Sentencia SOCIAL Nº 654/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5667/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001458
EMA
Recurso de Suplicación: 5667/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 7 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 654/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dimas y Serviberga Sal frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Manresa de fecha 9 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento nº 122/2016 y siendo recurrida
Generali España SA de Seguros y Reaseguros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Dimas , frente a GENERALI ESPAÑA, S.A.

SEGUROS Y REASEGUROS y SERVIBERGA, S.L., sobre CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS) , condeno a la empresa SERVIBERGA, S.L. al pago al demandante de la cantidad de 30.148,52 euros .

Se absuelve a GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Dimas , nacido el NUM000 /1967, prestaba servicios para la empresa SERVIBERGA, S.L., con una antigüedad del 1/10/2004, salario bruto de 2021,01 euros/mes (66,44euros/día), incluida la prorrata de pagas extras, y categoría de oficial.



SEGUNDO.- El actor causó baja por enfermedad profesional el 09/07/2013, con diagnóstico de 'neumoconiosis debida a otros polvos que contienen sílice' y dado de alta el 09/12/2013 por curación.

Posteriormente, el 09/04/2014, causa nueva baja, de la que fue dado de alta el 12/03/2015; En fecha 16/03/2015 el INSS dicta resolución, declarando que el proceso de dicha baja médica tenía su origen en Enfermedad Profesional, determinando como responsable de la cobertura de la prestación de IT a la Mutua ASEPEYO.



TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción n° NUM001 , de fecha 04/02/2015 contra la empresa demandada, al apreciarse una infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales. La Inspección consideró que la causa motivadora y directa de la enfermedad profesional del demandante consistió en la inhalación de polvo de sílice por parte del trabajador durante la prestación de servicios en la empresa Serviberga, SL, por superación de los valores límite admisibles para dicho contaminante y la no adopción de medidas de prevención que garanticen la seguridad y salud de dicho trabajador. Por tal motivo, se propone en el Acta de Infracción una sanción de 10.000 euros. Por otro lado, y de acuerdo con lo dispuesto en el Acta de Infracción, a la empresa demandada se le impuso un recargo de prestaciones por falta de medidas mediante Resolución de fecha 15/04/2015, que fue confirmado por Sentencia de fecha 30/06/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona , sin que la misma haya sido recurrida, por lo que se considera firme.



CUARTO.- De la investigación realizada por la Inspección de Trabajo se constataron, entre otros, los siguientes datos, recogidos como hechos probados en la Sentencia de 30/06/2016 (cuyo contenido se tiene por reproducido): 1) El puesto de trabajo del trabajador tenía una concentración cristalina de 0,5mg/m3, por lo que superaba el valor límite admisible para este contaminante químico.

2) Las valoraciones de las condiciones higiénicas por exposición a polvo con sílice cristalina realizadas en fechas 25/03/2013 y 26/08/2014 determinaban un grado de peligrosidad muy alto.

3) Los trabajadores no usaban mascarillas y en los últimos cinco años al generarse en el taller nubes de polvo utilizaban mascarillas de papel.

4) En el reconocimiento médico periódico asociado a la vigilancia de la salud realizado el 22/04/2013 por SPA Preven Control el trabajador fue declarado Apto condicionado.

5) La empresa tiene un servicio de prevención mancomunado por las especialidades técnicas, y contratado un servicio de prevención ajeno para la especialidad de vigilancia de la salud.



QUINTO.- No consta que el actor tenga declarada una incapacidad permanente.

SEXTO.- A la fecha del reconocimiento de la enfermedad profesional, la empresa Serviberga, S.L. tenía suscrita con la Compañía Generali España la póliza que obra en el ramo de prueba (documento 6 de la parte actora y de la codemandada Generali), en la que se encuentra asegurada la responsabilidad civil patronal por víctima derivada de accidente laboral, en un importe de 90.000 euros. El art. 3.6.2 de las Condiciones Generales excluye expresamente de la cobertura 'las reclamaciones por enfermedades profesionales, clasificadas o no por la Seguridad Social, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales, coronarias o adquiridas por la exposición continua de los trabajadores a sustancias o ambientes nocivos, o por la realización de actividades influenciadas por agentes físicos nocivos o por trabajos prolongados o llevados a cabo en condiciones de sobreesfuerzo o tensión.

