Sentencia Social Nº 6448/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4823/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004911

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004823 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000996 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

RECURRENTE/S D/ñaHORMIGONES VALLE MIÑOR,S.A., Pio

ABOGADO/A:MIGUEL HINRICHS GALLEGO, VERONICA LAGARES TENA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a nueve de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004823/2014, formalizado por LOS LETRADOS DOÑA VERÓNICA LAGARES TENA, en nombre y representación de DON Pio y el LETRADO DON MIGUEL HINRICHS GALLEGO en nombre y representación de HORMIGONES VALLE MIÑOR,S.A., contra la sentencia número 486/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento ORDINARIO 0000996/2012, seguidos a instancia de DON Pio frente a HORMIGONES VALLE MIÑOR,S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pio presentó demanda contra HORMIGONES VALLE MIÑOR,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 486/2014, de fecha dos de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero. - El demandante D. Pio , mayor de edad, prestaba servicios para la empresa HORMIGONES VALLE MIÑOR, S.A., como palista, con una antigüedad de septiembre/06. Segundo.- El día 31-01-07, un alambre se enrolló en el tambor de la cinta transportadora, y el operador de molino Sr. Carmelo , pidió ayuda al demandante para que trajese unos alicates para cortar el alambre. Acto seguido el operario de molino situado en el lado derecho de la cinta transportadora, con la máquina parada, procede a hacer palanca con un cuchillo sobre el alambre, y el actor colocado al otro lado procedió a cortar el alambre y retirarlo con la mano. Cuando finalizaba esta tarea, daba una voz a su compañero para que pusiese en marcha la cinta y otra para que parase y volver a repetir la operación. En un momento dado el operador de molino escuchó un grito, acudiendo a donde se encontraba el hoy demandante, comprobando que había sido atrapado por la cinta. Tercero.- La visión entre ambos estaba limitada por la estructura de soporte de la cinta, y la comunicación verbal también, debido al ruido de los equipos que estaban en servicio. Cuarto.- En el momento del accidente el demandante se encontraba realizando funciones de limpieza y mantenimiento, no de palista. Quinto.- El actor firmó los documentos relativos a la entrega de los EPIS correspondientes, y a la impartición de curso de formación relativa a los riesgos en el puesto de trabajo de palista. Sexto.- Las averías y problemas menores que se produjeran eran solventados por los trabajadores, y sólo si la avería era de entidad, llamaban al encargado. Séptimo.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió amputación del brazo derecho (diestro) a nivel supracondileo, invirtiendo en su curación 274 días, de los cuales 260 fueron impeditivos y 14 de hospitalización. Como secuelas le restan: amputación del brazo derecho (diestro) a nivel supracondileo, síndrome de miembro fantasma leve, y como perjuicio estético la amputación y cicatriz de muñón en H de 10x5x12 cm. Esto según informe de sanidad forense de fecha 22- 01-08. Octavo.- La empresa tenía póliza de responsabilidad civil concertada con la compañía ALLIANZ, que abonó al actor la suma de 150.000 euros. Fue declarado afecto de IPT, ingresando la Mutua Asepeyo como importe del capital-coste la suma de 172.807,57 euros; abonado dicha mutua al actor la suma de 1.620 y 8.329 euros en concepto de ayuda social. Percibió de MAPFRE la suma de 23.000 euros en concepto de indemnización de convenio. Noveno.- Tras el accidente se incoó Juicio de Faltas, que fue archivado por auto de 02-06-11. Décimo.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 07-06- 12, la misma tuvo lugar en fecha 26-06-12 con el resultado de sin efecto, presentando demanda el actor el día 26-09-12.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pio , debo condenar y condeno a la empresa HORMIGONES VALLE MIÑOR, S.L., a que le abone al referido actor la cantidad de 72.202,63 euros, con los intereses previstos en el art. 1108 del C. Civil desde la fecha de la presentación de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HORMIGONES VALLE MIÑOR,S.A., y Pio formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron impugnados de adverso.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y condena a la empresa 'Hormigones Valle Minor SL', a que abone al actor la suma de 72.202,63 euros con los intereses previstos en el art 1.108 del Código Civil desde la fecha de la presentación de la demanda, recurren en suplicación ambas partes, demandante y demandada, solicitando esta última, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJR revisión derechos probados.

