Sentencia SOCIAL Nº 644/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1944/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170014497
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1944/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1080/2017
Recurrente: AUTOCARES MATEOS SL
Representante: ANTONIO PEREZ NAVAS
Recurrido: Inmaculada , TGSS, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JUAN GODOFREDO GIMENEZ DIAZ y JESUS GONZALEZ DEL YERRO MEDINAS.
J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 644/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 3 de
abril de 2018 , en el que han intervenido como parte recurrente AUTOCARES MATEOS, S. L., representada y
dirigida técnicamente por el letrado don Antonio Pérez Navas. Y como partes recurridas, DOÑA Inmaculada
, representada por el procurador don José Carlos Garrido Márquez y dirigida técnicamente por el letrado don
Juan Giménez Díaz; ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S. A., por el letrado don Jesús González del
Yerro Medina; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de noviembre de 2017, Autocares Mateos, S.L., presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Atlas Servicios Empresariales, S. A., y doña Inmaculada en la que suplicaba esencialmente que se dejase sin efecto el recargo del 30 por 100 impuesto por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por dicha trabajadora el 6 de junio de 2016.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en material prestacional con el número 1080/2017 , se admitió a trámite por decreto de 24 de noviembre de 2017, y se celebró el juicio el 5 de marzo de 2018.



TERCERO.- El 6 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Autocares Mateos SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª. Inmaculada y la empresa Atlas Servicios Empresariales S A debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La codemandada Dª. Inmaculada , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 sufrió un accidente de trabajo el día 6-6-16, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Atlas Servicios Empresariales SL, con la categoría profesional de monitora, el accidente tuvo lugar en el autobús marca Mercedes matrícula .... JQK propiedad de la empresa Autocares Mateos SL.



SEGUNDO.- En fecha 7-7-17 el INSS dictó resolución, tras expediente iniciado por la Inspección de Trabajo, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por la codemandada en fecha 6-6-16, declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas responsables Atlas Servicios Empresariales SA y Autocares Mateos SL.



TERCERO.- Dª. Inmaculada fue contratada por Atlas Servicios Empresariales SA para prestar servicios como monitora, ostentando la categoría profesional de nivel 2 del sistema de clasificación de la empresa, con antigüedad de 10-9-10, fija discontinua.



CUARTO.- El demandante ha agotado la vía previa administrativa.



QUINTO.- EL servicio de acompañamiento de transporte escolar lo presta la empresa Atlas Servicios Empresariales SA en virtud de contrato de servicios de acompañantes de transporte escolar en centros docentes públicos dependientes de Educación, Cultura y Deportes celebrado con Infraestructuras y Servicios Educativos de prescripciones técnicas folios 272 a 00181/ISE/2014/SC.



SEXTO.- El 15-4-14 se firmó contrato de servicio de transporte escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de educación, entre la empresa Autocares Mateos SL y el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, EXPT 00125/ISE/2013/MA Lote 23, folios 199 a 201.

SEPTIMO.- Consta a los folios 212 a 220 pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de acompañantes de transporte escolar en ellos centros docentes públicos dependientes de la Consejería de educación, el objeto de este contrato es la prestación del servicio de acompañantes en las rutas de transporte escolar de la Consejería de Educación siendo este contrato complementario del de servicios de transporte escolar, por lo que la ejecución está vinculada al de este ultimo. Expediente 0037/ISE/2016 /SC.

OCTAVO.- En la evaluación de accidentada se prevé el riesgo de nivel, descrito como tropiezos por elementos estructurales u objetos existentes en el interior del vehículo, por entre otros factores, posibilidad de objetos obstaculizando zonas de paso dentro del vehículo de transporte escolar (rieles, sistemas de anclaje, objetos depositados) como medidas correctoras para el empresario se prevé, que las zonas de paso estén en buen estado concienciar a los trabajadores para que se den cuenta inmediata de condiciones peligrosas observadas tales como la presencia de anclajes en mal situados, deteriorados..., para el trabajador se prevé no depositar objetos en zonas de paso incrementando el riesgo de caída, tropiezo o golpe, comunicar al responsable cualquier incidencia sobre las condiciones del suelo del vehículo que pueda afectar a la seguridad y evitar pasar cerca de elementos estructurales de anclaje de sillas de ruedas en un vehículo de transporte.