SÉPTIMO.- El art. 26 del Convenio Colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la Provincia de Barcelona prevé una indemnización extraordinaria en caso de muerte o incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez), pero no para la incapacidad temporal. Por otra parte, el art. 25 contempla un complemento de la indemnización de incapacidad temporal en los supuestos de baja por accidente de trabajo sin hospitalización, sin que conste que el actor haya percibido complemento alguno por este concepto.

OCTAVO.- El trabajador percibió de la Mutua Asepeyo, en virtud de pago delegado, la suma de 8207,49 euros en el período del 10/07/2013 al 02/01/2014, y otros 17.224,07 euros en el periodo de 10/04/2014 al 12/03/2015, en concepto de prestaciones de IT.

NOVENO.- El actor presenta silicosis de grado I diagnosticada en 2013, que sigue evolucionando de manera continuada y negativa para la capacidad pulmonar del actor. Su capacidad vital se sitúa en un 64-66%.

Según informe del ICS de 26/04/2016, el actor padece trastorno adaptativo y ansiedad de grado leve. En dicho informe se hace referencia, como posibles causas de dicho estado, el haber sido objeto de sanción por parte de la empresa y el hecho de que esta le adeude varias mensualidades.

DÉCIMO.- Desde el 20/09/2016 el demandante consta como administrador solidario de la sociedad MARBRES Y SERVEIS ROX BERGUEDÀ, S.L., dedicada a la actividad de corte, tallado y acabado de piedra y constituida en fecha 15/09/2016. UNDÉCIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC fue instado el 17/12/2015, celebrado el 19/01/2016, y concluyó con el resultado de ' SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el trabajador actor se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, condenó exclusivamente a la que fue su empleadora, a abonar al trabajador demandante, ahora recurrente, suma de 30.148,52 euros en este concepto.

La sentencia, considerando que no se daba el presupuesto para el reconocimiento de indemnización reparatoria de daños morales derivados de las secuelas físicas porque no se había acreditado que estas interfiriesen en la capacidad laboral disminuyéndola, y que ya aparecían estos compensados con la indemnización reconocida por las secuelas, de la Tabla VI del Baremo que referiremos, no reconoció la indemnización complementaria por daños morales de la Tabla IV. Tampoco reconoció, mas allá de 20 puntos por el concepto de secuelas, cantidad alguna por el concepto reclamado de incapacidad permanente parcial, porque no había sido reconocido tal grado de incapacidad al trabajador, que continuaba actividad laboral como marmolista por cuenta propia.

Respecto al lucro cesante reconoció suma de 7.256,92 euros que resultaba de restar a la generada por los 492 días en que se encontró en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, de 32.688,48 euros, los 25.431,56 euros percibidos en concepto de prestaciones compensatorias de la incapacidad temporal.

Finalmente absolvió a la que se decía subrogada contractual por ser la aseguradora del evento dañoso, porque el evento causante, la enfermedad profesional, era contingencia no incluía en el seguro de responsabilidad civil patronal suscrito con la empleadora.

El recurso del trabajador, que se manifiesta con motivo de censura fáctica y jurídica, ha sido impugnado por la compañía de seguros.

Por su parte la empleadora también ha formulado recurso que contiene exclusivo motivo de censura jurídica y que de forma coincidente con del trabajador sólo impugna la sentencia en la parte que absuelve a la compañía de seguros. Este recurso también ha sido impugnado por esta última.

Constituye el objeto de ambos recursos la determinación del quantum de la indemnización de daños y perjuicios sufridos y que al trabajador deben repararse así como si la responsabilidad para el abono de la reconocida o postulada debe extenderse a la compañía de seguros codemandada por haber suscrito contrato de seguro que incluya como cobertura la contingencia causante del daño.



SEGUNDO .- El recurso del trabajador articula primer motivo, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS , interesando la modificación del cuerpo fáctico de la sentencia.