Con carácter previo al estudio de los indicados motivos, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º) En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Partiendo de tales criterios, no procede acceder a las revisiones fácticas postuladas, así en cuanto al hecho primero, no resulta un hecho discutido los cursos realizados por el actor en materia de prevención de riesgos laborales, otra cosa son las consecuencias en cuanto a su contenido y las fechas en que tuvieron lugar para apreciar la experiencia y conocimiento que tenía el trabajador en la empresa que por su alcance valorativo habrán de ser analizadas a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica. Conclusión que asimismo habrá de predicarse del hecho quinto de prueba para acreditar que la información recibida por el actor con el plan de prevención era la adecuada para el desempeño del puesto en el que se encontraba trabajando.

Y lo mismo en cuanto al hecho sexto de prueba, que habrá de ser desestimado por cuanto que se ampara la demandada recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 857 a 877(agendas del mantenimiento del molino en el que se produjo el accidente en relación con las declaraciones prestadas por el encargado de la empresa en las DP 14/2007, obrantes en la causa penal (96 a 890) y prueba testifical, así como de las declaraciones Don Carmelo , inhábiles a los efectos revisorios de la documental consistente en los documentos obrantes a la causa a los folios 852,853,854,855 y 856 certificado y declaraciones de conformidad que además de la mayor parte (declaraciones) suponen una testifical encubierta, no se extrae ningún error valorativo en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia.

Finalmente solicita el recurrente la revisión del hecho probado octavo, a fin de que se haga constar que el trabajador percibió desde el día del accidente (31-10-2007) hasta el alta médica el importe total de 1.502,83 Euros en concepto de mejora sobre la Incapacidad Temporal, revisión que resulta intranscendente para la solución de la resolución debatida por cuanto que no se trata de un hecho controvertido.

Y lo mismo en cuanto al hecho probado noveno a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso y que no puede ser acogido pues si bien es cierto y no se discuten las vicisitudes penales a través de los procedimientos incoados en los términos que relata en el recurso, lo que pretende el recurrente cual es 'el dies a quo' que ha de tomarse en consideración como fecha a partir del cual el demandante pudo ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios a los efectos de la prescripción ha de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción del art 1986,2 y 1961 del Código Civil , art 59,1 del ET y jurisprudencia concordante. Sostiene la recurrente que a raíz del accidente sufrido por el trabajador se incoaron Diligencias Previas en el juzgado de O Porriño 147/2007, dictándose Auto de fecha 22 de abril de 2009 por el que se acuerda el sobreseimiento libre del procedimiento penal así como la incoación del juicio de faltas. Y tras la resolución de los recursos interpuestos contra dichas resoluciones, el juzgado de Instrucción dicta Auto de 22 de marzo de 2011, en el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones contra la empresa 'Hormigones Valle Minor SA', incoándose un juicio de faltas, en el que eran partes el trabajador denunciante y el Sr Carmelo en calidad de demandado que finalizó por Auto de 2 de junio de 2011 que decretó la extinción de la responsabilidad penal Don Carmelo y el archivo de las actuaciones. Y el actor presentó en fecha 7 de junio de 2012 la papeleta de conciliación que dio origen a las presentes actuaciones, lo que implica la prescripción de la acción, al haber superado el plazo máximo de un año desde el 22 de marzo de 2011, fecha de sobreseimiento del juicio de faltas, frente a la recurrente, puesto que el posterior archivo del otro procedimiento en el que las partes eran distintas no puede tomarse en consideración, al no decretarse responsabilidad alguna contra la ahora recurrente. En definitiva, es a partir del 29 de marzo de 2012 cuando el trabajador recibe la notificación del Auto que absuelve a Hormigones Valle Miñor SA' y al haber interpuesto la papeleta de conciliación el 7 de junio de 2012, ya había superado el plazo de un año.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, El art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, y el art. 59.2 del mismo texto legal precisa que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Y como a tal efecto resulta de la documental obrante en las actuaciones y en concreto de los documentos que cita el recurrente es de destacar que el Auto de fecha 22 de marzo de 2011, si bien se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones en su parte dispositiva a la par de este pronunciamiento a cuyo tenor 'se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito dispone ' incóese juicio de faltas' es decir, considera la inexistencia de delito de los hechos denunciados en orden a la gravedad para revertir el procedimiento en juicio de falta que continua hasta el Auto de fecha de 2 de junio de 2011 en el que se decreta el archivo; lo que pone claramente de manifiesto la voluntad del actor de mantener vivo el ejercicio de las acciones y derechos derivados del accidente laboral por él sufrido, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que el instituto de la prescripción debe interpretarse siempre en sentido restrictivo, por ser aquélla restrictiva de derechos y no verse comprometida en la presente litis la seguridad jurídica en la que se fundamenta tal institución. Una cosa es que no deba suspenderse, en ningún caso, el procedimiento laboral por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos «ex» art. 86.1 de la LPL , con la excepción prevista en el art. 86.2 de esta misma Ley , y otra muy distinta, e inexacta, que el seguimiento de diligencias penales sobre los mismos hechos, los cuales hubieran concluido con sentencia firme o auto de sobreseimiento decretando su archivo, no interrumpa el cómputo de los plazos de prescripción.

