Sentencia Social Nº 655/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 336/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0013020

Procedimiento Recurso de Suplicación 336/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Procedimiento Ordinario 1096/2012

Materia: Cantidad

C.A.

Sentencia número: 655/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 336/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. José Antonio Rodríguez García-Arias en nombre y representación de D./Dña. Leandro , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 , aclarada por auto de 9 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1096/2012, seguidos a instancia del recurrente, frente a AXA SEGUROS, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), LEONARDO AZPIRI SA, GORELAN PUENTE GRUA SL, JOIST ELEVATION SL, JOIST SL y FREMAP,en reclamación por cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DªMARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Leandro , nacido el NUM000 /1974, con DNI n° NUM001 , prestó servicios para la empresa JOIST ELEVATIÓN, S.L., dedicada a la fabricación y comercio de maquinaria, desde el 20/07/2006, con categoría profesional de Oficial 1% habiendo ascendido su salario y su base de cotización por AT en el mes de Mayo de 2007 a 2.284,68 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con FREMAP.

SEGUNDO.- El 29/05/2007, el actor sufrió un accidente mientras realizaba funciones propias de su categoría profesional en la localidad de Amorebieta (Vizcaya), al caer desde una altura de unos 4 metros, sufriendo fractura de ambos calcáneos.

En concreto, los trabajos consistían en la toma de medidas para alinear unos pilares, a fin de montar los carriles de un puente grúa.

La instalación se tenía que llevar a cabo en un pabellón de LEONARDO AZPIRI, S.A., empresa dedicada a la venta minorista y mayorista de material de construcción y mobiliario de saneamiento, que había comprado el puente grúa a GORELAN PUENTE GRÚA, S.L., empresa integrante del Grupo SUT del que formaban parte JOIST, S.L., y JOIST ELEVATION, S.L., habiéndose contratado por GORELAN a esta última empresa, empleadora del actor, para la colocación del puente grúa.

JOIST, S.L., JOIST ELEVATION, S.L y GORELAN, S.L. tenían concertada póliza de responsabilidad civil con AXA SEGUROS E INVERSIONES, S.A.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el actor causó baja por IT el 29/05/2007, y estuvo hospitalizado practicándosele reducción y artrodesis la de Fx de calcáneo dcho con sistema VIRA y reducción cerrada y osteosíntesis de Fx de tuberosidad mayor con 2 T.C..

Causó alta hospitalaria el 29/06/2007 y tras los trámites oportunos fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, por Resolución de la D.P. del INSS de fecha 09/06/2008, reconociéndosele el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía de 1.029,63 euros mensuales desde el 09/06/2008.

Las secuelas que se tuvieron en cuenta a tal efecto fueron: 'SECUELAS DE FRACTURA DE AMBOS CALCANEOS, TRATADAS QUIRURGICAMENTE: ARTRODESIS SUBASTRAGALINA CON SISTEMA VIRA EN CALCANEO DCHO. Y DOS TORNILLOS CANULADOS EN CALCANEO IZDO'.

Durante el periodo 29/05/2007 a 08/06/2008 devengó subsidio de IT en cuantía equivalente al 75% de su base de cotización (1.713,51 euros mensuales - o 57,11 euros diarios-)

CUARTO.- Las circunstancias que concurrieron en el accidente fueron las siguientes:

La empresa empleadora JOIST ELEVATIÓN, S.L., radicada en Fuenlabrada -Madrid, envió al actor, junto a otro trabajador, D. Segundo , con categoría de Ayudante Oficial 2', a montar un puente grúa que GORELAN PUENTE GRUA, S.L. había vendido a LEONARDO AZPIRI, S.A. y debía ser instalado en un pabellón de su propiedad sito en la localidad de Amorebieta (Vizcaya).

El día del accidente los trabajadores acudieron a las instalaciones de GORELAN, desde donde les llevaron al lugar donde tenían que montar el puente grúa, llegando al mismo pasadas las 9 de la mañana.

En dicho lugar no había nadie, encontrándose en él una sola plataforma elevadora de tijera eléctrica o cesta.

Los trabajadores estuvieron planteando el montaje y sacando el material, mientras hacían tiempo para ver si acudía alguien, ya que no sabían si les iban a enviar otra cesta.

