Sentencia SOCIAL Nº 65/2019, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 14, Rec 552/2016 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

NIG: 28.079.00.4-2016/0023135

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14.

MADRID

Sentencia nº 65/19

PROCEDIMIENTO SEGURIDAD SOCIAL 552/2016

En Madrid, a 22 de febrero de 2019

Don Arturo Rodríguez Lobato, Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE MADRID, ha visto los presentes autos sobre Seguridad Social nº 552/2016, promovido por D. Efrain contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Antecedentes

PRIMERO.- Que a este juzgado correspondió por reparto en fecha 26 de mayo de 2016 la demanda interpuesta por D. Efrain , en la que en base a los hechos y fundamentos de derecho que exponía suplicaba esencialmente al Juzgado se dicte sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se señaló audiencia para el día 4 de octubre de 2016, suspendiéndose por posible litispendencia, señalándose finalmente para el día 12 de febrero de 2019, para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

En el día y hora señalada, comparecen quienes así figuran en el acta del juicio, la parte actora, D. Efrain , asistido por el letrado D. Ricardo Otero Ventin; comparece INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la letrada Dña. Mercedes Tauler Redondo.

TERCERO.- En el acto del juicio el actor se ratificó en su escrito de demanda, y solicitó se dictara una sentencia estimatoria previo recibimiento del pleito a prueba, interesando que se dicte una sentencia conforme el suplico de la demanda.

La demandada se opuso a la demanda, solicitando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, previo recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.- La parte actora propuso la prueba de documental; por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se propuso la prueba de documental; se estimó pertinente la prueba, se practicó la mencionada prueba, declarándose el juicio concluso para dictar sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Juicio, se han observado las prescripciones legales aplicables y demás en general y pertinentes de aplicación.

Hechos

RIMERO.- El demandante D. Efrain , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1944, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su base reguladora de 2.088,83 euros (folios 72, 75, 76 y 116).

SEGUNDO.- Con fecha 16/07/2009 el actor solicita la pensión de jubilación (folios 68 a 73), que es aprobada por resolución del INSS de fecha de salida 21/07/2009, con una base reguladora de 2.088,83 euros y fecha de inicio 17/07/2009 (folio 74).

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 5/01/2016 (folios 111 y 112), se comunica al actor, en síntesis, que debido a las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, ha dado lugar a su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha real 1/05/2011 y efectos 1/11/2015, ha procedido a suspender el abono de su pensión de jubilación con fecha 31/12/2015, y que en el periodo 110112012 a 31/12/2015 (periodo no prescrito) se ha producido un pago indebido de 121.637,13 euros que viene obligado a devolver.

CUARTO.- El actor presenta reclamación previa en fecha 22/02/2016 (folios 81 a 107), que se da por reproducida, que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 6/04/2016 (folio 80), en la que establece, en síntesis, que la Tesorería General de la Seguridad Social les comunicó el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha real desde 01/05/2011, comprobada la vida laboral, la actividad laboral que ha desarrollado es incompatible con el percibo de la pensión de jubilación.

QUINTO.- El actor estaba adscrito a un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 1/02/2002, causando baja en el mismo con fecha 16/07/2009 (documentos 2 y 3 ramo actor).

SEXTO.- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 25/11/2015 (documento 6 ramo actor) se resuelve tramitar el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha real 1/05/2011 y efectos desde 01/11/2015, en síntesis, por constatarse la realización de actividad económica con la descripción 'creación artística y literaria' desde el 1/05/2011 hasta la actualidad, continuando con el ejercicio de la actividad profesional, sin que figure en dichos periodos alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo tramitada el alta por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12/11/2015 (documento 1 ramo demandada).

SÉPTIMO.- El actor interpone recurso de alzada que es desestimado por resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29/03/2016 (documento 7 ramo actor).

OCTAVO.- Con fecha 18/03/2016 se emite propuesta de resolución por la Inspección de Trabajo (documento 8 ramo actor). que se da por reproducida, en base al Acta de Liquidación NUM003 y al Acta de infracción NUM004 , de fecha 26/11/2015, por la que se propone confirmar y elevar a definitiva la liquidación por un importe de 1.903,74 euros y confirmar la sanción de 626,00 euros, en síntesis por haber compatibilizado el percibo de la pensión de jubilación con el mantenimiento de actividad profesional de escritor de libros desde mayo de 2011, sin que haya tramitado su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

NOVENO.- Con fecha 9/08/2016 se dicta resolución por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (documento 5 ramo actor), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra resolución de fecha 28/03/2016 y se confirman el Acta de Liquidación NUM003 y el Acta de infracción NUM004 .

DÉCIMO.- Con fecha 26/06/2017 se dicta sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección tercera, recurso 540/2016 (documento 8 demandada), por la que se desestima el recurso interpuesto por el actor contra resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29/03/2016, que confirmaba su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 1/05/2011.