Así pues, en casos como el de autos en que a través de la demanda planteada se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios fundada, parece ser, tanto en la culpa contractual como extracontractual de las partes codemandadas, surgida del accidente laboral padecido por el trabajador, siendo así que tanto por aplicación del art. 59.2 del ET ( RCL 1995, 997) , como por el citado 1968 del Código Civil , el plazo para el ejercicio de los mismos sería de un año; a contar en aplicación a tal efecto el artículo 1969 del Código Civil , según el cual tal momento vendrá determinado por el día desde que pudo ejercitarse la acción, por lo que, habiéndose seguido procedimiento penal sobre los mismos hechos, deviene de aplicación lo dispuesto en los artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a través de los cuales, no habiéndose ejercitado conjuntamente en el mismo la acción penal y civil, esta última, mientras esté pendiente la acción penal no podrá ejercitarse separadamente hasta tanto aquélla sea resuelta por sentencia firme o archivo de la causa penal.

En consecuencia, teniendo en cuenta la tramitación de diligencias penales como un todo y que tras el archivo de las diligencias previas continua convertido en juicio de faltas hasta su archivo por Auto de 2 de Junio de 2011 y si bien como señala la juzgadora de instancia no consta la fecha de notificación del auto al trabajador, aun el mejor de los casos pensando que se notificó el mismo día, habría que haber esperado a la firmeza del mismo que se produce con posterioridad al 7 de junio de 2011, no ha transcurrido el plazo de un año, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente, infracción de los arts. 1.101 , 1.104 , 1.105 y 1902 del Código Civil . Sostiene la demandada recurrente que no es cierto que el trabajador dispusiese de poca experiencia en la empresa, sino todo lo contrario, tal y como consta en el certificado de vida laboral de la TGSS, el trabajador había prestado servicios en sucesivos períodos durante los años 2001,2003 y 2004, en los que además la empresa le había proporcionado diferentes cursos de formación en materia de prevención de riesgos específicos para el puesto que venía desempeñando en el momento del accidente, sin que exista incumplimiento alguno por parte de la empresa y sin que hubiese dado alguna orden para llevar a cabo la operación que dio lugar al siniestro, sino que fue su decisión y la del encargado del molino la causante de accidente.