También se prevén riesgos de golpes y choques contra objetos inmóviles tales como asientos, elementos estructurales del vehículo y otros elementos inmóviles, proponiendo para el empresario entre otras medidas correctoras, eliminar los obstáculos elementos situados en zonas de paso, y para el trabajador exigencia de que los elementos materiales existentes puesto de trabajo estén ubicados de forma que permitan ejecutar en condiciones de seguridad.

NOVENO.- La formación en prevención de riesgos laborales de la accidenta :curso presencial de 5 horas de duración celebrado el 9-9-15 para el puesto de acompañante de transporte escolar, se incluye en el programa, riesgos de caídas , golpes contra objetos, atrapamiento por o entre objetos. La trabajadora es informada frente al riesgo de caídas de personas o golpes contra objetos por presencia de obstáculos en zonas de paso se le recomienda mantener el autobús libre de obstáculos, así como comunicar cualquier incidencia sobre el orden del autobús al conductor.

DECIMO.- Como equipo de protección individual, se entrega chaleco reflectante, acreditación, folio 330.

DECIMO
PRIMERO.- EL accidente se produce cuando Dª. Inmaculada efectuaba su trabajo de acompañante de transporte escolar, el día del accidente se encontraba asistiendo a la conductora a subir alumnos en silla de ruedas al autocar, alumnos cuyas sillas de ruedas debían ser ancladas en su interior mediante sistemas de anclaje de cremallera formados por una horquilla provista de un trinquete y de base, va provista de un cierre de clip que permite una rápida y segura fijación a las guías instaladas en el piso del vehículo. Accionando el trinquete, la horquilla se desplaza libremente a lo largo de la barra dentada hasta apoyarse en el tubular horizontal del marco de la silla de ruedas. En esta posición se acciona el gatillo inferior hasta conseguir que todo el conjunto quede afianzado, para una óptima seguridad el anclaje deberá trabajar lo más vertical posible, se utiliza una pareja por silla. El día del accidente debía subir tres alumnos. Tras subir al primer alumno, procedió a colocar la silla en el anclaje, al darse la vuelta para subir al segundo alumno, el calzado se quedó enganchado en una pieza metálica ligeramente levantada en uno de sus lados (entre 2 y 3 centímetros) lo que provoco su calda adelante quedando su pie atrapado (la parte delantera de la suela se introdujo en la pieza metálica). En estos momentos portaba calzado abierto (sandalias).

DECIMO

SEGUNDO.- La causa del accidente es la caída al mismo nivel de la trabajadora como consecuencia de quedar uno de sus pies , provisto de calzado abierto de verano , atrapado bajo una pieza metálica levantada en el interior del autobús.

DECIMO

TERCERO.- Por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción el 26-12-16 en la que se propone la imposición a la empresa Atlas Servicios Empresariales SA una sanción económica consistente en multa de 2046 €, propuesta de recargo de prestaciones, se inicia procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo al INSS un recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en un 30 % por considerar que el accidente se produjo por no haber sido observadas las medidas particulares de seguridad y salud en el trabajo (calzado de seguridad y pieza metálica en mal estado), no se aplica el recargo máximo por haber quedado acreditado que concurre en la producción del accidente la presencia de una pieza metálica en el autobús titularidad de Autocares Mateos SL a la que se hace responsable solidaria del recargo, folio 261.

DECIMO

CUARTO.- La trabajadora sufrió a causa del accidente fracturas cerradas, pierna rodilla.

DECIMO

QUINTO.- Las funciones de la actora eran controlar y vigilar a los niños que viajan en el autobús, evitar que los niños molesten al conductor del autobús, prestar atención y ayuda a los niños al acceder y al abandonar el autobús escolar.