DÉCIMO PRIMERO.- El actor tiene suscritos contratos de cesión de derechos de algunos de sus libros desde 2011 hasta la actualidad (documentos 25 a 54 ramo actor).

DECIMO SEGUNDO.- Se han aportado liquidaciones de periodos 2012 a 2.015 de ingresos por cesión de derechos de autor (documentos 55 a 58 ramo actor).

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos se consideran acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio, de carácter documental, valoradas conforme preceptúa el art. 97,2 LRJS .

Se ejercita en la demanda de autos acción en materia de impugnación de resolución administrativa, a fin de que se revoque la resolución impugnada, se declare nulo el acuerdo de suspensión de abono de la pensión de jubilación que viene percibiendo, e igualmente el requerimiento de reintegro de la suma de 121.637,13 euros, así como el acuerdo de alta de oficio en el RETA, del cual ambos acuerdos traen razón.

SEGUNDO.- Establece el ART. 217 de la LEC '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

TERCERO.- En el presente caso, el actor alega, en síntesis, que la resolución recurrida infringe el principio de seguridad jurídica, que es extemporánea ya que no se ha agotado la vía administrativo, no estable cuáles son las actuaciones administrativas conculcando el deber de fundamentación, que su única actividad es la creación artística como escritor de libros y no es una actividad económica, que ceder el uso de una creación intelectual no es actividad económica, que la resolución impugnada entraría una revisión de actos declarativos vedada por el art. 146 de la LRJS .

Por la demandada, se opone a la demanda.

CUARTO.- El artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece:

'1. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva.

La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones.

También será incompatible el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el desempeño de los altos cargos a los que se refiere el artículo primero de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos '.

El art. 213 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antes artículo 165 ), establece:

' 1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorara el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva.

La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones.

La incompatibilidad a que se refiere este apartado no será de aplicación a los profesores universitarios eméritos ni al personal licenciado sanitario emérito a los que se refiere el artículo 137.c).

3. También será incompatible el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el desempeño de los altos cargos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 3/2015, de 30 de mayo , reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.

Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social'.

El art. 16 de la Orden de 18 de enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, establece:

'1. El disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, previstos en los números 2 y 3 del artículo 10 de la Ley de la Seguridad Social .

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, el pensionista de vejez podrá realizar los trabajos a que el mismo se refiere, siempre que antes de iniciarlos lo comunique a su Mutualidad Laboral. La realización del trabajo surtirá respecto del pensionista los siguientes efectos:

a) Quedará en suspenso el derecho a la pensión de vejez.

b) Quedará en suspenso, igualmente, el derecho a la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista.

c) El empresario que, en su caso, le emplee vendrá obligado a solicitar su alta como trabajador y a ingresar la totalidad de las cotizaciones de Empresa y trabajador.

d) Tales cotizaciones, cuando se efectúen en el Régimen General, cuando así resulte de las normas a que se refiere el número 5 del artículo 9, podrán surtir efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida, si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados. Para ello se volverán a efectuar, respecto al período total de cotización que resulte, los cálculos previstos en el número 1 del artículo 9. En todo caso, los nuevos porcentajes que procedan se aplicarán sobre la misma base reguladora de la pensión inicial.

El cese en el trabajo a que se refiere el párrafo primero de este número, una vez comunicado a la Mutualidad Laboral en que tenía reconocido el derecho a la pensión, producirá el restablecimiento de tal derecho, con la modificación prevista en el apartado d), en su caso. Las normas contenidas en los números 2 y 3 del artículo 14 serán aplicables al devengo de la pensión que se restablece.

3. El pensionista que realice los trabajos a que se refiere el número 1 de este artículo sin comunicarlo a la Mutualidad correspondiente, incurrirá en responsabilidad y será objetó de la oportuna propuesta de sanción, de conformidad con el Reglamento General de faltas y sanciones del Régimen General de la Seguridad Social, viniendo obligado a reintegrar el importe de las pensiones indebidamente percibidas. El empresario que le haya empleado sin comunicar su alta, responderá subsidiariamente con él, de dicho reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 56 de la Ley de la Seguridad Social , sin perjuicio de la sanción que proceda de acuerdo con el citado Reglamento'.

QUINTO.- En el presente caso, hay que interpretar las normas de acuerdo al momento, la Administración alega la Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, en cuyo artículo 16 se prevé que el disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social previstos en los números 2 y 3 del Art. 10 Ley General de la Seguridad Social ; debe entenderse en el momento actual. En los últimos tiempos se han promulgado leyes, que pretenden permitir la compatibilidad del trabajo con la pensión de vejez, entre ellas, el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, dicha ley ha sido derogada por la Ley 6/2017 de 24 de Octubre (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), y se ha promulgado la jubilación activa por la D.F. 5ª de la citada de la citada Ley 6/2017 , estableciendo una compatibilidad del trabajo con la pensión de jubilación del 50%, incuso en algunos casos del 100%.