Concretamente del hecho probado sexto para que del mismo se suprima la expresión: 'derivada de accidente laboral' y se añada 'in fine': '....sobreesfuerzo o tensión, sin que se halle expresamente aceptado por la parte asegurada, la empresa SERVIBERGA, S.L.'.

También se propone la adición de un nuevo hecho probado, que sería el noveno, en el que propone que se lea: 'El demandante tiene contraindicada su reincorporación a su puesto de trabajo como marmolista'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los requisitos no se completan porque lo que se propone, a través de la adicción o la supresión, es simple reflexión subjetiva, interesada , jurídica y predeterminante del fallo que nunca puede tener reflejo en el cuerpo fáctico de la sentencia y que, en su caso, ha de reservarse para la censura jurídica de la sentencia.

La sentencia da cumplida y exquisita noticia de la totalidad de elementos que han de tenerse en cuenta para la solución del debate en los términos en que quedó planteado y no se puede cuestionar la valoración de la prueba que la magistrada de instancia efectúa en la sentencia recurrida pues, conforme al artículo 97.2 de la LRJS , es potestad exclusiva de la misma su valoración y sólo excepcionalmente el órgano 'ad quem' puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la LRJS , por lo que el recurso, en este ámbito, ha de ser desestimado.



TERCERO .- A través del siguiente motivo de recurso del trabajador y único de la empleadora condenada, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 2 , 3 y 76 de la LCS de 9 de octubre, así como de la doctrina jurisprudencial que expresamente citan.

Sostienen, en definitiva, que el contrato de seguro que suscribieron la empleadora como tomadora y la aseguradora codemandada no excluía como riesgo asegurado el que postula el trabajador de necesaria reparación en la demanda.

Afirman que el riesgo asegurado también es la responsabilidad civil patronal causante de daño material sin que sea necesario, como elemento coadyuvante, que el daño derive de evento accidental porque, concluye, el contrato de seguro realiza cobertura para cualquier daño derivado de la actividad empresarial, también el derivado de enfermedad profesional sin que la cláusula de exclusión especial que expulsa de la cobertura tal contingencia expresamente, en lo términos que relata el hecho probado sexto, sea atendible por ser limitativa de derechos y no haber sido aceptada expresamente por el tomador del seguro.

En definitiva la disputa se centra en la interpretación de las cláusulas sobre la extensión de la cobertura de responsabilidad civil empresarial que las partes establecieron en el contrato y cuyo tenor literal relata con amplitud el hecho probado octavo de la sentencia.

Con este sustrato la lectura del contrato y de las condiciones generales y particulares, que figuran en los folios 168 y siguientes de los autos, ilustra sobre lo equivocado de la posición de los recursos una vez que aunque el contrato de seguro también incluye la responsabilidad civil general del tomador por los daños causados con sus acciones u omisiones en el clausulado de las condiciones no particulares sino generales del contrato, concretamente en el artículo 3.6.2, se excluye, expresa y claramente, como garantía asegurada la de los daños, personales o materiales, que tengan génesis en 'enfermedades profesionales, clasificadas o no por la Seguridad Social...adquiridas por la exposición continua de los trabajadores a sustancias o ambientes nocivos, o por la realización de actividades influenciadas por agentes físicos nocivos...'.

Se excluye la responsabilidad que al asegurado le pudiera ser exigida incluso al amparo de los artículos 96 y 97 de la LGSS o por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el mismo en materia de seguridad social o en concepto de recargo o aumento de las prestaciones de seguridad social, y en especial de los previstos en el artículo 93 de la LGSS , de forma expresa y terminante en las cláusulas generales del contrato de seguro.

Y aunque en la materia que nos ocupa, esta vedada la interpretación restrictiva o aquella que imponga menor reciprocidad de intereses, en el presente caso la exclusión es expresa, clara e inopinable y no oscuridad sobre cláusula especial excluyente de responsabilidad.

Cláusula general de exclusión que ha de desplegar plenos efectos a pesar de que el contrato de seguro no se aporta firmado por el tomador porque negar la existencia de la cláusula sería tanto como negar la existencia del propio contrato y si se tiene en cuenta los nuevos medios de suscripción telemática que muchas veces impiden la materail expresión de la firma en copia papel del contrato. Además la tomadora no aporta copia divergente que permita, tras interpretación, conclusión diversa a la que ahora sostenemos.