DECIMO

SEXTO.- Por la empresa Atlas Servicios Empresariales SA se ha interpuesto demanda de impugnación de la sanción impuesta por incumplimiento de medidas de seguridad.

DECIMO SEPTIMO.- La demanda es de fecha 17-11-17.



QUINTO.- El 10 de abril de 2018, Autocares Mateos, S.L., anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, e impugnarse tanto por la trabajadora como por la otra sociedad demandada únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de octubre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de abril de 2019.

SÉPTIMO.- Autocares Mateos, S.L., solicito se admitiese la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 en el proceso número 765/2017, seguido en el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga , a instancia de Atlas Servicios Empresariales, S.A., contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y dicha sociedad, sobre impugnación de actos administrativos. Doña Inmaculada se opuso a la admisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó el recargo impuesto a la sociedad demandante, en el porcentaje del 30 por 100, decisión contra la que dicha parte interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se declarase la inexistencia de responsabilidad, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado tanto por la trabajadora accidentada como por la otra sociedad codemandada.

Así mismo, aquella demandante solicitó la admisión de la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 en el proceso número 765/2017, seguido en el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga , a instancia de Atlas Servicios Empresariales, S.A., contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y dicha sociedad, sobre impugnación de actos administrativos, admisión a la que se ha opuesto la trabajadora.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes, comenzado por esta última petición.



SEGUNDO.- Debe señalarse previamente que el pronunciamiento sobre esa concreta petición, que la parte ampara en el artículo 233.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], cabe hacerlo en este momento del recurso, y no en resolución separada y previo a la sentencia, tal como prevé dicho precepto, atendiendo para ello a razones de economía procesal admitidas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de junio de 2014 [ROJ: STS 3825/2014 ] y 16 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5767/2015 ], entre otras.

Hecha la precisión anterior, el artículo 233 de la LRJS , bajo el epígrafe Admisión de documentos nuevos, establece en su apartado 1 lo siguiente: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En interpretación aplicativa de esa norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5793/2016 ] y auto de 21 de febrero de 2017 [ROJ: ATS 1576/2017], entre otros pronunciamientos, ha destacado como condicionantes para su admisión, por un lado, su carácter decisivo, así exigido por el precepto, pues ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado por su presencia en el litigio; y, por otro, el momento de su emisión o comunicación, como determinante de su admisibilidad, ello por razones de preclusión.

Y más concreta y recientemente, en auto de 13 de febrero de 2019 [ROJ: ATS 2174/2019], ha negado que concurran los esenciales requisitos para la admisión cuando se trate de una sentencia que se dicta en un proceso de impugnación de una sanción administrativa por vulneración de normas de prevención de riesgos laborales en un accidente de trabajo, respecto de la que pueda dictarse con ocasión de examinarse un recargo por infracción de medidas de seguridad con relación al mismo accidente, al carecer ambas resoluciones del efecto vinculante previsto en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], singularmente, por no haber intervenido en ambos procesos las mismas partes.



TERCERO.- La sentencia cuya incorporación se interesa no puede ser admitida porque, como acaba de indicarse, se dictó en un proceso que no puede condicionar lo que vaya a resolverse en este recurso, por más que la sanción impuesta a Atlas Servicios Empresariales, S.L., tuviese su origen en el accidente sufrido por la trabajadora; por más que la sentencia aquí recurrida mencione expresamente la sanción cuya impugnación ha sido objeto de aquélla; y por más que en dicha sentencia se llegue a afirmar que Autocares Mateos, S.L., carece de legitimación pasiva ad causan , pues la trabajadora accidentada no tuvo intervención en el mismo.

Por todo lo anterior, la sentencia ha de ser inadmitida.



CUARTO.- Entrando ya en los concretos motivos, con fundamento en el artículo 193.b) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción a los hechos segundo, octavo, décimo y décimo segundo, así como que se añadan nuevos hechos, en los términos literales siguientes: 'A) Modificación de hechos probados '1º.- Modificación del Hecho

SEGUNDO (folio 261, Acta IPTSS9, que debe decir literalmente: 'PROPUESTA DE RECARGO DE PRESTACIONES 'De conformidad con lo establecido en el art. 164.1 de RDL 8/2015 , de 30 dej octubre (LGSS) y el art.