Sobre las 10.30 u 11.00 horas, dado que llamaron a GORELAN sin obtener respuesta y no había aparecido nadie, decidieron instalar una línea de vida en uno de los laterales de la nave, ya que pensaban que iban a tener que trabajar uno en la cesta y otro subido a una escalera de mano.

El demandante tenía más experiencia que su compañero e iba pertrechado con arnés, botas, casco, etc., siendo él quien dirigía el trabajo.

No tenían prisa ya que habían programado una semana para realizar el trabajo.

Mientras D. Segundo se instalaba en el interior de la cesta de la plataforma elevadora, el demandante se subió a la escalera de mano hasta alcanzar una altura de unos 4 metros. En un momento dado resbaló y cayó al suelo.

El actor llevaba arnés, pero no estaba atado, no existiendo elementos a los que fijar el arnés.

La segunda plataforma llegó el día siguiente del accidente.

QUINTO.- Leonardo Azpiri, S.A. había encargado, en relación con el Proyecto de Ejecución: Acondicionamiento Interior del Pabellón, Parcela: P,.3 de Amorebieta, un Estudio de Seguridad y Salud, en los términos que figuran en el doc. n° 10 de su ramo de prueba, que se tiene aquí por reproducido.

JOIST ELEVACION, S.L. y GORELAN, S.L., firmaron un Acta de Adhesión al referido Estudio de Seguridad y Salud, en fecha 15/01/2007.

(Doc. n° 11 de Leonardo Azpiri, S.A.).

SEXTO .- El actor había recibido la formación oportuna y sabía lo que tenía que hacer. Él era el que como Oficial la dirigía el trabajo de su compañero D. Segundo , cuya categoría ere de Oficial 2'.

(Testifical de D. Segundo , compañero de trabajo del actor)

La empresa JOIST, S.L. concertó con MEDYCSA, el servicio de prevención de riesgos laborales.

En la base de datos de MEDYCSA figura que al demandante, como trabajador de la empresa JOIST, S.L. se le impartió un 'curso específico de Prevención de Riesgos Laborales. Riesgos específicos en trabajos de montaje, reparación y mantenimiento de puentes grúa', con una duración de 3 horas, el día 19 de Enero de 2006, con el siguiente contenido:

'- Introducción a la Prevención de Riesgos Laborales: Principales derechos y deberes del trabajador.

- Riesgos laborales destacados en el puesto de trabajo de montaje, reparación y mantenimiento de puentes grúa:

Caídas al mismo nivel.

Caídas desde altura considerable.

Caída de objetos desprendidos.

Caída de objetos por desplome o derrumbamiento.

Golpes y cortes por objetos y herramientas.

Proyección de fragmentos o partículas.

Atrapamiento por o entre objetos.

Accidente durante el desplazamiento como peatón o pasajero.

Temperaturas ambientales extremas.

Contactos eléctricos (contenido adaptado a la formación designada en el R.D. 614/2001 para trabajadores usuarios de equipos y/o instalaciones eléctricas y para trabajadores cuya actividad no eléctrica se desarrolla en proximidad de instalaciones con partes accesibles en tensión.)

Manejos seguro de equipos de soldadura. Medidas preventivas y de protección.

Agentes químicos, físicos y biológicos: exposición a agentes químicos, ruido y vibraciones.

Riesgos ergonómicos y psicosociales. Especial consideración sobre la Manipulación Manual de Cargas'

(Doc. n° 4 de Leonardo Azpiri, S.A.).

En el Parte Interno de Accidente del Servicio de Prevención ajeno, figura como causa del accidente: 'ACTO INSEGURO. NO ESPERAR A QUE LLEGASEN LOS MEDIOS AUXILIARES APROPIADOS'.

En cuanto a las posibles medidas preventivas a adoptar, tras constatar que el responsable del SAT había contratado las dos plataformas con anterioridad al montaje tal como se documentaba en el contrato, puesto que era inviable realizar el trabajo desde la escalera manual, se propusieron entre otras medidas correctoras incluir en las evaluaciones, a modo de orden expresa, no iniciar los trabajos hasta contar con los medios para realizarlos en perfectas condiciones de seguridad, generando todo un procedimiento de montaje a entregar a todos los operarios de la empresa en una jornada de formación específica, a lo largo de la cual se explicaría la nueva evaluación de riesgos revisada, integrando el documento en la documentación entregada con cada incorporación de cada trabajador durante su proceso de información y formación inicial.