Así las cosas, y dado los preceptos legales que se denuncian como infringidos es de destacar que en la materia que ahora nos ocupa se ha de diferenciar entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 del CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas ( 1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquilina de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET ( RCL 1995, 997 ) recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE (LCEur 1989, 854) relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas , idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas y para que prosperen sus pretensiones se exige la concurrencia de los siguientes factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso y c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad. También la jurisprudencia viene aplicando el principio de 'causalidad adecuada', que impone la necesidad de valorar, en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como causa necesaria, el efecto lesivo producido, necesidad que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad, o la inversión de la carga de la prueba aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 del CC , pues el' cómo y porqué' de cómo se produjo el accidente, 'constituyen elementos indispensables para la producción del evento dañoso'.

CUARTO .- Para la resolución de la presente controversia hay que tener en cuenta como así resulta de la relación fáctica que los hechos ocurrieron del siguiente modo ' El día 31-1-07, un alambre se enrolló en el tambor de la cinta transportadora y el operador del molino Don Carmelo , pidió ayuda al demandante para que trajese unos alicates para cortar el alambre. Acto siguiente el operario de molino situado en el lado derecho de la cinta transportadora, con la máquina parada procede a hacer palanca con un cuchillo sobre el alambre y el actor colocado al otro lado procedió a cortar el alambre y retirarlo con la mano. Cuando finalizaba esta tarea, daba una voz a su compañero para que pusiese en marcha la cinta y otra para que parase y volver a repetir la operación. En un momento dado el operador del molino escuchó un gripo, acudiendo a donde se encontraba el hoy demandante, comprobando que había sido atrapado por la cinta'. 2º) 'La visión entre ambos estaba muy limitada, y la comunicación verbal también debido al ruido de los equipos que están en servicio. 3º) ' En el momento del accidente el actor se encontraba realizando funciones de limpieza y de mantenimiento, no de palista'.4º)'El actor firmó los documentos relativos a la entrega de los EPIS correspondientes y a la impartición de curso de formación relativa a los riesgos en el puesto de trabajo de palista'. Y 4º) 'las averías y problemas menores que se produjeran eran solventados por los trabajadores y solo si la avería era de entidad, llamaban al encargado'.

Lo anteriormente expuesto, lleva a la conclusión y en cuanto al recurso interpuesto por la demandada recurrente que no puede prosperar, pues como a tal efecto razona la magistrada de instancia en atención a toda la prueba practicada y en concreto tras una valoración de la testifical practicada en el acto del juicio concluye que la forma normal de proceder de la empresa era que fuesen los propios trabajadores los que llevasen a cabo las labores de reparación en caso de averías, lo que rechaza que el trabajador y su compañero de motu propio decidiesen arreglar el molino.

Además no puede sostenerse la tesis de la demandada de que la empresa le había proporcionado diferentes cursos de formación en materia de prevención de riesgos específicos para el puesto que venía desempeñando en el momento del accidente, sin que exista incumplimiento alguno por parte de la empresa, por cuanto si bien es cierto que la empresa habla de una formación ofrecida muy anterior en el tiempo a la que dio lugar al Accidente de Trabajo que ahora nos ocupa, tal formación era para puestos de trabajo que nada tienen que ver con aquel en el que el trabajador desempeñaba en el momento del accidente, era palista y realizaba funciones de limpieza y mantenimiento, por lo que al constarse en el actuar de la empresa la culpa en relación causa efecto con la producción del daño que dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.

QUINTO .- Denuncia la empresa recurrente, como último motivo de recurso con amparo procesal en el art 193,c de la LRJ infracción del Anexo al RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Sostiene el recurrente que según el apartado 1º del Anexo, punto 7º que establece que son elementos correctores de todas las indemnizaciones la concurrencia de la víctima en la producción de accidente, lo que concurre en el caso que nos ocupa y en segundo lugar denuncia la errónea aplicación por parte del juzgador de instancia del baremo establecido para el año 2008. Sostiene dicha demandada que la causa del accidente no fue otra que la actuación imprudente del trabajador y del operador del molino, por lo que en aplicación del aparatado I del Anexo, punto séptimo procedería bien la aplicación del factor de corrección, o bien la aplicación de un porcentaje de reducción, en atención a las circunstancias concurrentes.

