Sentencia SOCIAL Nº 647/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 393/2018
NIG PV 48.04.4-17/004225
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004225
SENTENCIA Nº: 647/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Maximo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por Maximo y MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO
2 frente a BIZKAIKO BASALAN A.B., BIZKAIKO BASALAN A.B. S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón ganadero y forestal.

El actor presta servicios por cuenta de la empresa BIZKAIKO BASALAN A.B. SA, empresa asociada a MUTUALIA que cubre el riesgo de contingencias profesionales, estando la empresa al corriente en el pago de sus obligaciones de Seguridad Social.



SEGUNDO: Por resolución administrativa de 3 de marzo de 2017 se declara al actor afecto de LPNI con derecho al percibo de una indemnización de 2.870,00 euros, baremo 72; indemnización que no ha sido abonada.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por reproducido el expediente administrativo.



TERCERO: El 2 de mayo de 2016 el actor sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de rotura manguito rotador hombro derecho en paciente diestro; fue intervenido quirúrgicamente el 4 de mayo de 2016 practicándose reparación de tendón suprespinoso y subescapular derecho y acromioplastia; remitido al servicio de rehabilitación el 6 de junio de 2016 se inicia tratamiento específico de rehabilitación con cinesterapia y electroterapia.

Practicada EMG en julio de 2016 se informa sin alteraciones significativas.

Realiza tratamiento rehabilitador hasta el 9 de febrero de 20176; es dado de alta laboral el 15 de febrero de 2017.

A la fecha del alta médica el trabajador presentaba a nivel de hombro derecho: no deformidades ni amiotrofias, cicatrices por artroscopia; el balance articular era de : abducción 90º (180º), flexión 120º (180º), rotación interna 60º (80º), adducción 30º (30º), extensión 30º (30º) y rotación externa 60º (80º). El balance muscular en deltoides era de 4/5, en manguito subescapular de 4/5 y en manguito supraespinoso de 3+/5.

A nivel de codo, muñeca y mano la exploración era normal con episodios ocasionales de sudor.



CUARTO: La base reguladora de la prestación de IP Total es de 2.174,36 euros mensuales. La fecha de efectos es de 7 de marzo de 2017.

La base reguladora de la prestación de IP Parcial es de 2.156,64 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Maximo frente a INSS, TGSS, BIZKAIKO BASALAN A.B. SA y MUTUALIA, debo declarar y declaro que el actor no está afecto de Incapacidad Permanente Total ni Parcial derivada de accidente de trabajo; y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por MUTUALIA frente a Maximo , INSS, TGSS, y BIZKAIKO BASALAN A.B. SA, se revoca la resolución administrativa impugnada y se deja sin efecto el Baremo 72 reconocido al trabajador, declarando que está afecto de un baremo 71 con derecho al percibo de una indemnización de 990 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia, dando respuesta a las demandas acumuladas origen de las actuaciones, se desestima la presentada por D. Maximo para que, impugnando la resolución del INSS de 3.3.2017 que le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) por el baremo nº 72 (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50%), se le reconozca una incapacidad permanente total o parcial derivada de accidente de trabajo, y se estima la presentada por Mutua Mutualia que considera que las LPNI reconocidas deben ser indemnizadas por el baremo nº 71 con 990 euros (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%).

Por la representación letrada del Sr. Maximo se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado para el reconocimiento de alguna de las pretensiones contenidas en su demanda o, de forma subsidiaria, para el mantenimiento de la resolución del INSS. El recurso es impugnado por Mutua Mutualia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero que recoja las conclusiones establecidas en el informe de valoración biomecánica de la capacidad laboral del Sr. Maximo acompañado como anexo nº 3 del informe médico del Dr. Artemio obrante a los folios 212 y siguientes de los autos.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, sin que el informe del Dr. Artemio -al que se adjunta el que ahora se quiere tomar en consideración para la adición solicitada- haya sido ignorado por la Juzgadora a quo, sino que en la valoración efectuada por ella sobre el conjunto de la prueba aportada y desarrollada ha sido postergado por otros a los que se ha otorgado mayor valor probatorio, más concretamente, por el emitido por la Dra. Petra que atendió y dirigió en todo momento el proceso de rehabilitación del trabajador (FD 1º), atendiendo a la doctrina jurisprudencial antes referida que rige la mecánica probatoria sobre la materia en sede de suplicación, debemos rechazar la petición interesada al no quedar acreditada la existencia, de forma clara y palpable, de error o arbitrariedad en la valoración judicial.



TERCERO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194, apartados 4 y 3, de la Ley General de la Seguridad Social , en los que, por la previsión contenida en la DT 26ª del mismo texto legal , se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Sostiene el recurrente que, dadas las limitaciones que presenta en su brazo derecho, debe ser declarado acreedor de alguno de los anteriores grados de incapacidad permanente.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando, como ya se ha adelantado antes, que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, de los extremos que se dan por acreditados resulta que, habiendo sufrido el Sr.

Maximo un accidente de trabajo el 2.5.2016 con el diagnóstico de rotura de manguito rotador del hombro derecho, que precisó de intervención quirúrgica para la reparación de tendón supraespinoso y subescapular y acromioplastia, tras el tratamiento rehabilitador y alta médica no presenta a nivel de hombro derecho deformidad ni amiotrofias, presentando balance articular en abducción de 90º, en flexión 120º, en rotaciones interna y externa 60º, en aducción 30º y en extensión 30º, siendo el balance muscular de 4/5 en deltoides, de 4/5 en manguito subescapular y de 3+/5 en manguito supraespinoso. Por ello, la limitación de movilidad global en el hombro derecho se cifra en un 35%, siendo normal la exploración a nivel de codo, muñeca y mano.

Sentado lo anterior, sin ignorar -a falta de otra prueba- que el Sr. Maximo presenta la limitación señalada en la extremidad superior rectora, y que su profesión habitual de peón ganadero y forestal conlleva un uso continuado de los miembros superiores, pese a que el déficit de funcionalidad presente puede mermar su uso normalizado, dado que la merma se centra en la articulación del hombro en un grado reducido (cifrado en un 35%), con normalidad en el resto de las articulaciones del miembro afectado, hemos de entender que, como ha señalado la sentencia recurrida, no le incapacita de forma permanente para la adecuada ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que no es acreedor del grado de total solicitado, sin que tampoco le reduzca su capacidad productiva en el porcentaje legalmente previsto para el reconocimiento del grado de parcial, siendo, por el contrario, ajustada a derecho la inclusión de las lesiones permanentes no invalidantes que le han quedado en el nº 71 del baremo que las regula.

En consecuencia, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Maximo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictada el 19 de diciembre de 2017 en los autos nº 421/2017 sobre incapacidad permanente, seguidos, en demandas acumuladas, a instancia del ahora recurrente y de Mutua Mutualia contra el otro demandante (respectivamente), Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Bizkaiko Basalan AB SA, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0393-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0393-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.