El evento, la enfermedad profesional, está recogida en la lista cerrada de exclusiones de las condiciones generales del seguro concertado y no nace la responsabilidad de la aseguradora, contractual y subrogada, respecto de la tomadora del seguro y esta, como se dijo, es inexistente, con lo que ambos recursos en la parte que contienen esta censura han de desestimarse.



TERCERO .- Como segundo motivo de censura jurídica del formulado por el trabajador se citan los artículos 1902, en relación con los artículos 1903 , 1104 y 1101 del CC .

Como declara la STS de 17/07/2007 : 'Esta Sala no puede desconocer que el Sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, viene siendo aplicado con carácter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social. Pese a las críticas recibidas, el denostado sistema de baremación presenta, entre otras, las siguientes ventajas: 1ª.- Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución , pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2ª.- Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución . 3ª.- Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos. 4ª.- Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del Baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la sentencia del T.S. (II) de 13 de febrero de 2004 , la valoración del daño con arreglo al baremo legal 'es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusable (mente) de una mayor fundamentación. Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisión por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estén implícitas o muy lacónicamente expresadas'. Y es que, aun admitiendo las dificultades que entraña la elaboración de un sistema de valoración de daño, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias.

La función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente.

Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas). Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer'.

Con fundamento en tal presupuesto se acusa infracción de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 21/2007, de 11 de julio y Ley 18/2009, de 23 de noviembre, y Resolución de31/01/2010, cuando no se reconoce en la sentencia compensación económica por la que dice situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.

Pretensión que hemos de rechazar porque la sentencia, en base al cuadro lesional que el trabajador presentaba en el hecho causante, restricción ventilatoria con capacidad entre el 60% y el 80%, ya le ha reconocido, aplicando el imperativo de la Tabla III del Baremo, 20 puntos por el concepto de secuelas.

Reconocidas la indemnización por secuelas no procede reconocer cantidad alguna complementaria por el concepto reclamado de incapacidad permanente parcial, porque no había sido reconocido tal grado de incapacidad al trabajador, que además continuaba actividad laboral como marmolista por cuenta propia.

Así las secuelas físicas ya aparecen compensados con la indemnización reconocida por las secuelas, de la Tabla III del Baremo y como no se había acreditado que las secuelas interfiriesen en la capacidad laboral disminuyéndola no debía reconocerse la indemnización por daños morales de la Tabla IV porque esta sería abundante e indemnizaría lo ya indemnizado.



CUARTO .- También cita incorrecta la sentencia por no haberle reconocido cantidad superior en concepto de compensación por los días de incapacidad temporal. Así respecto al lucro cesante reconoció suma de 7.256,92 euros que resultaba de restar a la generada por los 492 días en que se encontró en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, de 32.688,48 euros, los 25.431,56 euros percibidos en concepto de prestaciones compensatorias de la incapacidad temporal.

La censura será acogida aplicando la jurisprudencia del TS sobre determinación del quantum indemnizatorio que contienen las sentencias del TS de 23/06/2014 , 20/11/2014 y 17/02/2015 .

En la anterior doctrina jurisprudencial se fijaba discrecionalmente por el Juez la proporción correspondiente a resarcir el lucro cesante, que quedaba compensado con las prestaciones de seguridad social y la proporción a compensar del daño moral o préjudice d'agreément, se estableció que el daño moral se compensaba con el quantum indemnizatorio reconocido en concepto de reparación de las secuelas y de la incapacidad resultante.

Pero, como bien dice el recurrente, en consideración que no ha tenido en cuenta la magistrada de instancia, la sentencia del TS de 23/06/2014 , seguida por las de 20/11/2014 y 17/02/2015 , que ha modificado la doctrina en esta materia, señalando esta última que: 'En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 -rcud 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 (RJ 2007, 8300)), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social. Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (RJ 2014, 4761) (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6340) -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'. De ahí que sostengamos que: a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'. b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '. (...) De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes'.