27 del RD 928/1998 . ..proponiendo al INSS un recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo del 30%, por considerar que el accidente se produjo por no haber sido observadas las medidas particulares de seguridad y salud en el trabajo (calzado de seguridad y pieza metálica en mal estado) y que existe relación de causalidad directa entre la infracción constatada y el accidente ocurrido.

'No se aplica el recargo máximo por haber quedado acreditada que concurre en la producción del accidente la presencia de una pieza metálica en el autobús titularidad de la empresa AUTOCARES MATEOS S L, a la que se le hace .responsable del accidente, frente a la que no se le impone sanción alguna ni se le imputa incumplimiento de norma legal en materia de prevención' de riesgos laborales (Folios 260 y 275- reverso).

'2°.- Modificación del Hecho OCTAVO (Folio 260 reverso- Medias Preventivas a adoptar para evitar accidentes como el acaecido, del Acta IPTSS) en el sentido de que debe añadirse que la empresa responsable de la trabajadora accidentada (la mercantil ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S A) no prevé en la Evaluación de Riesgos la necesidad de proporcionar calzado de seguridad (equipo de protección individual) a su trabajadora, razón por la cual ni se le suministra v por tanto tampoco utilizaba calzado de seguridad adecuado para el trabajo para la que había sido contratada y venía realizando el día del accidente. (y Folio 240-Informe Pericial D. Casimiro ) '3°.- Modificar el Hecho DÉCIMO añadiendo que solo se entregan como equipos de protección individual, chaleco reflectante.

'4°.- Modificar el Hecho DÉCIMO

SEGUNDO en el sentido que debe añadirse o incluirse: (Folio 260.

Causas del accidente: pfo, 3o y 4o Acta IPTSS): 'Debe hacerse notar que, de haber portado la trabajadora calzado de seguridad adecuado, la pieza metálica podría haber producido un tropiezo y, en su caso, / caída al mismo nivel; ero en el supuesto examinado tuvo lugar una caída al / mismo nivel como consecuencia del tropiezo al que se añade el quedar atrapado j el calzado (y por. ende el pié) con el consiguiente esfuerzo postural en la caída.

'B) Añadir los siguientes hechos acreditados: '1º.- Folio 257 y 257 reverso (Oficio de remisión por la Inspección Provincial de Trabajo de Acta de Infracción a la mercantil Atlas Servicios Empresariales SA.

''Tras las actuaciones de investigación del Inspector de Trabajo actuario del accidente sufrido por la codemandada Dª Inmaculada , se manifiesta en el sentido de haber un único responsable (ver Folio 257 reverso -Otros sujetos responsables NO) por lo que no procede instar ni por tanto comunicar Acta de Infracción por falta de medidas de seguridad en el citado accidente de trabajo, a la empresa actora AUTOCARES MATEOS SL. y no constar (por tanto) Preceptos Infringidos por la misma (Folio 260 reverso') y que manifiesta en dicción literal....' Los hechos descritos suponen un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que crea un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores afectados en materia de medidas de protección individual, infringiendo o dispuesto en los articulo 17 apartado 2 de la Lev 31/1995 de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre) v 3 del Real Decreto 773/1997. de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad v salud relativas a lá utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (BOE 12 de junio); tales hechos son constitutivos de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con lo establecido por el artículo 5 apartado 2 de la Lev de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000. de 4 de' agosto (BOE de 8 de agosto') , en relación con el art. 12, apdo 16 f) del mismo, y por el que se le impone una sanción en grado mínimo de 2046,00,-€.

'Y alegamos que está manifestaciones se realizan con relación a la empresa de la trabajadora accidentada la mercantil ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S A (Folio 257) '2°.- Folio 260 reverso-Acta IPTSSl.- Medias Preventivas a adoptar para evitar ¡ accidentes como el acontecido.