(Doc. n° 5 de Leonardo Azpiri, S.A.).

SÉPTIMO. - Como consecuencia del accidente se iniciaron Diligencias Previas núm. 826/08 en el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Durango, habiéndose acordado el sobreseimiento provisional del procedimiento y el archivo de las diligencias por Auto de 13/05/2011, argumentando: 'debe tenerse en cuenta que el ámbito ordinario e intenso de protección corresponde sustancialmente al derecho laboral, y que su transcendencia penal debe constituir remedio extremo'. En consecuencia el riesgo estaba evaluado y previsto por la empresa y se han planificado las medidas para el mismo, desconociéndose las razones por las que el trabajador no esperó a la recepción de la segunda plataforma elevadora que si constaba contratada. Igualmente consta que el trabajador disponía de la información y formación relativa a su puesto de trabajo, así como la entrega de los EPIS'.

Dicho Auto fue recurrido por el actor y confirmado por el de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 19/10/2011 .

(Docs. n° 6 y 9 de LEONARDO AZPIRI, S.A., que se tienen aquí por reproducidos)

OCTAVO.- En el Informe Médico Forense de Sanidad de fecha 07/05/2009, elaborado en el pros. 95/08 del Juzgado de la Instancia e Instrucción de Parla, se hizo constar lo siguiente:

'Que en el día de la fecha ha reconocido al lesionado encontrándose CURADO de las lesiones sufridas en su día, consistentes en según parte de lesiones:

- Fractura cerrada de, huesos calcáneos derecho e izquierdo y que fueron producidas según manifiesta en accidente laboral por caída de 5 metros de altura en fecha 29 de Mayo de 2007.

Dichas lesiones han precisado de la primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico con aplicación de clavo Vira en tobillo derecho y clavo Steiman en tobillo izquierdo, la vigilancia a la misma con tratamiento sintomático y rehabilitación para alcanzar la sanidad

Produjo Baja laboral desde 29/05/2007 hasta 12/03/2008

El tiempo invertido hasta su curación fue de 289 días los cuales ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, estando 27 días hospitalizado.

Que han quedado las siguientes secuelas (puntuadas según baremo contenido en la Ley 34/03)

- Artrosis Postraumática (incluye limitación funcional y el dolor):

Pie Derecho (fijo)........................................ 05 puntos

Pie Izquierdo ................................................04 puntos

- Material de Osteosíntesis:

Pie Derecho...................................................03 puntos

Pie Izquierdo .................................................02 puntos

- Perjuicio Estético Ligero (deformidad, cicatriz):

Pie Derecho.....................................................02 puntos

Pie Izquierdo................................................. 02 puntos

Aplicando la Tabla IV para lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima PERMANENTE TOTAL'

NOVENO.- La Inspección de Trabajo no realizó actuación alguna en relación con el accidente sufrido por el actor (Doc. n° 3 de Leonardo Azpiri, S.A.).

No se ha tramitado por el 1NSS expediente de recargo por falta de medidas de seguridad.

DÉCIMO.- En el contrato de compraventa de la grúa, formalizado el 02/01/2007, LEONARDO AZPIRI, S.A. no se había reservado ninguna facultad de control respecto de su instalación, figurando en el mismo: 'Incluye Montaje y Autogrúa en Amorebieta'.

(Doc. n° 12 de Leonardo Azpiri, S.A.).

UNDÉCIMO.- Se ha cumplido el trámite de intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Leandro , contra GORELAN PUENTE GRUA, SL, JOIST, SL, JOIST ELEVATION, S.L., AXA SEGUROS E INVERSIONES, S.A., LEONARDO AZPIRI, S.A. y FREMAP, debo condenar y condeno con carácter solidario a las cuatro primeras codemandadas, a abonar al expresado actor la cantidad de 37.869,66 euros que le adeudan por los conceptos reclamados en la demanda, imponiendo a AXA seguros e inversiones, s.a. EL INTERÉS DEL 20% A PARTIR DE LA FECHA DE LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA.