Recensionando la materia dice la primera sentencia citada: 'Como hemos adelantado, la posición que hasta ahora ha mantenido la Sala, con la doble imputación a lucro cesante y a dolor moral de la indemnización con la Tabla IV al referirse a la IP para la 'ocupación habitual', ofrece ciertas objeciones: 1ª).- Como la propia redacción del Baremo se refiere la incapacidad para la 'ocupación o actividad' habitual, sin elemento literal o sistemático que apunte a una dimensión de lucro cesante, más bien parece que lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente -en el grado que sea- para el ejercicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad; y así no se presentaría oportuno entender que una misma una misma indemnización pueda tener una finalidad diversa en función del destinatario: a) compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación habitual no es remunerada [se les satisfaría el íntegro factor corrector]; y b) resarcir también el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida [se les descontaría el porcentaje 'ya indemnizado' por las prestaciones de Seguridad Social].

2ª).-Tampoco se presenta aconsejable que -refiriéndose a trabajadores- la indemnización cubra los dos objetivos en la proporción que discrecionalmente fije el Juez, pues esa misma distribución -discrecional- de finalidades [resarcitoria del lucro cesante y compensatoria del daño moral], se suma a la también discrecional fijación del importe que corresponde - entre el mínimo y el máximo que legalmente se fija- a la correspondiente incapacidad para la 'ocupación habitual', por lo que comporta una mayor inseguridad en el cálculo, que se añade a las muchas dificultades para fijar el adecuado importe indemnizatorio y que incluso es contraria a uno de los objetivos -la seguridad jurídica- perseguidos por esta Sala al aplicar el Baremo Anexo al TR LRCSCVM en las reclamaciones por secuelas derivadas de AT.

3ª).- Finalmente, la tesis hasta la fecha mantenida en cierto modo significaba que las prestaciones de la Seguridad Social serían computadas -minorando la indemnización- en dos ocasiones sucesivas: en primer término cuando se valora el lucro cesante determinado por la IP que se haya declarado; y en segundo lugar para determinar la indemnización por el daño fisiológico ['lesiones permanentes'], que es de lo que ahora tratamos.

(..) Por otra parte, incluso la independencia del 'préjudiced agreément' como partida indemnizable está siendo cuestionada últimamente, porque entendido como queda dicho, el concepto no diverge del daño moral que es consecuencia de la lesión fisiológica, pues la serie de actividades de las que se ve privado el perjudicado no son más que las limitaciones inherentes a una determinada discapacidad. Es más, que esa incapacidad 'para la ocupación o actividad habitual' no debiera identificarse con el citado 'préjudiced agreément', se muestra por el hecho de que en muchos supuestos -de fácil imaginación- la IP para una determinada profesión no supone privación alguna para los disfrutes de la vida.

Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección ' daños morales complementarios' [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]''.

Es decir, todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que el lucro cesante en el factor corrector de la incapacidad establecido en la Tabla IV, es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma incapacidad y con la indemnización compensatoria de las secuelas e incapacidad que también deban reconocerse al trabajador en reparación de la acción antijurídica causante del daño.

La compatibilidad, tras el giro copernicano de la doctrina jurisprudencial, impone incorrecta la conclusión de la sentencia que descuenta del quantum indemnizatorio reconocido por el concepto lucro cesante y correspondiente a los días de incapacidad temporal el importe de las prestaciones percibidas por el trabajador que ascendieron a suma de 25.431,56 euros que, ahora, acogiendo el motivo del recurso, han de reconocerse.



QUINTO .- Como siguiente motivo de recurso, también en sede de censura jurídica, el trabajador recurrente afirma que la sentencia de instancia infringe el artículo 20.8 de la LCS .

Pero como hemos rechazado la responsabilidad de la compañía de seguros el motivo, por circunstancia sobrevenida pierde actualidad. No obstante, a meros efectos dialécticos, daremos respuesta a la denuncia.

Señala el recurso en esencia que la que dice aseguradora conoció o pudo conocer la controversia acerca de las pretensiones del actor, concretamente sobre la existencia de culpa empresarial en la producción de la enfermedad profesional, con lo que debió operar el recargo moratorio.