''Incluir en la planificación de la actividad preventiva medidas para/la ejecución de estos trabajos de forma segura, teniendo en cuenta especialmente: La necesaria utilización de calzado de seguridad cerrado cuando se circule por vehículos en los que existan obstáculos con riesgo de tropiezos/atrapamiento ( artículos 3 a 7 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual).

'La información al trabajador de la obligatoriedad de utilización de dicho calzado ( artículo 18 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ).

'3°.- Las empresas Atlas Servicios Empresariales S A y la mercantil Autocares Mateos S L, son contratadas, ambas, respectivamente, por El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía (Expediente 00181/ISE/2014/ SC.. .Folios 272 a 278) y por la Agencia Pública de Educación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (Expediente 0037/ISE/2016/SC...Folios 212 al 220), por lo que entre ambas empresas no existe relación alguna de las previstas en el artículo 24 (Contratación o Subcontratación) de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .' Las partes recurridas se oponen a las modificaciones y adiciones propuestas.



QUINTO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto es la inadecuada formalización de las propuestas de redacción que se hacen en el motivo, que dificultan sobremanera el poder delimitar cuáles son exactamente los textos que se interesan realmente, al no figurar claramente diferenciados o acotados con elementos tipográficos que lo permitan.

Sea como fuere, las modificaciones que se pretenden introducir, o bien constituyen verdaderas conclusiones puramente valorativas y predeterminantes del fallo, o bien persiguen incluir en el relato determinadas infracciones de normas o cuales deberían ser las medidas preventivas a adoptar, lo cual resulta de todo punto inadmisible al no ser el contenido propio del relato de hechos probados, destinado -parece adecuado recordarlos- a consignar, de la manera más objetiva y descriptiva posible, y en sentido afirmativo, aquellas premisas fácticas en las que apoyar los efectos jurídicos que se pretendan conforme a la tutela judicial que se solicite en cada caso.

Además, la parte recurrente se apoya en el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo al accidente, el cual ya ha sido ponderado por la magistrada de instancia, y del que ha extraído los elementos fácticos que ha creído necesario para dar respuesta a la pretensión, extremos que -como se verá- están contenidos en el relato de hechos ya conformado.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



SEXTO.- En un segundo motivo, amparado en el artículo 193.b) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [en adelante, LPRL]; y el artículo 27 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo .

En una extensa argumentación, sostiene (1º) que no se le había requerido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que aportase documentación alguna en relación con el accidente de la trabajadora, no había sido sancionada y no constaba, en el acta levantada, ninguna infracción en materia de prevención de riesgos laborales; (2º) que no era empleadora de la trabajadora accidentada, por lo que no podía existir solidaridad o subsidiariedad respecto de la empresa a la que aquélla prestaba servicios; y (3º) por la 'falta de condiciones de procedibilidad'.

La trabajadora accidentada se opone al motivo plantado, haciendo propios los razonamientos y la conclusión de la sentencia de instancia.

Atlas Servicios Empresariales, S.A., argumenta que no existía infracción alguna para imponer el recargo tanto a la recurrente como a dicha parte, pero que, subsidiariamente, llegado el caso, la responsabilidad sería de la recurrente al haberse producido el accidente por la pieza en mal estado del vehículo de su propiedad.

SÉPTIMO.- El artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -ésta era la norma aplicable en junio de 2016, cuando sobrevino el accidente, pues entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición-, bajo la rúbrica Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional , establece lo siguiente: 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Por su parte, el artículo 24 de la LPRL , bajo el epígrafe Coordinación de actividades empresariales , establece lo siguiente: 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

[...] Por último, el artículo 41 de dicha LPRL , bajo la rúbrica Obligaciones de los fabricantes, importadores y suministradores , establece que: 1. Los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.

[...] En interpretación aplicativa del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -de idéntica redacción al citado 164 de la LGSS- y de las disposiciones concordantes de la LPRL, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de julio de 2007 [ROJ: STS 5606/2007 ], de 22 de julio de 2010 [ROJ: STS 4563/2010 ] y, más recientemente, 22 de junio de 2015 [ROJ: STS 3450/2015 ], ente otras muchas, ha sostenido que el mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la LPRL, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley -continúa diciendo la Sala- en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo; y en el artículo 15.4 que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Prescripciones en esta materia de seguridad que aparecen recogidas también en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo , (OIT) de 22 de junio de 1981, además de en el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución española , que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE .

A la luz de estos preceptos -sigue señalando el Tribunal Supremo-, los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo se concretan en que: a) la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

Por último, es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración.

Sin embargo, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo ha de tener la entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, pues es ésta la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. El deber de protección del empresario -concluye la Sala- es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

OCTAVO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, a propio recurso, interesa destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados, ya inalterado: 1) El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos adjudicó a Autocares Mateo, S.L., -parte recurrente- el servicio de transporte escolar en los centros docentes de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

2) Dicha consejería adjudicó a Atlas Servicios Empresariales, S.A., -parte recurrida- el servicio de acompañantes de transporte escolar en aquellos centros docentes.

3) Para esta última sociedad prestó servicios doña Inmaculada -parte recurrida- como monitora.

4) El 6 de junio de 2016, la trabajadora se hallaba a bordo de un autobús propiedad de Autocares Mateos, S.L., realizando las tareas de acompañamiento que le eran propias. Ese día calzaba unas sandalias.

Al ayudar al conductor del vehículo a anclar la silla de ruedas de uno de los alumnos que transportaban, su zapato se enganchó en una pieza metálica que estaba ligeramente levantada (entre 2 o 3 centímetros), perdió el equilibrio y se fracturó la pierna y la rodilla.

5) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso la imposición de un recargo del 30 por 100.

6) La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente padecido por aquella trabajadora, declaró que las prestaciones derivadas del mismo se incrementasen en un 33 por 100, y responsabilizó a ambas las sociedades de dicho incremento prestacional.

7) Contra esta decisión, Autocares Mateo, S.L., presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

NOVENO.- La magistrada de instancia, que concluye desestimando la demanda y confirmando implícitamente la resolución de la entidad gestora, tras dar cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 97.2 de la LRJS , concreta los términos del debate de este modo: En el suplico de la demanda que ha dado origen a este procedimiento, se solicita por la empresa demandante que se anule el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social impuesto a Autocares Mateos SL, impuesta por resolución del INSS, por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la trabajadora codemandado, al no haber existido culpa o negligencia alguna por parte de la empresa demandante en el accidente, alegando que la accidentada era trabajadora de Atlas Servicios Empresariales, que se presta el servicio en base a contratos con la Consejería de educación no teniendo Autocares Mateos relación con Atlas Servicios Empresariales más que de coordinación y colaboración, que la empresa Atlas Servicios Empresariales es la empleadora y que la evaluación de riesgos de esta era insuficiente dado que el uso de calzado inapropiado fue al causa del accidente.

Y tras la cita del referido artículo 164.1 de la LGSS , y luego de hacerse eco de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona que: ... la empresa demandante no ha logrado desvirtuar las consideraciones y conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo, de la prueba practicada y las pericial realizada resulta que la causa del accidente fue el uso de calzado inadecuado por la trabajadora, no habiendo proporcionado la empresa Atlas Servicios Empresariales calzado a la actora como equipo de protección individual habiéndose proporcionado como único EPI chaleco reflectante, debiendo haber llevado la actora calzado cerrado, pero además como consta en el acta de la inspección de trabajo se incluye la presencia de una pieza metálica levantada 2/3 centímetros en uno de sus lados. De haber portado la trabajadora calzado de seguridad adecuado, la pieza metálica podría haber provocado un tropiezo y en su caso caída a nivel , pero en este caso se produjo caída a nivel como consecuencia de un tropiezo al que se añade el quedar atrapado el calzado con el consiguiente esfuerzo postural en la caída.

En el acta de la inspección de trabajo, consta que se giró visita el 23-6-16, al centro de trabajo de Autocares Mateos SL sito en Carretera de Guadalmar 28, durante la cual se examinó el autobús marca Mercedes matrícula .... JQK en compañía de D. Gabriel , administrador único de la mercantil propietaria del vehículo. También se mantuvo entrevista con Dª. Inmaculada .