En primer lugar, hay que analizar si se está dentro de una incompatibilidad, hay que analizar qué establece la norma. El artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece que es incompatible 'El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo', por lo tanto, lo primero que hay que determinar es si el actor está 'realizando un trabajo'. En segundo lugar, la norma establece, en concreto el art. 16 de la Orden de 18 de enero de 1967: 'El disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social'.

Por lo tanto, para que exista incompatibilidad primero hay que determinar si el actor realiza trabajo, y segundo si la inclusión en el Régimen General o en el RETA es debido a la realización de un trabajo por el actor. No hay duda que si el actor estuviera en Régimen General se darían todas las condiciones para considerarlo trabajo por cuenta ajena Ahora bien, entiende este juzgador, con respecto a otros criterios que existen, como en el caso de los administradores de sociedades, que no desempeñan ningún trabajo ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena, y tienen que estar incluidos en el RETA por las participaciones sociales que tenga, puesto que como establece el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores , quedan excluidos de cualquier relación laboral la actividad que se limite pura y simplemente al mero cargo de Consejero, y aun así, sin ser trabajadores, por la Disposición Adicional 27', hoy art. 305 del RDL 8/2015 , cuando posee control efectivo de la sociedad, posee más del 25%, tiene que estar necesariamente en el RETA, pero la obligación de estar en el RETA no desvirtuad la verdadera naturaleza jurídica que es mercantil. Otro ejemplo trasladable sería el plus de transporte que no cotizaba en una cantidad por ser de naturaleza extra salarial, si bien, por la norma, RDL 16/2013 de 20 de diciembre, se obligó a cotizar, pero esto .no cambia la naturaleza jurídica, que sigue siendo de naturaleza extra salarial. Se hacen estas menciones para mejor comprender, aunque haya obligación de estar en el RETA, no por ello automáticamente conlleva a la incompatibilidad de la pensión, puesto que se tiene que dar el requisito principal que es el trabajo, bien por cuenta propio, bien por cuenta ajena.

En el presente caso, la demandada que alega que el actor realiza trabajo por cuenta propia, que está incluido en el RETA, es incompatible con la pensión. Pues bien, para ello hay que analizar de dónde provienen los ingresos del actor, para que sea trabajo por cuenta ajena se tienen que dar las notas de ajeneidad, dependencia, habitualidad, que no se dan en este caso, y para que sea trabajo por cuenta propia, se tienen que dar la nota de acción o actividad de trabajar, es decir, acción de trabajo de realización del alguna obra artística, intelectual, científica, técnica, etc. Pues bien, nada de esto se ha acreditado en el presente procedimiento, se ha acreditado todo lo siguiente:

1- El actor tiene suscritos contratos de cesión de derechos de algunos de sus libros desde 2011 hasta la actualidad (documentos 25 a 54 ramo actor).

2- Se han aportado liquidaciones de periodos 2012 a 2015 de ingresos por cesión de derechos de autor (documentos 55 a 58 ramo actor).

Por lo tanto, el actor no realiza trabajo por cuenta propia, y sus ingresos no son por la acción personal suya de pensar escribir una obra literaria, el actor lo que percibe son royalties o cantidades por la cesión de sus derechos de libros cuya titularidad son del actor, y no constituye una actividad económica y meramente es ceder temporalmente un derecho temporal patrimonial, como puede ser ceder el arrendamiento de una vivienda, o ceder el arrendamiento de cualquier bien, ya sea tangible o intangible. De la prueba practicada, no se acredita por la demandada que el actor perciba ingresos por la realización o elaboración de ningún libro concreto, solamente consta el ingreso por cesión de derechos. Por lo tanto, con independencia de que el actor tenga que estar el RETA no se da la primera nota esencial de incompatibilidad que es que el actor sea trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena. Al no darse el requisito principal que el actor es trabajador, entiende este juzgador que los ingresos que percibe por cesión de sus derechos que ya tenía el actor, no es incompatible con la pensión de vejez.

Por todo lo expuesto procede estimar íntegramente la demanda.

SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme al artículo 191 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda formulada por D. Efrain contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se declara no ajustada a derecho la resolución impugnada, que se anula, con las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo saber que contra ella cabe interponer recurso de suplicación, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento de la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de este Juzgado nº 14 acreditando mediante la representación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado a alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en la C/ Princesa, nº 3 con el nº 2512 0000 65 055216 la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándose a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, que se unirá por su orden al libro de sentencias de este Juzgado, llevándose certificación de la misma a los presentes autos, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Señor Magistrado -Juez que la suscribe, estando celebrado audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.