Sin embargo no puede compartirse tal conclusión porque no existe controversia fundada que pudiera ser reconocida indubitadamente por la aseguradora antes de la demanda.

Respecto de este tema el artículo 20.8 de la LCS dispone: 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

En interpretación de tal norma la sentencia de Tribunal Supremo de 30 de enero del 2008 , dictada en Sala General, modificó la anterior doctrina del mismo tribunal que consistía en que debía de actualizarse el importe de la indemnización y no imponer la condena a intereses, realizando una distinción clara entre los intereses moratorios del Código Civil y los que derivan del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro .

Respecto de estos últimos sostiene que no existe cambio de doctrina y que es aplicable la tradicional en el sentido de excluir la aplicación de los intereses cuando concurren las circunstancias establecidas en la norma más arriba transcrita. Conforme a la referida sentencia 'en lo que se refiere a la segunda cuestión, la relativa a nuestra doctrina sobre la aplicación del art. 20 LCS , la divergencia es más aparente que real, puesto que tal criterio de la Sala va referido a la responsabilidad de las compañías aseguradoras [siquiera se trate de accidente de trabajo] y tiene literal soporte en el precepto que se interpreta, al disponerse en su apartado 8º que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'; en tanto que la redacción de los correspondientes mandatos del Código Civil [referidos genéricamente a toda deuda] no llevan necesariamente -antes al contrario- a la misma conclusión, puesto que conforme al art. 1.100 'Incurren en mora los obligados... desde que el acreedor les exija... el cumplimiento de su obligación', y de acuerdo con el art. 1.108 'Si... el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios... consistirá... en el interés legal'. Lo que consiente -sin contradicción alguna- llegar a soluciones diversas en la interpretación aplicativa de unas y otras disposiciones. Es más, la inaplicabilidad de los intereses previstos en el art. 20 LCS [desde la producción del siniestro y por el 150% del interés legal del dinero], en forma alguna excluye el débito de los intereses fijados ex arts. 1.100 y 1.108 CC [desde la reclamación y por el exclusivo interés legal]; porque se trata de intereses diversos, siquiera sean excluyentes'.

La sentencia, seguida por la de 23/7/2009 , argumenta que la iliquidez de la obligación no puede ser excusa para la falta de abono de los intereses, pues bastaría cualquier oposición al abono para impedir la liquidez necesaria y a la vez impedir la existencia de intereses. La cuestión se reconduce pues al tipo de oposición realizada, para concluirse que solo en 'supuestos exorbitantes' cabe excluir el abono de los interese moratorios del Código Civil, sin que otros motivos de oposición puedan producir tal efecto.

Argumenta la sentencia que 'la solución que ahora mantenemos, en reconsideración del tema que tiene como única mira el adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios causados, encuentra también apoyo en la más reciente jurisprudencia civil. En efecto, la Sala Primera argumenta -con cita de las sentencias de 05/03/92 , 21/03/94 y 17/02/04 -, que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor', en conclusión apoyada por la 'existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas' y 'la comprobación empírica de que los... criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada' (así, la STS 09/02/07- rec. 4820/99 -, en línea con sus precedentes de 31/05/06, 20/12/05, 30/11/05, 03/06/05- rec.

4719/98-, 15/04/05 y 05/04/05- rec. 4206/98-, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora)'.

Sigue argumentando la sentencia que 'esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones 'matizadas' respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil.

Y estas singularidades de nuestro ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1101 y 1108 CC atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial'.

La Sala, aplicando esta doctrina, considera, como también lo hizo la sentencia de instancia, que concurrió supuesto que justifica la inacción de la compañía de seguros en el abono o consignación de la indemnización compensatoria de los daños y perjuicios que ella enfermedad profesional causó.

Con ello el recurso en este ámbito también ha de rechazarse.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Dimas y desestimamos el formulado por la condenada SERVIBERGA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Manresa, de fecha 9 de mayo de 2017 , en los autos seguidos al nº 122/2016, a instancia del recurrente contra SERVIBERGA, S.L. y GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, confirmando la misma y salvo en la parte que fija el quantum indemnizatorio del que deberá responder la única condenada que se fija en suma global de 55.580,08 euros. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.