrosis C5-C6, hernia discal T9- T10 y hernia discal L5-S1 paracentral izquierda migrada con compromiso de raíces sacras (intervenida en noviembre de 2014 para realizar laminectomía, discectomía y artrodesis, se le programó fisioterapia en la unidad de lesionados medulares que tuvo que suspenderse por aumento del dolor, precisando seguimiento actual en consultas externas de unidad de columna y del servicio de rehabilitación-lesiones medulares).

Presenta afectación radicular L5-S1 de perfil crónico en extremidad inferior izquierda, parestesias en región perineal, hipoestesia en territorio S1 izquierdo y paresia distal con BM 4/5 en territorio distal L5-S1 izquierdo, además de urgencia urinaria por incontinencia, lo que le limita para actividades de carga mecánico- postural sobre raquis limbo-sacro y extremidad inferior izquierda.

Ha sido trasladada por motivos de salud a otro puesto de técnico de radiología, con posibilidad de alternar la actividad de radiología convencional y ecografía para evitar carga lumbar, menor manipulación de pesos y con posibilidad de cambio postural frecuente, sin que pueda realizarlo en su integridad.

Pues bien, puestas en relación las limitaciones padecidas por la actora con la actividad asociada a su profesión habitual de técnico de radiología, sin ignorar que la misma exige, en un alto porcentaje, movilizar y colocar adecuadamente a los pacientes en los aparatos para la correcta obtención de las imágenes, ayudándoles en muchas ocasiones a incorporarse debido a su edad o afectación traumática, así como el uso de aparatos de cierto peso, al conllevar dichas actuaciones con exigencias posturales un compromiso importante de la movilidad del raquis vertebral, dadas las limitaciones padecidas por aquélla en sus distintos segmentos (fundamentalmente a nivel lumbo-sacro que se extiende a la extremidad inferior izquierda), junto con el problema de urgencia urinaria, hemos de entender que, si bien no está incapacitada de forma permanente para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas que son propias de su trabajo, sí que le ocasionan una mayor penosidad y merma de rendimiento en su ejecución en términos propios de una incapacidad permanente parcial.

En consecuencia, estimamos el recurso en su pretensión subsidiaria y, revocando la sentencia recurrida, declaramos a la demandante afecta de una incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización de 66.786 euros (2.782,75 x 24) a cargo de Entidades Gestoras codemandadas.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Eloisa frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 7 de diciembre de 2017 en los autos nº 330/2017 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de técnico de radiología, con derecho a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.782,75 euros (66.786 euros) a cargo de las Entidades Gestoras codemandadas. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0371-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0371-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.