Así en cuanto a la indemnización por IT razona que habrá de compensarse con el importe fijado por el juzgador (8.215,15 Euros) con los de 6.011,83 Euros percibidos por el trabajador en concepto de IT, lo que arrojaría un total de 2.203 Euros.

En relación con las secuelas, respecto de las que el juzgador le otorga 50 puntos por la amputación y un total de 24 puntos por perjuicio estético, tal indemnización carece de justificación, por lo que le correspondían 40 puntos por la amputación brazo a nivel supracondilo y 19 puntos por perjuicio estético. En relación con el capital coste de la IPT su compensación no ha sido practicada con el factor de corrección, solicitando asimismo que del concepto de indemnización derivada de IPT se le compense con el concepto homogéneo de la IPT derivada del convenio.

Así las cosas dicho motivo de recurso habrá de analizarse conjuntamente con el interpuesto por el trabajador demandante por cuanto que asimismo muestra su disconformidad en base al mismo precepto legal en relación con la doctrina del TS de fecha 23-6-2014, para solicitar una cuantía indemnizatoria mayor de la reconocida en la sentencia en los términos que relata en el escrito de recurso y para ello solicita, con amparo procesal en el art 193b de la LRJS revisión de hechos probados , a fin de que se le añada un nuevo hecho del tenor literal que propone en el escrito de recurso, la cual no puede ser admitida, en cuanto a la primera parte, por tratase de una fotocopia de información comercial, ni la según adición que solicita para que se haga constar 'Con fecha 3 de mayo de 2007, se emite por la entidad talleres Grafield el presupuesto 13/07 comprensivo de la adaptación necesaria para un vehículo con cambio automático por tener amputación del miembro superior derecho por encima del codo, por importe de 5.990 Euros', al tratarse de una información genérica y no referida a la adaptación del vehículo de su propiedad al no constar dato alguno relativo o identificativo de dicho vehículo, con el demandante recurrente.

Así las cosas, la doctrina unificada, como nos enseña la STS de 15 de diciembre de 2009 , que a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, 'como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código civil ( LEG 1889, 27 ),que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social' así como que 'del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación - dejándolo aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad -ex art. 123 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena' (entre otras muchas sentencias, las del TS de 18 febrero 2002 (RJ 2002 , 4358) , 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 8300 ) y 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 607) ). Asimismo, en las citadas de 2007 que lo fueron en Sala General viene a fijarse con claridad que los posibles descuentos han de llevarse a cabo entre cantidades que deriven de conceptos homogéneos, lo que entraña que la norma asegura la total indemnidad por el hecho lesivo, pero no enriquecimiento alguno del perjudicado, como se ha anticipado.

En el caso que nos ocupa hay que partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que en lo que ahora interesa destaca que ' la empresa tenía póliza de responsabilidad civil concertada con lacia ALIANZ, que abonó al actor la suma de 150.000 Euros, fue declarado en IPT ingresando la mutua Asepeyo como importe del capital coste la suma de 172.807,57 Euros, abonando dicha mutua al actor la suma de 1.620 y 8.329 euros en concepto de ayuda social. Y percibió de Mapfre la suma de 23.000 Euros en concepto de indemnización de convenio.

Así en primer término, esta sala estima correcta la cuantía que reconoce la sentencia de instancia en cuanto a lo que se refiere al daño moral por sufrimiento psicofísico durante la IT que se han abonado como días no impeditivos, al haberse probado la percepción del cien por cien del salario en virtud del complemento de convenio que ha abonado la empresa y no haberse acreditado un daño mayor. Y lo mismo en relación a las secuelas que la juzgadora de instancia tiene en cuenta un total de 50 puntos por la amputación del brazo a nivel supra condíleo, cuantía máxima de entre la que señala el baremo esto es de 40 a 50 puntos y que le aplica un 24 por perjuicio estético, a lo que se le aplica un 10% del factor de corrección que es automático y que arroja la cifra de 17.199,08 Euros.