Se absuelve a LEONARDO AZPIRI, SA y a FREMAP de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Leandro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 19 de diciembre de dos mil trece estima parcialmente la demanda del actor y condena con carácter solidario a las empresas codemandadas Gorelan Puente Grúa SL, Joist S.L., Joist Elevation SL, y Axa Seguros y Leonardo Azpiri SA a abono de la cantidad de 37.869,66 euros, fruto de la Aclaración de Sentencia realizada por Auto de fecha 9 de enero de dos mil catorce , al haberse advertido dos errores aritméticos en el cálculo de la indemnización, uno relativo a la reducción del 50% en la indemnización básica por secuelas, al ponderar la concurrencia de culpa del actor , y , el segundo, en la fijación de la cantidad por incapacidad temporal donde no se redujo lo percibido por subsidio de incapacidad temporal, según se explica y aclara en el citado Auto.

SEGUNDO: Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación por la representación del actor con varios motivos, que son impugnados por la representación de AXA SEGUROS GENERALES SA, que es la Cía aseguradora condenada al pago.

Los siete primeros motivos tienen por objeto la modificación de los hechos declarados probados por la Magistrado de Instancia. Antes de examinar conjuntamente todas la revisiones propuestas, es preciso recordar la naturaleza extraordinaria de la Suplicación que, al no ser una apelación, sino un recurso extraordinario para control del fallo a derecho, presupone la prevalencia de los hechos declarados probados por la Magistrado que tiene atribuida por la Ley la facultad de Juzgar, en única instancia, y con valoración soberana de las pruebas aportadas al acto del juicio oral por las partes y que impide a la Sala volver a Juzgar y alterar su convicción ,salvo, que , siguiendo el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , se acredite, con prueba documental fehaciente que su juicio valorativo está equivocado o es erróneo, de forma clara y sin conjeturas o suposiciones.

En el primero se pretende la supresión de la expresión 'no tenían prisa' del apartado 7 del hecho probado cuarto. Tal supresión se apoya en una serie de fechas que acreditan lo que no constituye más que una apreciación subjetiva de la parte recurrente, que contradice la afirmación realizada por la Magistrado de instancia, extraída de una ponderada valoración de la prueba, no solo de la serie de fechas indicadas, sino de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, extrayendo la conclusión que se expresa en el ordinal cuarto de los hechos probados.

También se postula la supresión de los dos últimos párrafos del hecho probado sexto que a parte de la a expresión 'acto inseguro, no esperar a que llegasen los medios auxiliares apropiados', dicen lo siguiente:

'En cuanto a las posibles medidas preventivas a adoptar, tras constatar que el responsable del SAT había contratado las dos plataformas con anterioridad al montaje tal como se documentaba en el contrato, puesto que era inviable realizar el trabajo desde la escalera manual, se propusieron entre otras medida correctoras incluir en las evaluaciones, a modo de orden expresa, no iniciar los trabajos hasta contar con los medios para realizarlos en perfectas condiciones de seguridad, generando todo un procedimiento de montaje a entregar a todos los operarios de la empresa en una jornada de formación específica, a lo largo del a cual se explicaría la nueva evaluación de riesgos revisada, integrando el documento en la documentación entregada con cada incorporación de cada trabajador durante su proceso de información y formación inicial.'

En este caso se cuestiona la interpretación que la Magistrado ha realizado del informe del servicio de prevención ajena y del contrato de suministro de las plataformas, olvidando nuevamente que prima su interpretación sobre el criterio de la parte recurrente, y que, además, la introducción de afirmaciones o hechos negativos no es admisible en Suplicación.

Con igual amparo procesal se solicita la supresión en el hecho probado séptimo de la expresión 'estaban previsto los medios de trabajo y el trabajador no esperó la recepción de la segunda plataforma'. Tampoco esta pretensión cumple con los requisitos del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que se trata de una afirmación cuya supresión es irrelevante para el sentido del fallo.

