Sentencia Social Nº 647/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3826/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003826/2007

Sentencia nº 647

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez:

En Madrid, a 16 de octubre de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 647

En los recursos de suplicación 3826/07 interpuestos por D. Inocencio representado por el Letrado D. LUIS COLL DE LA VEGA, y por LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A.U., representado por el Letrado Dª. MICHELLE CLAUDINE ONCINS FANNING contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 38 DE MADRID en autos núm. 1120/06 siendo recurridos los mismos. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. LUIS COLL DE LA VEGA contra LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A.U., en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios inicialmente para la empresa Riverstone Networks LTD, Sucursal en España hasta el día 26-4-2006 fecha en la que dicha empresa fue adquirida por la empresa demandada LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, SAU mediante contrato mercantil de consultoría de fecha 1-10-2001 cuyo objeto es la localización de potenciales clientes y desarrollo de contactos con los mismos, y además identificación de oportunidades de medios de comunicación en España y habiendo percibido en 2006 unos emolumentos mensuales de 8.170 euros (documental).

SEGUNDO.- La parte actora si bien no disponía de un horario de trabajo fijo, sino que en base a de las necesidades de sus funciones, esencialmente de naturaleza comercial y administrativa acudía a las oficinas de la demandada, donde tenía mesa, ordenador, y correo electrónico propios, teniendo un pase de empleado para acceder al edificio de la empresa; esta dado de alta en el RETA. Reportaba al Sr. Miguel Ángel y percibía todos los meses una retribución fija de 6.010,12 euros como de las facturas obrantes en autos se desprende, coordinando sus vacaciones con las del resto de personal de la empresa y desempeñando las funciones comerciales e incluso administrativas para la empresa que describe en su demanda que se dan por reproducidas a dichos efectos (documental y testifical).

TERCERO.-En fecha 16-10-06 y con efectos del día 5 de noviembre del mismo año la empresa le notifico a la parte actora comunicación por la que daba por finalizado sus servicios (documental).

CUARTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Estimando la demanda formulada por DON Inocencio contra LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, por readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le indemnice en la cantidad de 62.296,25 euros, debiéndole abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta sentencia.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, D. LUIS COLL DE LA VEGA y LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A.U., siendo impugnado de contrario, por D. LUIS COLL DE LA VEGA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA S.A., condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 62.296, 25 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interponen sendos recursos de suplicación por la empresa y por el trabajador, teniendo por objeto ambos, el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el formulado por el trabajador la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 1, 2.2, 3.1, y 9.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia .

Al sostener la recurrente que no es este orden jurisdiccional el competente para conocer de la cuestión litigiosa por no tener carácter laboral la relación que vinculaba a las partes, y por ser la materia de la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia (SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, sin que pueda extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso para los que rigen los principios generales de aplicación a un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, precisando con relación a las actividades administrativas que realizó para la empresa demandada, que estas consistieron en la compra de mobiliario para la oficina de la empresa -documento 30 de la actora, obrante al folio 126-, petición de presupuestos para instalación de la línea de corriente eléctrica de las oficina de la empresa -documento 31 de la actora, obrante al folio 127-, intervención en la celebración del contrato de arrendamiento de la oficina de la empresa -documentos 32, 36 y 37 de la actora, obrantes al folios 128, 132, 133 y 134-, contratación de la línea telefónica de la oficina de la empresa -documento 33 de la actora, obrante al folio 129- e intervención en la compra de material de oficina de la empresa -documento 38 de la actora, obrante a los folios 135 y 136- y respecto a la retribución que además de la cantidad fija a que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico, le eran abonadas las correspondientes comisiones que en el año inmediatamente anterior a su cese ascendieron a 188.175 euros, tal y como se desprende de los documentos que obran a los folios 265, 271, 274 y 281 aportados por la propia empresa.

Centrándonos en determinar si la relación que ha vinculado o vincula a las partes tiene o no carácter laboral ya hemos indicado en otras ocasiones, que no pueden establecerse principios generales sobre la cuestión que permitan resolver a priori la totalidad de los casos planteados debiendo estarse a las circunstancias que presente cada caso enjuiciado para determinar finalmente si en el mismo concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo; es decir, una prestación personal de servicios, ajenidad, retribución y dependencia, de acuerdo siempre con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3 letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el artículo 2.1 , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene(lo que ratifica el artículo.1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el artículo 1 de dicha Ley al determinar que:

"Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el artículo 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el artículo 2 , establece que:

"No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, "se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con las que se genera por el contrato de agencia, regulador por Ley 12/92 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, lo que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare".

En el presente caso, si bien es cierto que el demandante no tenía un horario fijo, lo cierto es que además de las funciones comerciales propias de un contrato de agencia desempeñaba otras tareas de tipo administrativo tales como la compra de mobiliario para la oficina de la empresa -documento 30 de la actora, obrante al folio 126-, petición de presupuestos para instalación de la línea de corriente eléctrica de las oficina de la empresa -documento 31 de la actora, obrante al folio 127-, intervención en la celebración del contrato de arrendamiento de la oficina de la empresa -documentos 32, 36 y 37 de la actora, obrantes a los folios 128,132,133 y 134-, contratación de la línea telefónica de la oficina de la empresa -documento 33 de la actora, obrante al folio 129- e intervención en la compra de material de oficina de la empresa -documento 38 de la actora, obrante a los folios 135 y 136- acudiendo a las oficinas de la empresa demandada, donde disponía de mesa, ordenador y correo electrónico propio -ordinal segundo del relato fáctico-, teniendo además su retribución un carácter mixto, pues además de percibir las correspondientes comisiones se le abonaba mensualmente una cantidad fija que ascendía a 6.010, 12 euros, lo que permite concluir sin lugar a dudas que la relación existente entre las partes como consecuencia de los contratos que ambas suscribieron es laboral y por ello debe desestimarse el recurso formulado por la empresa.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso formulado por el trabajador, no es preciso examinar el motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , habida cuenta que el extremo que interesa se refleje en el relato fáctico ya se ha incorporado en el fundamento anterior.

El motivo que formula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 56.1 en relación con el 26.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores del Estatuto de los Trabajadores, por entender que si su retribución asciende a 21.691 ,37 euros mensuales, suma de la retribución fija y las comisiones, el importe de la indemnización por despido ascendería a 165.614, 60 euros y no a la suma que refleja la sentencia de instancia.

En el presente caso teniendo en cuenta que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta para calcular la indemnización por despido las comisiones que percibió el trabajador durante el último año, debe efectivamente modificarse el importe de la indemnización que por despido le corresponde y teniendo en cuenta que el actor percibía una retribución fija mensual que ascendía a 6.010 12 euros mensuales que equivale a 72.121, 44 euros anuales y que el importe de las comisiones percibidas en el año inmediatamente anterior a su cese ascendieron a 188.175 euros anuales, el importe de su salario anual ascendió a 260.296,44 euros anuales por lo que la indemnización que por despido improcedente le corresponde es la de 148.766, 65 euros , por lo que debe estimarse en parte el recurso formulado por el trabajador y en su consecuencia revocarse en parte la sentencia de instancia, fijándose en el importe antes mencionado la indemnización que por despido improcedente le corresponde y en 713, 14 euros el salario día, resultado de dividir el importe total anual entre los 365 días del año.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA SA y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid de 15 de febrero de 2007 , en autos número 1120/2006, seguidos a instancia de D. Inocencio contra la empresa LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA SA , en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el cese del demandante constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 148.766, 65 euros , y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 713,14 euros día.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000038262007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.