Muestra su disconformidad ambas partes con la cantidad reconocida en la sentencia impugnada en concepto de la cantidad al igual que el demandante que considera que la reconocida en la sentencia se aparta de la STS 23-6-14 , pues el concepto compensable con la IPT solo alcanza al concepto jurídico de lucro cesante y no de daño moral y la juzgadora de instancia no establece argumento alguno para fundamentar la drástica disminución de la Indemnización prevista en la tabla IV, de hecho la indemnización prevista en el baremo oscila hasta los 82.658 de cuantía máxima y la sentencia establece una cuantía muy cercana a la mínima, argumentando que mezcla los conceptos de lucro cesante y daño moral, lo que es contrario a la STS que cita en el recurso. Y tal pretensión no puede ser estimada, pues lo que pretende el recurrente no está amparado en la sentencia que cita, la cual determina el factor corrección de la tabla IV, y atiende al daño moral, por lo que la indemnización que en tal aparatado se fija ha de estimarse íntegramente en la cuantía que el tribunal determine, entre el máximo y el mínimo que a tal efecto se establece en ese apartado del baremo, a reparar el daño moral, pero no excluye que pueda determinar la cuantía que en atención las circunstancias concurrentes y en aplicación de la Tabla IV estime conveniente, en contra de lo que sostiene la empresa que solicita la cuantía máxima de la Tabla IV, para compensar la pérdida de calidad de vida sufrida por el trabajador recurrente.

Así pues, teniendo en cuenta que el factor de corrección para la indemnización básica por IPT de la Tabla IV, oscila de 16.537,11 Euros a 82.685,58 Euros y consideró procedente en atención a las circunstancias concurrentes que valora en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, conceder por este importe la suma de 24.797,57 Euros, tal cantidad ha de mantenerse, pues no se detalla en la demanda ni resultó probado una indemnización más alta de las secuelas ni que la IPT reconocida esté fronteriza con el grado superior; y sin que pueda ser descontado como sostiene la empresa demandada, la compensación del importe de la indemnización derivada de la IPT, por los razonamientos expuestos con el importe de la mejora convencional recibida por el trabajador.

Por otra parte, tampoco se puede aminorar las cantidades reconocidas en base a la concurrencia de culpas que sostiene se infiere de la sentencia ya que en ningún momento se acreditó la existencia de tal concurrencia en la producción del resultado lesivo, razonando la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada la inaplicabilidad de de dicha doctrina en atención a las circunstancias que allí se constatan.

Finalmente denuncia la empresa recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto a los conceptos y gastos de prótesis y adaptación del vehículo, que la juzgadora de instancia desestima en base a que no existe factura o presupuesto que lo avale, pretensión que ha de ser desestimada a tenor del relato fáctico, en los términos expuestos en la presente resolución .

SEXTO .- Por último discrepan ambas partes recurrentes en cuanto a los intereses que se reflejan en la sentencia de instancia, así mientras la empresa demandada solicita que se condene al abono de los intereses procesales del art 276 de la LEC desde la fecha de la sentencia, la parte actora solicita su devengo desde la incoación de las diligencias penales o subsidiariamente, desde la fecha de fijación definitiva de las secuelas, fijadas por el informe médico de sanidad de fecha 22 de enero de 2008, pretensión incogible al ser de aplicación los razonamientos esgrimidos por la juzgadora de instancia, sin que pueda prosperar la argumentación de la demandante al tratarse de la solicitud que detalla en el recurso y que varía según los distintos tramos en los términos que en el mismo detalla de un hecho nuevo, no invocado tal cálculo en la demanda que se limita a solicitar los intereses 'desde la fecha del siniestro hasta que se produzca dicho pago' y en la cual se afirmó y ratificó en el acto del juicio, sin efectuar aclaración alguna al respecto, tal y como consta de dicha Acta unida a las actuaciones, por lo que queda incólume el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en aplicación de la jurisprudencia que cita, esto es el interés legal moratorio ( arts. 1.101 y 1108 CC ) desde la interposición de la demanda por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida,

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa 'Hormigones del Valle Minor SL' y por D Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Vigo de fecha 2 de septiembre de 2014 debemos confirmar la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 200 (doscientos ) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.