Se comprobó la presencia dela pieza metálica que aparece doblada hacia arriba en las fotografías (2 o 3 centímetros), en el momento de la visita ya habita sido reparada, indicando Gabriel que no tenía conocimiento de que hubiera estado doblada. No obstante a simple vista podía comprobarse la doblez que había sido reparada, extremo también comprobado palpando la pieza y comparándola con las demás del autobús.

En consecuencia, dados los hechos que han resultado probados y en aplicación de la doctrina expuesta, es procedente la desestimación de la demanda absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

DÉCIMO.- Ha de coincidirse con la parte recurrente en que no ha sido declarada sujeto responsable de infracción alguna, de acuerdo con el catálogo de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS], a diferencia de lo ocurrido con Atlas Servicios Empresariales, S.A. -en tanto hechos negativos, pueden tomarse en consideración en este momento, sin necesidad de que consten en el relato de hechos probados-.

E igualmente, ha de coincidirse en que Autocares Mateos, S.L., no tiene la condición de empleadora de la trabajadora accidentada. Como tampoco, que ambas sociedades estén vinculadas entre sí por razones de subcontratación de los servicios, conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , siendo únicamente, cada una en una particular parcela de servicios, contratistas o adjudicatarios de la Administración -en ese caso, singularmente escindida en la Consejería de Educación, por un lado; y en el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, por otro, aun tratándose del mismo ámbito educativo-.

Es cierto que tanto la resolución de la entidad gestora, objeto de impugnación, como la sentencia de instancia, no llegan a analizar detalladamente el título de imputación de cada una de estas sociedades, fundamentándolo conjuntamente en el referido artículo 164 de la LGSS .

No obstante dicha imprecisión, la posición de la recurrente respecto de la trabajadora accidentada es perfectamente equiparable a la del empresario infractor , al que se refiere el apartado 2 del artículo 164 citado, si se atiene para ello al deber de colaboración y coordinación en materia de protección y prevención de riesgos laborales, en los casos en los que se desarrollen trabajos en una mismo centro de trabajo, previsto en citado artículo 24.1 y 2 de la LPRL . Es indudable que, a tales efectos, el autobús era equiparable a centro de trabajo en materia de riesgos laborales;.

Pero incluso dejando al margen de que se trataba de una actividad empresarial conjunta en un mismo lugar, Autocares Mateos, S.L., era propietaria de la maquinaria puesta a disposición de la empresa para la que prestaba sus servicios aquella monitoria, que lamentablemente resultó lesionada, entre otras causas, por la existencia de una pieza sobresaliente del vehículo, que, en combinación con la utilización de un calzado inadecuado, propició la caída de la trabajadora y posterior fractura de la monitora Por otro lado, y finalmente, aquella 'falta de condiciones de procedibilidad' que llevan a la parte recurrente a denunciar la infracción del artículo 27 Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , no puede ser objeto de un motivo de infracción sustantiva, amparado en el artículo 193.c) de la LRJS . Como ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2000 [ROJ: STS 4277/2000 ], con ocasión de analizar con carácter general el requisito de la motivación de los actos administrativos, puede considerarse cumplido dicho requisito si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos.

En el presente supuesto, a la parte recurrente, desde su posición inicial de demandante, ha podido impugnar con plenitud alegatoria y probatoria una resolución administrativa que le impone un recargo sobre las prestaciones derivadas de un accidente sufrido por una trabajadora, cuyas estrictas circunstancias no han sido puestas en duda por ninguna de las partes, no así la responsabilidad derivada.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

UNDÉCIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso ha de ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Autocares Mateo, S. L., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 3 de abril de 2018 .

II.- Se impone a dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios de los letrados don Juan Giménez Díaz y don Jesús González del Yerro Medina, sin que dichos honorarios puedan superar, por cada uno de ellos, la cantidad de mil euros (1.200,00 €); y se le condena a la pérdida del depósito para recurrir.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 194418; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 194418. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.