También la modificación del hecho noveno, en los términos siguientes: 'la inspección de trabajo no fue informada del accidente sufrido por el actor'.

Se argumenta que tal afirmación es fundamental que forme parte de los hechos probados como trascendental en el sentido del fallo, porque se entiende que la redacción que contiene la convicción del juzgador ' de que no realizó actuación alguna' sugiere que la inspección de trabajo fue requerida y no actuó, cuando lo que se desprende del documento que obra al folio 130 de los autos, es que la inspección de trabajo no fue informada de la existencia del accidente.

El objeto de la presente demanda y el fallo recurrido son la declaración de una responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. La fijación de cómo se ha producido el accidente y las concurrencia o no de la conducta del actor como relevante en la valoración y ponderación de las responsabilidades concurrentes, ha sido analizada y fijada por la Magistrado de instancia en la sentencia, valorando , no sólo la prueba documental sino todas las aportadas al acto del juicio oral, y además los antecedentes del caso examinados por la Jurisdicción penal. Partiendo de estas premisas la conclusión que se establece por la magistrado de instancia sobre la concurrencia de la conducta del actor, al no esperar la llegada e instalación de la segunda plataforma elevadora ha sido ya objeto de ponderación y no se ha destruido ante la Sala de suplicación, por lo que siendo este extremo el relevante para la determinación de la responsabilidad civil que se solicita en la demanda, nada aclara sobre la realización del accidente y la incidencia en él de la conducta del actor, la adición que se propone ahora como hecho probado, que podrá tener relevancia en otros órdenes pero no para la fijación de los hechos que determinan la acción ejercitada.

Desde estas premisas el motivo también debe ser rechazado ya que , como es sabido, la finalidad de la revisión de los hechos en este recurso extraordinario de Suplicación es poder argumentar después en derecho, por lo que una revisión de hechos solo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustente una posterior argumentación jurídica que sirva para modificar el fallo que se recurre.

Por último igual razonamiento ampara la falta de trascendencia sobre el sentido del fallo de que en el hecho décimo se suprima la frase 'no se había reservado ninguna facultad de control respecto de su instalación', expresión que efectivamente puede ser valorativa sobre el contenido del contrato al que se refiere, pero que en nada afecta a la pretensión que se ejercita en el presente procedimiento por lo que también es rechazada.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social se denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , art. 42.3 del R.D Legislativo 5/200, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y de los artículos 16 y 24.3 de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y la Jurisprudencia que cita.

Se argumenta que el objeto del presente motivo es combatir el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, en cuanto que en él se excluye a la empresa LEONARDO AZPIRI SA, de la responsabilidad solidaria declarada así como a su aseguradora MAPRE. Las razones que justifican esta exclusión de la responsabilidad solidaria de la citada empresa, no han sido combatidas ante esta Sala. Así de los hechos declarados probados y no combatidos se deduce con claridad que la única vinculación de la empresa LEONARDO AZPIRI SA, con respecto a GORELAN , lo era el contrato de compraventa de un puente grúa , cuyo suministro incluía el montaje y autogrúa en Amorebieta ya que, también se ha declarado probado y sin contradicción, que la actividad de dicha empresa es la venta al por menor y al por mayor de materiales de construcción y sanitarios, y en relación al proyecto de ejecución consistente en el acondicionamiento del pabellón, que era la obra que quería realizar, y para la cual contrató con las codemandadas , había contratado el correspondiente estudio de seguridad y salud, por lo que en el accidente del trabajador , tal y como establece la sentencia recurrida ninguna responsabilidad le incumbe, ni se han infringido en esa declaración de la instancia los preceptos denunciados en este motivo.

CUARTO: Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción se denuncia la infracción del art. 1101 del Código Civil , así como los artículos 1902 y 1903 del mismo cuerpo legal , los artículos 4.2 d ) y 19 del ET , y 14 , 15 , 42.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales, y art. 3.2 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre así como la Jurisprudencia que cita.

Se justifica la denuncia jurídica en la afirmación de que del relato de hechos probados no resulta acreditada la culpa del trabajador en el accidente sufrido el día 29 de mayo de dos mil siete.

En el desarrollo del motivo, se vuelven a reiterar las alegaciones que la parte recurrente ha venido desarrollando en toda la extensión del recurso, en las que se parte de una visión de los hechos y de las responsabilidades sobre los mismos que no resultan coincidentes con las establecidas en los hechos probados. Se trata de una versión subjetiva del cómo y porqué ocurrieron los acontecimientos que culminaron en el accidente sin que en ella la conducta del actor tenga relevancia alguna. Sin embargo y pese a ello, los hechos demuestran, tal y como se dice en la sentencia de instancia, que cuando decidió utilizar la escalera manual, es evidente que asumió un riesgo cuya responsabilidad estamos valorando, a la hora de cuantificar, la responsabilidad de terceros, en el daño sufrido por él y derivado de una mala planificación y coordinación de las empresas integrantes del GRUPO SUT.

En realidad lo que se trata con la argumentación del motivo, aunque sea en un motivo de censura jurídica, es alterar los hechos probados, dicho de otra manera, que esta Sala vuelva a Juzgar.

El desarrollo del motivo no se limita a denunciar la infracción normativa, sino a la exposición de la versión fáctica que sustenta el actor. Partiendo de esto, ninguna censura cabe hacer a la fundamentación jurídica que se impugna, que parte, reiteramos de otros hechos, pero , además, la infracción denunciada debe ir dirigida al control del fallo a derecho y no a una revisión de la sentencia a modo de apelación que en última instancia es lo que se pretende.

QUINTO: Con igual amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción se denuncia el error en el cálculo de la indemnización , con infracción de lo establecido en el Anexo del TR aprobado por RD Lg. 8/2004, para el ejercicio 2013.

Se cuestiona la cantidad otorgada en el fallo recurrido, con base en tres líneas de denuncia.

1.- Por aplicar indebidamente la concurrencia de culpas.

2.- Por aplicación indebida del factor de corrección de la incapacidad permanente total de la tabla IV del Baremo.

3.- Por aplicación indebida del factor de corrección del 10% en la incapacidad temporal.

Respecto al primer punto, no cabe acoger las alegaciones que lo fundamentan dentro del motivo ni las realizadas fuera de él, porque no están sustentadas en hechos probados. Al contrario. Se ha declarado probada la concurrencia de la conducta del actor en la producción del accidente y desde esta premisa se ha valorar la indemnización de daños y perjuicios que solicita.

En el segundo, se justifica la denuncia en que de la horquilla indemnizatoria que ofrece la tabla IV del Baremo , la sentencia declara, aplicando el factor de corrección la cantidad de 51.695,02 euros, frente a la petición del actor 95.575,94 euros y además incluye la cantidad de 37.400,03 euros, por unos gastos de adecuación de vivienda, vehículo propio y en ningún momento se declaran probados en la instancia.

En este punto hemos de recordar , partiendo de la declarada constitucionalidad del baremo, que la indemnización ha de incluir todos los conceptos (restitutio in integrum) de conformidad con los artículos 1101 y concordantes del código Civil , teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba que establece el art. 217 de LEC . Reglas de la carga probatoria que no debe olvidar el recurrente puesto que a él le incumben.

También afirmamos que la restitución del daño ha de incluir no solo el valor del daño producido como daño personal que incluye a) El daño físico y b) El moral, sino también las ganancias dejadas de percibir u obtener ( art. 1106 Código Civil ) y ello sin perjuicio de la facultad moderadora que otorga al Juez el l art. 1103 del Código Civil .

La Sala IV partiendo de la existencia de sentencias que en defecto de pruebas concretas sobre el montante económico de los daños y perjuicios, sin olvidar las reglas básicas de la carga de la prueba, venía aplicando por analogía los criterios del Baremo o Tablas de valoración de daños físicos y morales recogidas en el Anexo del RDLg 8/2004 de 29 de octubre, ha aceptado la aplicación de los mismos cuando se trata de calcular una indemnización derivada de accidente de trabajo pero con carácter de mínimos y en defecto de pruebas concretas sobre la cuantía de los daños superior a la establecida en el baremo y siempre, claro está, con la correspondiente motivación.

Así en la Sentencia de 17 de julio de 2007 / Rec 4367/2005 ) nos da las explicaciones del porqué el Baremo resulta aplicable señalando expresamente las siguientes ventajas:

1.- Seguridad Jurídica ( art. 9.3 CE ). En accidentes similares el resultado indemnizatorio se consigue que sea similar.

2.- Igualdad. ( art.14.CE ). El baremo facilita la aplicación de un criterio unitario.

3.- Agiliza los pagos y disminuye los conflictos judiciales.

4.- En el caso de valoración de daños morales se reduce el subjetivismo.

5.- Ayuda a mejora la fundamentación de la sentencia pues no se precisa un razonamiento tan exhaustivo y aún con argumentos implícitos o lacónicos una decisión basada en el baremo permite sin mucha más argumentación conocer las razones que la fundan.

Esto no significa que se excluya la motivación suficiente, ni la necesidad de una congruencia estructurada entre la motivación y la pretensión de la parte actora, obligada también a justificar y razonar sobre los diversos apartados que abarcan la demanda de indemnización; es decir los daños personales distinguiendo lo biológicos y los fisiológicos. Los daños morales. Los daños patrimoniales, dentro de lo que se encuentran el daño emergente (gastos soportados por ocasión o consecuencia del accidente) y el lucro cesante, (pérdidas de ingresos y/o expectativas).

Nada de esto realiza el actor. Se limita a la solicitud de cantidades que no justifica, que no se han declarado probadas en la instancia y que tampoco ha solicitado su inclusión en Suplicación, porque, como bien se razona en la impugnación del Recurso, el hecho de tener declarada una incapacidad permanente no implica por sí mismo el derecho a la indemnización máxima del baremo, ni se pueden atender unos perjuicios económicos que no se han demostrado, ni tampoco se pueden atender unos gastos en rehabilitación de vivienda que no se han probado. La acreditación del daño es una carga que obliga al actor, no ha cumplido con la misma y por lo tanto ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo de instancia.

Respecto al tercer punto, relativo a la indebida valoración del factor de corrección del 10% en la incapacidad temporal, se reitera la petición realizada en la demanda y no asumida en la sentencia de instancia del incremento del 10% en la indemnización por incapacidad temporal. Vuelve a incidir el recurrente en el error de pedir sin probar. El citado incremento no es automático, se trata de un factor de corrección que implica probar la existencia de un perjuicio real y efectivo. Sin declaración del mismo, no existe infracción normativa .

SEXTO: En último lugar, se denuncia , con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 1101 , 1108 , 1902 y 1903 del Código civil en relación con el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sobre intereses moratorios.

La Sentencia de instancia impone los intereses moratorios del 20% desde la fecha de la sentencia. En cambio el recurrente los solicita en dos fechas anteriores, o bien desde la fecha de la consolidación de las secuelas que han dado lugar a la declaración de invalidez permanente total del actor y tuvieron lugar en el año 2008 y en todo caso desde que se le comunicó a la Cía Aseguradora AXA el 17 de junio de dos mil once.

En aplicación de la normativa denunciada solicita de esta Sala de Suplicación que imponga a la Cía AXA los intereses legales moratorios, como hemos adelantado, desde la fecha de consolidación de las secuelas 9 de junio de dos mil ocho, hasta la fecha de la sentencia 19 de diciembre de dos mil trece , mas el abono de los intereses procesales del art. 576 de LEC .

Según ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, ' el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del aseguradortiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ). STS, Civil del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 '

En el presente caso tanto la responsabilidad de la Aseguradora Axa, como la cuantía de la indemnización por la apreciación de la concurrencia de la culpa del perjudicado, ha precisado la declaración contenida en la sentencia que se recurre y por lo tanto la declaración de los intereses moratorios desde la fecha de dicha resolución es acorde con el precepto denunciado y la doctrina del Tribunal Supremo que hemos reseñado.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece , aclarada por auto de nueve de enero de dos mil catorce , en el procedimiento instado por el recurrente frente a GORELAN PUENTE GRÚA, S.L., JOIST, S.L., JOIST ELEVATION, S.L., AXA SEGUROS E INVERSIONES, S.A., LEONARDO AZPIRI, S.A. FOGASA y MUTUA FREMAP,en reclamación por cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0336-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000033614 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.